ATS 271/2019, 7 de Febrero de 2019

PonenteMANUEL MARCHENA GOMEZ
ECLIES:TS:2019:2773A
Número de Recurso3103/2018
ProcedimientoRecurso de casación
Número de Resolución271/2019
Fecha de Resolución 7 de Febrero de 2019
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 271/2019

Fecha del auto: 07/02/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 3103/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Procedencia: Audiencia Provincial de Alicante (Sección 3ª)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: ATE/MAC

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 3103/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 271/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

  1. Manuel Marchena Gomez, presidente

  2. Julian Sanchez Melgar

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 7 de febrero de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Tercera), se dictó sentencia de fecha 19 de junio de 2018, en los autos del Rollo de Sala 17/2016 , dimanante del procedimiento abreviado nº 50/2013 del Juzgado de Instrucción nº 5 Benidorm, por la que se absolvió a Aureliano del delito del que era acