STS 188/2019, 18 de Febrero de 2019

El procedimiento contencioso-administrativo número 552/14 seguido ante la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, se interpuso por TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA SA, contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia de fecha 29 de octubre de 2014, en el expediente NUM000 , "Contratos de Permanencia", por la que se impone a dicha entidad, una multa por importe de 25.784.341 €, como autora de una infracción del art.1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de defensa de la Competencia y el art. 101 del TFUE , por la aplicación de condiciones de permanencia restrictivas de la competencia en determinados contratos de prestación de servicios móviles con clientes empresariales y Pymes ("Contratos Premium especial PYME").

La Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, dictó Sentencia de fecha 29 de enero de 2019 , cuya parte dispositiva acuerda:

"QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso interpuesto por la representación procesal de TELEFÓNICA MOVÍLES ESPAÑA SAU contra la resolución de la CNMC de fecha 29 de octubre de 2014 a la que la demanda se contrae, que anulamos por su disconformidad a Derecho. Se imponen las costas a la Administración demandada."

Contra la referida sentencia, la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO preparo recurso de casación que la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparado, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, presentó escrito de 28 de mayo de 2018 de interposición del recurso de casación en el que expuso como motivos de casación que la sentencia infringe:

- Los artículos 1 LDC , 101 TFUE , 1 del Reglamento UE/330/2010, de 20 de abril de 2010 relativo a la aplicación del Art. 101 TFUE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas (RECAV), las directrices relativas a las restricciones verticales (2010/ C 130/01 ) párrafo 25 (D) y apartados 2 y 98; así como el Anexo II.4 de la Ley General de Telecomunicaciones.

- La jurisprudencia fijada en el Auto de Admisión.

- Subsidiario - Planteamiento de Cuestión Prejudicial para, a resultas de la misma, fijar jurisprudencia.

Terminando por suplicar dicte sentencia en la que, con estimación del recurso de casación, se declare, a resultas en su caso del planteamiento de cuestión judicial y la sentencia correspondiente, que los contratos de permanencia de servicios móviles celebrados con empresarios y Pymes (Premium especial Pymes) con cláusulas de permanencia contra penalizaciones crecientes que exigen la penalización con devolución de los descuentos por la permanencia y sujetos a un plazo breve de resolución, constituyen un Acuerdo vertical que tiene efecto de restricción vertical sobre la competencia de los operadores de móviles al dificultarles o impedirles la entrada en el mercado, fijando la jurisprudencia correspondientes en los términos solicitados; o, en los que pueda considerar esa Sala y Sección más ajustada a Derecho; y con arreglo a dicha doctrina, case y anule la sentencia recurrida para, en su lugar dictar nueva sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto en la instancia, confirmando que la Resolución de la CNMC, de 29 de octubre de 2014 dictada en el expediente NUM000 "Contratos de Permanencia", se ajustó a Derecho.

Por otrosí digo, realiza manifestaciones en relación a la remisión de información a la Comisión Europea relativa a la aplicación de las normas sobre competencia, a los efectos de que, en su caso se emplace a la Comisión Europea como amicus curiae.

Por Auto de la Sala de admisión de fecha 15 de marzo de 2018, se admitió el recurso de casación, y declaró que la cuestión planteada que presente interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en:

"aclarar si, a efectos de la aplicación de la normativa en materia de acuerdos y restricciones verticales, puede considerarse que los servicios de comunicaciones electrónicas móviles (con cláusulas de permanencia asociadas a descuentos) contratados por clientes empresariales (PYMES y autónomos) se integran en su cadena de producción o si dicha contratación se realiza a título de consumidor; todo ello a la luz de lo dispuesto en el Reglamento (UE) 330/2010, de 20 de abril, relativo a la aplicación del artículo 101 TFUE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas y en las Directrices de la Comisión relativas a las Restricciones Verticales 82010/ C 130/01 ), en relación con las definiciones de consumidor y usuario final contenidas en el Anexo II de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones."

Admitido el recurso de casación, la representación procesal de TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA SA presento su escrito de oposición el 12 de julio de 2018, suplicando dicte sentencia por la que se acuerde, la íntegra desestimación de dicho recurso con confirmación de la sentencia, con imposición de costas a la Administración.

Se señaló para la celebración de Vista pública el día 29 de enero de 2019 a las 9:30 horas, fecha en que ha tenido lugar dicho acto, iniciándose a continuación la deliberación del recurso para votación y fallo, con observancia de las disposiciones legales

El presente recurso de casación lo dirige la representación de la Administración del Estado contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 31 de julio de 2017 (recurso 552/2014 ) en la que se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la sociedad "TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA SAU" contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 29 de octubre de 2014 en el expediente número NUM000 "Contratos de Permanencia".

Dicha resolución de la Comisión acuerda imponer a dicha mercantil una sanción por importe de 25.784.341 Euros como autora responsable de una infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y del artículo 1 del TFUE . Su parte dispositiva acuerda:

"PRIMERO. - Declarar que en el presente expediente se ha acreditado una infracción del artículo 1 de la Ley 16/1989 , del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , y del artículo 1 del TFUE , en los términos expuestos en el Fundamento de Derecho Sexto de esta Resolución.

SEGUNDO. - Declarar responsable de la citada infracción a TELEFÓNICA MÓVILES DE ESPAÑA SAU.

TERCERO. - Imponer a TELEFÓNICA MÓVILES DE ESPAÑA SAU, como responsable de la conducta infractora, una multa de 25.784.341 €.

CUARTO. - Intimar a TELEFÓNICA MÓVILES DE ESPAÑA SAU para que en el futuro se abstengan de realizar las prácticas sancionadas y cualesquiera otras de efecto equivalente.

QUINTO. - Instar a la Dirección de Competencia de esta Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia para que vigile y cuide del cumplimiento íntegro de esta Resolución.

SEXTO. - Instar a la Dirección de Competencia de esta Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia para que investigue la práctica de otros operadores, según lo señalado en el Fundamento de Derecho Cuarto (apartado 4.6).

SÉPTIMO. - Resolver sobre la confidencialidad relativa a la documentación aportada por las empresas de conformidad con lo señalado en el Fundamento de Derecho Quinto (apartado 5.2)."

Las consideraciones jurídicas que se exponen en la sentencia recurrida para fundamentar la estimación del recurso contencioso-administrativo son del siguiente tenor literal:

"SÉPTIMO: Para abordar este motivo conviene recordar que, conforme al artículo 1 ( Definiciones ) del Reglamento (UE) 330/2010, de la Comisión, de 20 de abril de 2010, relativo a la aplicación del artículo 101, apartado 3, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas,

"A efectos del presente Reglamento, se entenderá por: a) "acuerdos verticales", los acuerdos o prácticas concertadas suscritos entre dos o más empresas que operen, a efectos del acuerdo o de la práctica concertada, en planos distintos de la cadena de producción o distribución y que se refieran a las condiciones en las que las partes pueden adquirir, vender o revender determinados bienes o servicios...".

En su artículo 2, y bajo la rúbrica "Exención", establece que "1. Con arreglo al artículo 101, apartado 3, del Tratado y sin perjuicio de las disposiciones del presente Reglamento, se declara que el artículo 101, apartado 1, del Tratado no se aplicará a los "acuerdos verticales".

Esta exención se aplicará en la medida en que tales acuerdos contengan "restricciones verticales"".

Y añade en el apartado 4 que "La exención prevista en el apartado 1 no se aplicará a los acuerdos verticales suscritos entre empresas competidoras. No obstante, se aplicará cuando empresas competidoras suscriban un acuerdo vertical no recíproco y: a) el proveedor sea un fabricante y un distribuidor de bienes y el comprador sea un distribuidor y no una empresa competidora en el plano de fabricación, o b) el proveedor sea un prestador de servicios en distintos niveles de actividad comercial y el comprador suministre sus bienes y servicios en el nivel minorista y no es una empresa competidora en el nivel comercial en el que compra los servicios contractuales".

El concepto de acuerdo vertical incluye los siguientes elementos:

-El Reglamento solo se aplica a los acuerdos y a las prácticas concertadas, no a las conductas unilaterales de empresas que en su caso, podrían incluirse en el ámbito del art. 102 TFUE y art. 2 de la LDC que prohíbe los abusos de posición dominante si es que tal posición existiese.

- El acuerdo o práctica concertada debe producirse entre dos o más empresas, por lo que no cabe hablar de relación vertical si los acuerdos se celebran entre una empresa y un usuario que adquiere bienes y servicios de esa empresa para su uso o consumo final.

- El acuerdo o la práctica concertada ha de tener lugar entre empresas que, a efectos el acuerdo, operan en planos distintos de una cadena de producción o distribución.

- Los acuerdos o prácticas concertadas han de referirse a las condiciones en que las partes en el acuerdo, el proveedor y el comprador, pueden comprar, vender o revender determinados bienes o servicios.

Pues bien de la prueba pericial aportada, esta Sección considera que a la actora le asiste la razón al considerar acreditado que los contratos Premium Pyme no constituyen una restricción vertical en un sentido económico, ya que las empresas que firman esos contratos, no están situadas en ningún punto del proceso de producción o de distribución de la telefonía móvil, sino que son consumidores del servicio, lo que de suyo llevaría la estimación del presente recurso por ausencia de tipicidad.

Los usuarios empresariales contratan los servicios de comunicaciones móviles para su consumo final y no para revenderlos o transformarlos en otro producto relacionado. Es decir, las empresas que firman los contratos Premyum Pyme no configuran su oferta en función del operador de comunicaciones móviles con el que tienen contratados sus servicios de comunicaciones. Y a título de ejemplo señala que una empresa de seguros no publicita que su operador de telefonía es Movistar, ya que ello es indiferente para el asegurado.

OCTAVO: A ello debe añadirse la Comunicación de la Comisión de 10 de mayo de 2010 -Directrices relativas a las restricciones verticales [SEC (2010) 411 final] que proporcionan un marco para ayudar a las empresas a dirigir su propia evaluación individualizada de compatibilidad de acuerdos verticales conforme a la normativa sobre competencia de la Unión Europea (UE). Describen el método de análisis y la política de ejecución que utiliza la Comisión en los casos concretos relacionados con los acuerdos verticales conforme al artículo 110 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE ).

Las referidas directrices señalan en síntesis que:

Los acuerdos verticales son acuerdos para la compraventa de bienes o servicios suscritos entre empresas que operan en planos distintos de la cadena de producción o distribución. Los acuerdos de distribución entre fabricantes y mayoristas o minoristas son típicos ejemplos de acuerdos verticales. Los acuerdos verticales que simplemente determinan el precio y la cantidad de una transacción de compraventa específica normalmente no restringen la competencia. No obstante, puede producirse una restricción de competencia si el acuerdo contiene restricciones al proveedor o al comprador. Las restricciones verticales no tienen por qué tener solo efectos negativos, sino también pueden tenerlos positivos. Por ejemplo, pueden ayudar al fabricante a introducirse en un nuevo mercado, evitar la situación por la que un distribuidor se aprovecha gratuitamente de los esfuerzos promocionales de otro distribuidor o permitir a un proveedor que deprecie la inversión destinada a un cliente particular.

El hecho de que un acuerdo vertical restrinja realmente la competencia y que, en ese caso, los beneficios superen los efectos contrarios a la competencia a menudo dependerá de la estructura del mercado. En principio, requiere una evaluación individual. No obstante, la Comisión ha adoptado el Reglamento (UE) nº 330/2010, Reglamento de Exención por Categorías (REC), que proporciona un puerto seguro a la mayoría de acuerdos verticales. El Reglamento (UE) nº 330/2010 hace, mediante la exención por categorías, que la prohibición del artículo 101, apartado 1, del TFUE no sea aplicable a los acuerdos verticales que cumplen determinados requisitos.

Las presentes Directrices describen el planteamiento adoptado respecto a los acuerdos verticales no cubiertos por el REC. En particular, el REC no se aplicará si la cuota de mercado del proveedor o del comprador supera el 30%. Sin embargo, superar el umbral de la cuota de mercado del 30% no crea una presunción de ilegalidad. Este umbral solo sirve para distinguir los acuerdos que se benefician de una presunción de legalidad de los que requieren un examen individual. Las Directrices ayudan a las empresas a llevar a cabo dicho examen.

Las Directrices establecen normas generales para la evaluación de restricciones verticales y proporcionan criterios para la evaluación de los tipos de restricciones verticales más comunes: marca única (obligaciones de no competir), distribución exclusiva, asignación de cliente exclusivo, distribución selectiva, franquicia, suministro exclusivo, pagos de acceso inicial, acuerdos de gestión por categoría, vinculación y restricciones de los precios de reventa.

La Comisión aplica las siguientes normas generales cuando evalúa restricciones verticales en situaciones en las que no se aplica el REC.

En caso de que la Comisión realice un examen individual, asumirá la carga de la prueba de que el acuerdo en cuestión infringe el artículo 101, apartado 1, del TFUE . Las empresas que deseen acogerse al artículo 101, apartado 3, del TFUE aportarán pruebas de que se cumplen las condiciones necesarias.

La evaluación de si un acuerdo vertical tiene el efecto de restringir la competencia se hará comparando la situación actual o la futura situación probable en el mercado de referencia con restricciones verticales con respecto a la situación que prevalecería a falta de restricciones verticales.

Los efectos anticompetitivos apreciables son probables cuando al menos una de las partes tiene u obtiene cierto grado de poder de mercado y el acuerdo contribuye a la creación, mantenimiento o fortalecimiento de dicho poder de mercado o permite a las partes valerse del mismo.

Las consecuencias negativas para el mercado que se pueden derivar de las restricciones verticales que la normativa de competencia de la UE pretende evitar son las siguientes:

. Exclusión contraria a la competencia de otros proveedores o compradores;

. Relajación de la competencia y facilitación de la colusión entre el proveedor y sus competidores;

. Relajación de la competencia entre el proveedor y sus competidores y facilitación de la colusión;

. Creación de obstáculos a la integración de mercados.

En un mercado en el que los distribuidores individuales distribuyen la marca o marcas de un único proveedor, la reducción de la competencia entre los distribuidores de la misma marca supondrá la reducción de la competencia intramarca. No obstante, si la competencia intramarca es feroz, es poco probable que una reducción de la competencia intramarca tenga efectos negativos para los consumidores. (...)

Es importante reconocer que las restricciones verticales pueden tener consecuencias positivas cuando, en particular, fomentan la competencia en aspectos distintos de los precios y mejoran la calidad de los servicios. En general, la eficiencia es mayor para las restricciones verticales de duración limitada, que contribuyen a la introducción de nuevos productos complejos, protegen las inversiones destinadas a determinadas relaciones o facilitan la transferencia de conocimientos.

NOVENO: Pero es que además y en cuanto a la cuestión relativa a si los contratos Premium de TME con las PYMES y autónomos tienen o no un diseño anticompetitivo, debemos concluir a la vista del informe pericial aportado que los descuentos a cambio de permanencia obedecen a razones económicas competitiva, como son:

1. - La lógica económica de los descuentos ofrecidos por TME reside en rentabilizar de la forma más eficiente posible su red de infraestructuras en función del tipo de clientes existente en el mercado. De este modo TME ofrece un descuento de precios a los que se comprometen a permanecer un número determinado de meses. La alternativa a este contrato es la capacidad de cambiar en cualquier momento, pero a cambio de pagar unos precios más altos, siendo los consumidores los que escogen el que más le conviene.

2. - Es necesario que existan cláusulas de penalización en estos contratos, pues en caso contrario todos los clientes contratarían el compromiso de permanencia para beneficiarse del descuento, ya que el incumplimiento de dicho compromiso no se traduciría en consecuencias desfavorables o negativas.

3. - El sistema de penalización creciente se revela como el más proporcional. Señala el informe pericial que para que una penalización constante o decreciente fuera efectiva, tendría que ser lo suficientemente elevada desde el principio del contrato para que sea efectiva tanto en el momento inicial como antes de la finalización del compromiso de permanencia. El hecho de que la penalización deba ser elevada desde el principio implica que un consumidor que incumple el compromiso de permanencia en el segundo mes y, por tanto que se ha beneficiado del descuento durante solo dos meses, tendría que pagar una penalización superior a este beneficio. En cambio, bajo un sistema de penalización creciente, ésta se va ajustando a lo largo el tiempo, sin exigir a un consumidor que se da de baja al principio del contrato, el pago de unos descuentos de los que aún no se ha beneficiado, presentándose así, como una opción más proporcionada para garantizar el cumplimiento del compromiso de permanencia por parte del cliente que se beneficia de los descuentos a cambio de permanencia.

4. - Los contratos premyum de TME con las PYMES y autónomos no distorsionan la competencia y benefician al consumidor al ofrecer precios más bajos, afectar a una parte reducida del mercado y no impiden el cambio de los clientes entre operadores tal y como se desprende de las páginas 334 y 335 del informe ni crean barreras de entrada para los operadores móviles virtuales (OMVs).

En este sentido conviene destacar como en el voto particular de D. Eleuterio , se incide en dicha cuestión al señalar como la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones desde el año 2000 ha venido dictando Resoluciones y Circulares que devienen de aplicación a este Expediente. Así y sin ánimo de agotar las mismas (no numerus clausus) procede dejar constancia de las siguientes:

RESOLUCION RO 2006/422 en la que aborda el establecimiento de cláusulas de permanencia.....y acuerda no iniciar expediente sancionador.....examinando los contratos de Telefónica Móviles de España S.A.U. y Vodafone España S.A..

En el Fundamento de Derecho Tercero de dicha Resolución se establece lo siguiente:

"Valoración de las actuaciones practicadas en el periodo de información previa" literalmente se establece:

1. Sobre los efectos de la cláusula de permanencia introducida por TME y Vodafone.

   En uso de la habilitación competencial prevista por el Artículo 48.3.g) de la Ley General de Telecomunicaciones , mediante Resolución de esta Comisión de 2 de Febrero de 2006 publicada en el BOE de 10 de Febrero de 2006) se aprobó la definición y análisis del mercado de acceso y originación de las llamadas en las redes públicas de telefonía móvil, la designación de los operadores con poder significativo en el mercado y la imposición de obligaciones específicas (AEM 2005/933).

   La Resolución precitada destaca la importancia que a nivel minorista -mercado que no está sometido a obligaciones ex ante conforme a los criterios definidos en el nuevo marco regulatorio- tiene la portabilidad entre operadores de telefonía móvil como instrumento de fomento de la competencia. La Resolución hace también referencia a la política de subvención de terminales como variable competitiva. Como consecuencia de dicha política, la suscripción de compromisos de permanencia se ha desarrollado como una práctica general en el mercado minorista de telefonía móvil, adoptada no sólo por los operadores de red móvil tradicionales, sino también por los nuevos entrantes como Xfera (Yoigo) o Euskaltel. La cláusula de permanencia puede tener por tanto efectos neutros o incluso favorables para el consumidor, en particular si la oferta supone una mejora respecto de otras promociones (como puede ser el caso con la política de subvención de terminales) y prevé indemnizaciones proporcionadas con el descuento percibido por el usuario a la hora de suscribir la promoción.

   De las precitadas Resoluciones se desprende, por tanto, que la suscripción por parte de los abonados a los servicios de telefonía móvil de compromisos de permanencia a cambio de determinadas ventajas no debe implicar una barrera a la portabilidad.

   Puede concluirse por tanto que las modificaciones contractuales introducidas por TME y VODAFONE no constituyen una causa que pueda retrasar la ejecución de la portabilidad.

2. Sobre las recientes modificaciones introducidas por TME y VODAFONE en la cláusula de permanencia.

   La cláusula de permanencia introducida por TME y VODAFONE forma parte de la relación que se establece entre los operadores de telefonía móvil y sus abonados, a través de los correspondientes contratos. Señala TME que la cláusula de permanencia sólo es de aplicación cuando así se pacte expresamente y siempre en presencia de un apoyo económico por parte del operador cuyo servicio se contrata (subvención de terminal; ofertas de precios especiales respecto a los comercializados con carácter general, como por ejemplo, la contratación de una tarifa que conlleva con carácter general una cuota mensual de 3 euros, eliminándose dicha cuota a cambio de un compromiso de permanencia con el servicio Movistar por un determinado número de meses). Consideraciones análogas a las efectuadas por VODAFONE en relación con la cláusula de permanencia suscrita con sus abonados en caso de subvención de un terminal por parte de este operador.

   El contenido mínimo del contrato que regula la relación entre el abonado y el operador de telefonía móvil, incluyendo el compromiso de permanencia como condición particular, ha sido objeto de recientes modificaciones auspiciadas por las relaciones entabladas entre operadores y la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información. El objetivo último de estas modificaciones ha sido, según manifiestan los operadores, proceder a una clarificación de los términos en que se enmarca la relación operador-abonado.

   En particular, interesa reproducir las recientes modificaciones relativas al compromiso de permanencia a suscribir por los abonados, con efectos a partir del 1 de marzo de 2007 efectuadas en el marco del proceso de adaptación al nuevo marco legal que supuso la entrada en vigor de la Ley 44/2006 de 30 de Diciembre, por la que se procede a modificar la Ley 26/1984 de 19 de Julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

   Conforme al nuevo articulado en los contratos TME "en aquellos supuestos en los que el cliente reciba de TELEFÓNICA MÓVILES DE ESPAÑA SAU un apoyo económico para la adquisición de un terminal u otras condiciones comerciales especialmente ventajosas (en adelante "apoyo económico") y cuando así se haya acordado y aceptado expresamente por el cliente, éste se compromete a mantener la línea que haya vinculado al apoyo económico en el servicio Movistar y en un plan de precios que implique un compromiso de consumo igual o superior al contratado, durante un número determinado de meses (en adelante "compromiso de permanencia"). La cantidad del apoyo económico recibido y el número de meses de su compromiso de permanencia serán los pactados con el cliente en el anverso del contrato. El cliente podrá darse de baja en el servicio Movistar en todo momento o cambiar a un plan de precios que implique un menor compromiso de consumo, si bien en estos supuestos, deberá abonar a TELEFÓNICA MÓVILES DE ESPAÑA SAU, una cantidad proporcional al apoyo económico recibido y al número de meses que ha respetado su compromiso de permanencia. La mencionada cantidad será pasada al cobro al cliente en su factura. Lo anterior será aplicable igualmente en el caso de interrupción definitiva del servicio, cambio de titular y cambio de numeración. Se informa al cliente de que existe la posibilidad de adquirir el mismo u otros terminales o contratar los mismos servicios sin recibir apoyo económico y, por tanto, sin compromiso de permanencia".

   Según alega TME el importe concreto a satisfacer por el abonado en el supuesto de incumplimiento del compromiso de permanencia será en todo caso proporcional al apoyo económico recibido/ahorro económico del que el cliente se ha beneficiado y al número de meses que se ha respetado el compromiso de permanencia. (...)

   Conforme al Artículo 105 de la Ley General de Telecomunicaciones "los consumidores que sean personas físicas y otros usuarios finales tendrán derecho a celebrar contratos con los operadores que faciliten la conexión o el acceso a la red de telefonía pública. A la formalización del contrato le será de aplicación la normativa general sobre protección de los consumidores y usuarios". A los efectos del presente expediente, interesa en particular reiterar la aplicabilidad de la Ley 26/1984 de 19 de Julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, recientemente modificada por la Ley 44/2006 de 29 de Diciembre.

   Por todo ello y dados los elementos analizados, no se deduce la conveniencia de iniciar el correspondiente procedimiento por parte de esta Comisión. Sin perjuicio de que los hechos denunciados puedan ser examinados, en su caso, por los tribunales ordinarios de la jurisdicción civil a la luz de la normativa vigente en materia de protección de los consumidores y usuarios."

   ACUERDO del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 18 de Diciembre de 1997 en el marco del Expediente R 3946.

   "En atención a lo anterior, cabe concluir que la COMPETENCIA para atender esta reclamación no corresponde a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, SINO A LA JURISDICCIÓN ORDINARIA en relación con la defensa de los consumidores y usuarios y al Ministerio de Industria, Comercio y Turismo."

   DÉCIMO: Los anteriores razonamientos nos llevan a estimar el presente recurso por falta de tipicidad y porque además consideramos que las conductas analizadas no han afectado a la libre competencia y por tanto no se ha incurrido con ello en las infracciones contempladas en los artículos 1 de la LDC y 101 del TFUE y en cuanto a las costas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA deben imponerse a la parte demandada al haberse desestimado sus pretensiones."

Entrando en el examen de las cuestiones suscitadas por la parte recurrente en su escrito de casación, la Abogacía del Estado censura la sentencia por considerar que infringe los artículos 1de la Ley de Defensa de la Competencia ( LDC ), 101 TFUE , 1 del Reglamento UE/330/2010, de 20 de abril de 2010 , las Directrices relativas a las Restricciones Verticales (2010/ C 130/01 ), y el Anexo II.4 de la Ley General de Telecomunicaciones, al declarar que el supuesto enjuiciado no constituye una restricción a la competencia y que por consiguiente es atípica. Aduce la Abogacía del Estado que la sentencia interpreta y aplica erróneamente los preceptos citados sobre acuerdos verticales, restricciones verticales a la competencia y su aplicación a los contratos "Premium Especial Pymes", e igual sucede respecto del concepto de "consumidor" utilizado en la Ley General de Telecomunicaciones. Subraya las características de los reseñados contratos Premium, que se basan en un clausulado cerrado de adhesión que encadena compromisos prolongados de permanencia sujetos a penalizaciones crecientes por descuentos sobre precios con finalidad disuasoria de la resolución del contrato y su impacto en la competencia con otros operadores de telefonía móvil.

Sostiene que la valoración conjunta de las condiciones contractuales producen un efecto restrictivo de la competencia porque limita de forma continuada y sin proporción la autonomía de la voluntad de los empresarios contratantes que se ven compelidos por esos contratos, de modo que no les resulta atractivo cambiar de operador aun cuando se ofrezcan mejores condiciones. De esta forma se restringe la competencia al impedir que otras empresas puedan competir en el segmento de PYMES y empresas pequeñas y medianas que no son consumidores finales de los servicios prestados por la operadora sino que la integran dichos servicios en su actividad empresarial de producción de bienes o prestación de servicios produciéndose un acuerdo con restricción vertical en el sentido económico de la competencia.

Critica los argumentos de la sentencia y afirma que realiza una interpretación restrictiva del alcance de la definición del concepto de "acuerdo vertical" contenido en el Reglamento UE 330/2010 de la Comisión de 20 de abril de 2010, relativo a la aplicación del artículo 101 TFUE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas y en las Directrices relativas a las Restricciones verticales (2010/ C 130/01 ) y sostiene que las relaciones entre Telefónica y sus clientes pueden considerarse una relación vertical a los efectos de las normas de competencia, citando a continuación el apartado 98 y el apartado 2 de las Directrices que define su ámbito de aplicación que abarca todo tipo de bienes y servicios y todo tipo de intercambios, con excepción de los consumidores finales que no sean empresas.

Continúa su alegato defendiendo la tipicidad del acuerdo vertical por estimar que las cláusulas del contrato restringen la competencia, rechazando los razonamientos de la sentencia, que en su opinión, no realiza un análisis detenido de la cuestión. Las características del intercambio entre el operador y un consumidor no final provoca una desproporción entre las partes que implica la reducción de la autonomía de la voluntad del empresario y la posibilidad de entrar en el mercado de otros operadores, dado que sí el cliente abandona la permanencia el último día debe pagar una penalización máxima, de forma no proporcionada, sin justificación válida, y producen el efecto restrictivo de la competencia al ser la resolución de "coste alto" de modo que disuade en perjuicio de otros operadores actuando el clausulado como un acuerdo vertical entre no competidores restrictivo de la competencia y típico.

El citado artículo 1 por el que se impone la sanción, es el previsto en la Ley 15/2007, de 3 de julio de Defensa de la Competencia cuyo contenido es del siguiente tenor:

Artículo 1. Conductas colusorias.

1. Se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en:

1. La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio.

2. La limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones.

3. El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento.

4. La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros.

5. La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos."

El motivo de casación se basa en la afirmación de que la conducta de la mercantil recurrida, Telefónica Móviles, ha de considerarse constitutiva de infracción del articulo 1 LDC , como así lo declaró la resolución de la Comisión del Mercado de la Competencia, de fecha 29 de octubre de 2014, puesto que quedó acreditado a lo largo del procedimiento y así se declara en la mencionada resolución, que existió una actuación que califica de acuerdo vertical contraria al art. 1 LDC e impone a Telefónica una sanción de 25.784.341 Euros

Como hemos expuesto, la Sala de instancia considera que no existe conducta típica porque los contratos no constituyen un Acuerdo Vertical entre operadores económicos que no compiten entre sí, considerando que las PYMES adquirentes consumen los servicios prestados por el operador de telefonía móvil pero no los incorporan a su cadena de producción, que los descuentos a cambio de permanencia obedecen a razones competitivas, que los contratos no distorsionan la competencia y benefician al consumidor al ofrecer precios más bajos, por afectar a una parte reducida del mercado y no impiden el cambio de los clientes, ni crean barreras de entrada para los operadores móviles virtuales. Todo ello en contra del parecer de la Comisión del Mercado de la Competencia que concluyó que la conducta de Telefónica Móviles prestando sus servicios a las PYMES sobre la base de una oferta con unas condiciones contractuales que -en cuanto a la permanencia- era constitutiva de un acuerdo vertical, como se declara en su Resolución de fecha 29 de octubre de 2014.

Pues bien, en nuestro examen hemos de partir de la definición de acuerdos verticales a los que se refiere el apartado 1 del artículo 1 del Reglamento (UE) 330/2010 de la Comisión de 20 de Abril de 2010 (Reglamento de aplicación del art.101.3 del TFUE a determinadas categorías de Acuerdos Verticales y Prácticas Concertadas). Dispone este precepto:

"Artículo 1

Definiciones

1. A efectos del presente Reglamento, se entenderá por:

1. "acuerdos verticales", los acuerdos o prácticas concertadas suscritos entre dos o más empresas que operen, a efectos del acuerdo o de la práctica concertada, en planos distintos de la cadena de producción o distribución y que se refieran a las condiciones en las que las partes pueden adquirir, vender o revender determinados bienes o servicios;

2. "restricciones verticales", restricciones de la competencia que entren en el ámbito de aplicación del artículo 101, apartado 1, del Tratado;

3. "Empresa competidora", un competidor real o potencial; "competidor real", una empresa activa en el mismo mercado de referencia; "competidor potencial", una empresa que, en ausencia de un acuerdo vertical, podría emprender, por razones realistas y no según una posibilidad meramente teórica, las inversiones adicionales necesarias o sufragar otros costes de transformación necesarios para penetrar en el mercado de referencia en un breve periodo de tiempo en caso de aumento ligero, aunque constante, de los precios relativos (..) "

Así pues, los denominados acuerdos verticales son aquellos que se celebran entre operadores económicos que no se encuentran situados en el mismo escalón productivo, entre empresas que no compiten directamente entre sí. Este es el concepto manejado por la Comisión del Mercado de la Competencia, y las partes no formulan ningún matiz o reparo a esta definición.

A partir de este concepto, nos compete analizar los contratos de suministro ofrecidos por Telefónica al segmento de las PYMES, denominados "PYMES PREMIUM" singularmente, las cláusulas contractuales sobre permanencia, las específicas penalizaciones contempladas y su subsunción en la conducta prevista en el artículo 1 LDC .

Cabe precisar que son las cláusulas de permanencia y las penalizaciones contempladas en los contratos suscritos entre Telefónica y las PYMES las que la CNMC considera restrictivas para la competencia y las que determinan la apreciación de una conducta contraria a la LDC.

Pues bien, los contratos suscritos entre Telefónica y las PYMES contenían ciertos descuentos mensuales a la vez que establecían unas cláusulas de permanencia cuya inobservancia conllevaba una correlativa penalización, de carácter creciente. Así, se contemplaban compromisos de permanencia de doce a dieciocho meses, con renovaciones automáticas en caso de permanencia y en caso de incumplimiento se volvía a la situación previa, con aplicación de los precios de los contratos de telefonía móvil ordinarios y devolución de los descuentos aplicados.

A partir de tales consideraciones sobre el sustrato sobre el que opera la resolución sancionadora, nos corresponde examinar dos aspectos sustanciales que aquí se suscitan: por un lado, debemos dilucidar sí, como sostiene la sala de instancia, ha de considerarse que las PYMES son consumidores finales y por su naturaleza de empresas (pequeñas y medianas) no se integran en una cadena de producción y por ende, no pueden considerarse como agentes integrantes del acuerdo vertical. Y por otro lado, si los contratos de suministro de los servicios de comunicaciones electrónicas en las condiciones descritas implican -según sostiene la Abogacía del Estado- una efectiva restricción de la competencia.

Comenzamos -por razones lógicas- por la cuestión relativa a la consideración del segmento de las PYMES como consumidores finales que por su naturaleza -pequeñas y medianas empresas- no se integrarían en una cadena de distribución ni de producción, y no podrían considerarse como operadores integrantes del acuerdo vertical.

Telefónica sostuvo en la instancia, y reitera en sede casacional -como recurrida- su tesis según la cual los contratos dirigidos al segmento empresarial de las PYMES, denominados "Premium Pyme" no pueden considerarse un Acuerdo Vertical, en la medida que las PYMES no están situadas en ningún punto del proceso productivo, por ser meros consumidores del servicio de telefonía, siendo esta condición de las PYMES, la que excluye una relación vertical entre empresas .

Esta es, precisamente, la tesis asumida en la sentencia de la Audiencia Nacional. Su ratio decidendi -a la que se añaden otras consideraciones- se sustenta en el dato de que las PYMES no están situadas en ningún punto del proceso de producción de la telefonía, por ser las PYMES meros consumidores finales. Vemos así que el razonamiento utilizado por la Sala parte de la caracterización de las PYMES como no integrantes de un proceso de producción y sí como consumidor final del servicio de telefonía. Tal subjetiva condición excluye a las PYMES del concepto de Acuerdo Vertical y así se indica en la sentencia, de forma terminante "Las Pymes no se diferencian en nada de un consumidor final."

No compartimos tal apreciación, pues parte de una interpretación restrictiva de las normas de la competencia. Lo que ciertamente contempla en el artículo 1 de la LDC son los acuerdos restrictivos de la competencia y, el artículo 101 TFUE hace referencia a los acuerdos "entre empresas" y practicas concertadas que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia.

Los acuerdos verticales se definen en el artículo 1º del Reglamento UE 330/2010 relativo a la aplicación del artículo 101 TFUE a determinadas categorías de acuerdos verticales y practicas concertadas -que antes hemos transcrito- y cabe recordar ahora como los acuerdos o prácticas concertadas, suscritas entre dos o más empresas que operen en planos distintos de la cadena de producción o distribución y que se refieran a las condiciones en las que las partes pueden adquirir, vender o revender determinados bienes o servicios.

De la dicción de estas normas se desprende que el acuerdo vertical puede producirse tanto en el contexto de una cadena de distribución como en cadenas de producción, sin limitación alguna. Así cabe interpretar que en este concepto pueden incluirse las cadenas de producción de servicios en general sin excluir los acuerdos entre empresas por las que unos proveedores suministran servicios a otras empresas que los utilizan en su proceso de producción de bienes o prestación de servicios. Se trata de acuerdos entre unas empresas que proporcionan insumos a otras que los introducen en su propio proceso de producción. La definición legal y la forma en que se acota el concepto no implica ni justifica que se pueda prescindir de aquellos supuestos en los que, como en el presente, una empresa suministra un servicio -de comunicaciones telefónicas- que es utilizado por otras empresas adquirentes del servicio como insumo en la cadena de producción de bienes o servicios, de modo que puede haber acuerdos verticales entre empresas y en los celebrados entre una asociación de empresas y sus proveedores.

El entendimiento que hace la Audiencia Nacional con base en tal consideración no es coherente con la delimitación legal del concepto. La interpretación realizada por la sala de instancia no es aceptable ni conforme con lo dispuesto en el concepto legal de acuerdo vertical, que -se insiste- puede concurrir según las definiciones indicadas "en acuerdos alcanzados entre empresas" que operan en diferentes planos de la cadena de producción o distribución y también puede darse en los acuerdos de suministro entre los proveedores de servicios -como el de comunicaciones telefónica- y el segmento de las PYMES, sin que a priori pueda excluirse un Acuerdo vertical por dicha razón.

De aceptar el criterio de la sentencia de instancia, cualquier relación de suministro de un empresario con su proveedor -cuando se trate de insumos que se integran en un proceso de producción- no podría encuadrarse en el concepto de acuerdo vertical. Pero, como hemos razonado, tal apreciación no se ajusta a las definiciones legales antes transcritas, ni a la realidad en la que los empresarios contratan el servicio como una parte necesaria para el desarrollo de su propio negocio. Lo verdaderamente relevante, a los efectos de la calificación del acuerdo vertical, es la existencia de un acuerdo o práctica concertada entre "empresas que operen en distintos planos de la cadena de producción o distribución". Y tal definición de empresas que intervienen en diferentes planos de la cadena de producción puede incluir los servicios suministrados por el proveedor que son insumos necesarios para la prestación de los servicios o producción de bienes realizados por quien recibe los servicios.

El apartado 24 de las Directrices relativas a las Restricciones Verticales (2010/ C 130/01 ), reitera la definición de acuerdos verticales como "los acuerdos o prácticas concertadas, suscritos entre dos o más empresas que operen, a efectos del acuerdo o práctica concertada, en planos distintos de la cadena de producción o distribución y que se refieran a las condiciones en las que las partes pueden adquirir, vender o revender determinados bienes y servicios". El apartado d) del artículo 25 indica que "están también incluidos en el ámbito de aplicación los acuerdos verticales relativos a todos los bienes y servicios finales e intermedios" y concluye que "los bienes o servicios suministrados por el proveedor pueden ser revendidos por el comprador o empleados como insumo por este último para producir sus propios bienes o servicios". Y en el mismo sentido, el apartado 98 de las citadas Directrices indica "en las relaciones verticales el producto de uno es el insumo del otro, lo que quiere decir que las actividades de las partes del acuerdo son complementarias". Finalmente, recordemos que establece el apartado 2 en lo que se refiere al objetivo de las directrices (1) que su ámbito de aplicación abarca todo tipo de bienes y servicios y todos los niveles de intercambios, señalando in fine que "Estas Directrices y el Reglamento de Exención por Categorías no se aplican a los acuerdos celebrados con consumidores finales cuando estos no sean empresas, dado que el articulo 101 solo se aplica a acuerdos entre empresas".

No cabe aceptar el dato manejado en la sentencia que caracteriza a las PYMES como consumidores o usuarios finales a los efectos aquí debatidos. Las PYMES no utilizan los servicios de telefonía móvil que contrata con Telefónica para un uso particular, esto es, como usuarios o destinatarios finales, excluidos de los acuerdos verticales. Antes bien, los servicios de telefonía se contratan para fines empresariales y se configuran, en principio, como un insumo de la cadena de producción, esto es, los servicios de telefonía se contratan en un ámbito propiamente empresarial, para la prestación de servicios o productos en los mercados en los que actúan las empresas. Si se considera que el suministro a las PYMES no se configura como un insumo, por ser las PYMES meros consumidores finales, implicaría obviar su valor especifico en el servicio o producto final.

Para ello hay que tomar en consideración el concepto de consumidor final incluida en la Ley General de Telecomunicaciones 32/2003, de 3 de noviembre, vigente durante la tramitación del procedimiento, y la ulterior Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones que definen el concepto de consumidor en los siguientes términos:

" Consumidor: cualquier persona física o jurídica que utilice o solicite un servicio de comunicaciones electrónicas disponible para el público para fines no profesionales ".

A idéntica conclusión se llega a partir de la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por el que se modifica el Texto Refundido de la ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que señala en su artículo 3 :

" (..) son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajenos a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas que actúen sin ánimo de lucro en el ámbito de una actividad comercial o empresarial".

Al respecto, consideramos acertado el razonamiento de la CNMC que, tras la cita de las aludidas normas, indica:

"es decir, no puede considerarse consumidor final o cliente final de unos servicios, a aquellas empresas que usan esos servicios contratados con fines empresariales, como es el caso de las PYMES y autónomos que contratan los servicios con TME, con la finalidad, como se ha señalado, de usar esos servicios como insumos necesarios para sus propios negocios. En este mismo sentido, el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 15 de diciembre de 2005 (2005/230413 ), ha dejado señalado lo siguiente:

El art. 1, apartados 2 y 3, de la Ley 26/1984, de 19 de julio , delimita el ámbito subjetivo de la misma atribuyendo la condición de consumidor no a cualquiera que lo sea por aparecer en la posición de quién demanda frente a quien formula la oferta, sino al consumidor que resulte destinatario final de los productos o servicios ajenos que adquiere, utiliza o disfruta. Esto es, al que se sirve de tales prestaciones en un ámbito personal, familiar o doméstico. No a quien lo hace para introducir de nuevo en el mercado dichos productos o servicio, ya por medio de su comercialización o prestación a terceros, sea en la misma forma en que los adquirió, sea después de transformarlos, ya utilizándolos para integrarlos en procesos de producción o transformación de otros bienes o servicios".

Todo lo cual nos lleva a concluir que en los contratos de suministro entre Telefónica y las empresas PYMES clientes, no cabe excluir la existencia de un Acuerdo vertical con fundamento en que las empresas PYMES tienen la condición de consumidor final. Los servicios de telefonía móvil se contratan con fines empresariales por las PYMES y se subsumen en la actividad estrictamente empresarial, no como meros consumidores finales, siendo un servicio de suministro de comunicaciones electrónicas dirigido al segmento de las pequeñas y medianas empresas, que utilizan el servicio de telefonía como un insumo en sus propios negocios, en su función de producción para prestar sus servicios o productos en los mercados.

No cabe resolver la controversia en la forma que lo hace la sentencia impugnada, que sostiene que la consideración de las PYMES como consumidor final es una cuestión probatoria. Afirma la sala de instancia que de la prueba practicada se desprende que las PYMES son consumidores finales del servicio, obviando la contradicción en la que incurre al indicar que los usuarios empresariales contratan los servicios para su consumo y no para transformarlos en otro producto, esto es, para integrarlos en el proceso de producción de otros bienes o servicios. Como hemos dicho, este argumento, de marcado carácter económico, implica desconocer el valor de los servicios de comunicaciones electrónicas contratados por las PYMES en su ámbito empresarial y su integración en su cadena de producción de otros bienes o servicios, esto es, su consideración como insumo necesario para los propios negocios empresariales.

Cabe concluir con arreglo a lo razonado que, con independencia del acierto de acudir a la figura de acuerdo vertical, a los efectos de la presente controversia no cabe excluir el acuerdo vertical por la consideración de las PYMES como meros consumidores finales.

La segunda de las cuestiones suscitadas por la Abogacía del Estado, se ciñe a determinar si los contratos de suministro de telefonía móvil suscritos entre Telefónica y las PYMES y las específicas cláusulas contractuales de permanencia y pueden considerarse prácticas restrictivas de la competencia.

La CNMC procedió a calificar las prácticas comerciales como una restricción "por objeto", teniendo en cuenta la fórmula de cálculo de las penalizaciones, su renovación automática, las condiciones de preaviso y la falta de transparencia de las condiciones subyacentes, lo que unido a las elevadas cuotas de mercado de Telefónica en el segmento de las PYMES (alrededor del 50% ) le llevan a deducir que la conducta de Telefónica en la configuración de los contratos PREMIUM PYMES es restrictiva de la competencia. La CNMC analiza el programa de descuentos por fidelidad a sus clientes a cambio de la permanencia, asociados a unas cláusulas de penalización que tienen un carácter creciente y de este análisis considera la conducta ilícita. ex artículo 1 LDC .

En efecto, la Comisión considera que se trata de una restricción de la competencia "por su objeto" ya que según razona, las reseñadas cláusulas de permanencia persiguen la restricción desde el mismo momento en que se configuraron, pues no presentan una lógica empresarial y sí la de dificultar la competencia. Analiza para ello el método de cálculo creciente de las penalizaciones, que implica una carga para el abonado y la reducción de las posibilidades de cambio de operador, la renovación automática de permanencia y la existencia de un preaviso mínimo, los supuestos de cumplimiento parcial y la reducida transparencia de las condiciones subyacentes a estos contratos, que afirma "se erigen como barreras adicionales".

Razona la CNMC que al tratarse de una restricción por su objeto "ello hubiese sido suficiente para apreciar el ilícito administrativo y determinar la responsabilidad correspondiente también se evidencia la existencia de efectos potenciales sustanciales para el mercado". Y añade que el contenido de los contratos, la posición de mercado de Telefónica Móviles y la importancia de estos contratos en el mercado PYME supone que la conducta tenga "un potencial efecto en el mercado anticompetitiva". Vemos así que constriñe su análisis a las cláusulas de permanencia estipuladas, y sostiene que los contratos de suministro suscritos entre Telefónica y las PYMES restringen per se la competencia por las cuatro razones que expone. Concluye que el sistema de penalizaciones diseñado en los contratos PREMIUM es por sí mismo restrictivo de la competencia por cuanto su objetivo es retener clientes a través del incremento artificial de las penalizaciones y ello evidencia un cierre de mercado a los competidores de Telefónica.

Para el examen de la controversia la Audiencia Nacional acude al artículo 1 del Reglamento UE 330/2010 , de la Comisión, de 20 de abril de 2010, relativo a la aplicación del artículo 101, apartado 3 TFUE a determinadas categorías de acuerdos verticales y practicas concertadas, que parcialmente transcribe y a la Comunicación de la Comisión de 10 de mayo de 2010 -Directrices relativas a las restricciones verticales-. A partir de los criterios allí establecidos valora la prueba pericial sobre "análisis de las cláusulas de permanencia asociadas a los contratos "Premium Especial PYMES" elaborado por la mercantil Frontier Economics, que se adjunta con la demanda y se ratifica a presencia judicial (obrante ya a los folios 1751 a 1806 del expediente sancionador). Considera, igualmente el informe emitido por un experto independiente "comentarios a la propuesta de resolución de la CNMC sobre contratos de permanencia Premium Especial PYMES", obrantes a los folios 2721 a 2774 del meritado expediente, ambos aportados por Telefónica Móviles.

En atención a dichos dictámenes periciales, esencialmente, al emitido por la entidad Frontier Economics, concluye la Sala de la Audiencia Nacional que "los descuentos a cambio de permanencia obedecen a razones económicas competitivas" exponiendo a continuación las cuatro razones esenciales por las que en su criterio los contratos PYMES PREMIUM no distorsionan la competencia y benefician al consumidor al ofrecer precios más bajos. Añade a lo razonado el voto particular formulado en la resolución de la CNMC - que se incorpora a la sentencia- en el que se sostiene que la suscripción por parte de los abonados a los servicios de telefonía móvil de ciertos compromisos de permanencia a cambio de determinadas ventajas no implica una barrera a la portabilidad, concluyendo así en el FJ.10º que "las conductas analizadas no han afectado a la libre competencia".

Pues bien, es necesario realizar una serie de precisiones, en atención a las singularidades concurrentes. En primer lugar, en orden a la propia consideración conceptual de las restricciones "por objeto". Aquí es necesario traer a colación la sentencia del TJUE de 11 de septiembre de 2014 (asunto C- 67/13 ) dictada en el caso "Cartes Bancaire" en la que el TJUE hace una interpretación del artículo 101 TFUE y expone una serie de consideraciones sobre las restricciones "por objeto". Subraya el TJUE la necesidad de que la actuación contemplada tenga un grado de nocividad para la competencia suficiente para que pueda considerarse innecesario el examen de sus efectos, por tratarse de supuestos graves de distorsión a la competencia y enfatiza el la necesidad de seguir una interpretación restrictiva del concepto de "restricción por objeto", indicando al respecto que ciertos comportamientos colusorios, como la fijación horizontal de precios por los carteles, pueden considerarse aptos para generar efectos negativos en la competencia, haciendo innecesaria la demostración de que tienen efectos concretos en el mercado ex art. 81.1 CE . Y declara que para apreciar si una actuación presenta un grado de nocividad suficiente para la competencia debe valorarse ciertos factores, entre otros, el contexto económico y jurídico de la conducta examinada.

Pues bien, lo anteriormente razonado nos conduciría a entrar al examen de la corrección de la calificación de las cláusulas contractuales de Telefónica como restrictivas "por el objeto". No obstante, con independencia de esta cuestión más dogmática, hemos de estar a los términos en los que se plantea el presente recurso de casación y como luego se dirá, a los razonamientos expuestos por la Audiencia Nacional en su sentencia. Como hemos indicado, la CNMC basa su resolución sancionadora en la valoración de las cláusulas contractuales estipuladas por Telefónica Móviles, que, por su diseño, las califica como una restricción "por el objeto". De esta calificación deduce, sin realizar ninguna prueba adicional -como el test del competidor igualmente eficiente-, la afectación a la competencia. No obstante, tal caracterización no resulta acorde con las pautas jurisprudenciales del TJUE y la exigencia de interpretar restrictivamente el concepto de restricciones de la competencia "por el objeto" en el sentido del artículo 81 CE , apartado 1, calificación que se acepta, como hemos indicado, para los carteles de fijación de precio o para acuerdos de reparto de mercado, siendo ciertamente discutible su encaje y corrección en el supuesto de autos.

En segundo lugar, cabe recordar que la sentencia de la Audiencia Nacional aquí recurrida tras la valoración de la prueba pericial practicada declara de forma motivada que no resulta acreditado que la configuración de los contratos PREMIUM PYMES contuvieran un mecanismo destinado a impedir la entrada de otros competidores en el mercado y que por las razones que se expresan, los contratos no implicaban efectivamente una restricción de la competencia.

Y es claro que el relato que se formula en el motivo de casación contradice las apreciaciones valorativas de la Sala de instancia relativas a la ausencia de restricción a la competencia derivada de las cláusulas de permanencia establecidas por Telefónica. El planteamiento del Abogado del Estado, que discute en esta sede las conclusiones de la sala a partir de la ponderación de los dictámenes periciales, evidencia que en el motivo de casación se pretende que hagamos una nueva valoración de la prueba a fin de modificar las conclusiones alcanzadas por la Sala de instancia sobre la justificación de los descuentos y su no afectación al mercado, entre otras, solicitando que declaremos que existió una efectiva restricción de la competencia.

Pues bien, con arreglo a la reiterada jurisprudencia de esta sala, la valoración de la prueba no puede ser revisada en casación salvo en supuestos excepcionales, que en este caso no concurren, ni han sido siquiera alegados, como son aquellos en los que se justifique que el tribunal de instancia ha vulnerado alguno de los preceptos de nuestro ordenamiento que atribuyen valor tasado a determinados medios de prueba, o en que la valoración realizada sea arbitraria o ilógica y, por consiguiente, vulneradora del artículo 9.3 de la Constitución . No basta entonces con señalar que el resultado probatorio obtenido por la Sala de instancia pudo ser distinto o que es erróneo, a juicio de la parte recurrente, pues, como decimos, resulta necesario justificar que la valoración realizada es arbitraria, irrazonable o conduce a resultados inverosímiles -pueden verse en este sentido, entre otras muchas, las sentencias de esta Sala de 3 de diciembre de 2012 (casación 185/2011 ), 3 de febrero de 2014 (casación 6855/2010 ), 17 de marzo de 2014 (casación 3072/2010 ), 24 de marzo de 2015 (casación 650/2013 ), 7 de julio de 2015 (casación 3175/2012 ) y 12 de febrero de 2018 (casación 2859/2015 ).

El recurso de casación no puede ser acogido pues por un lado, no se justifica ni se acredita de forma suficiente por parte de la Administración del Estado recurrente que nos hallemos ante una verdadera restricción "por el objeto", esto es, que se trate de un tipo de colusión entre empresas que revelen un grado de nocividad para la competencia que exima del examen de sus efectos. Pero, es que, además, de lo razonado en la sentencia aquí impugnada, no resulta acreditada la existencia de un efecto nocivo a la competencia. Precisamente la mercantil sancionada ha dedicado sus esfuerzo argumental y probatorio a combatir la apreciación sobre el efecto restrictivo o nocivo para la competencia derivado de las estipulaciones contractuales controvertidas. Y la sala de la Audiencia Nacional, declara -con base al material probatorio aportado, en esencia, la pericial- que no resulta acreditada el efecto restrictivo de la competencia, por responder los contratos a una lógica empresarial y no tener por finalidad la restricción de la competencia.

En suma, no se ha probado que la conducta de Telefónica con la puesta en marcha de los contratos de servicios de comunicaciones PREMIUM especial PYMES, para la fidelización de sus clientes constituya una restricción de la competencia para apreciar el ilícito administrativo. La apreciación de la CNMC que sanciona a Telefónica por considerar que los descuentos practicados constituyen una restricción por el objeto -sobre la que ya hemos hecho precisiones- y su potencial efecto en el mercado PYMES, no resulta debidamente fundada ni justificada, pues, por un lado, se sustenta en una interpretación y aplicación de este concepto que parece ser más amplia de lo aceptable según las pautas jurisprudenciales y se sustenta en una serie de afirmaciones sobre las circunstancias concretas en las que se inserta la actuación litigiosa que han resultado desvirtuadas en el proceso a través de pruebas periciales que analizan el contexto económico y jurídico en el que se desenvuelven los contratos, la naturaleza de los bienes y servicios y la intención de Telefónica. Sin que por lo demás, dichos extremos resulten adverados a través de otras pruebas o medios adicionales como el test del competidor igualmente eficiente (AEC) que se ha utilizado en otros supuestos de restricciones por efectos y abuso de posición dominante para verificar la incidencia en el mercado (caso Intel).

Por lo razonado procede la desestimación del recurso deducido por la Abogacía del Estado, sin que proceda el planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJUE como solicita con carácter subsidiario el Abogado del Estado, a efectos de que fije jurisprudencia sobre el concepto de acuerdo vertical con restricciones verticales entre no competidores en el sector de telecomunicaciones respecto a los contratos con cláusulas de permanencia con descuentos con penalizaciones crecientes celebrados entre empresarios y PYMES, por no existir dudas sobre la interpretación del artículo 1 del Reglamento UE/330/2010, de 20 de abril , ni sobre la interpretación de las Directrices relativas a las Restricciones Verticales (2010/ C 130/01 ).

A tenor de las consideraciones expuestas en los fundamentos de derecho segundo a cuarto, nuestra respuesta a la cuestión es que, a los efectos de la aplicación de la normativa en materia de acuerdos y restricciones verticales, en los supuestos de contratación de servicios de comunicaciones electrónicas móviles por clientes empresariales (PYMES) éstas no tienen la consideración de meros consumidores o usuarios finales del servicio, ni pueden excluirse por tal razón de un eventual acuerdo vertical.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 93.4 y 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , entendemos que no procede la imposición de las costas de casación a ninguna de las partes, debiendo abonar cada una las causadas a su instancia y las comunes por mitad, manteniendo, en cuanto a las costas del proceso de instancia el pronunciamiento de la Sala de la Audiencia Nacional.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción .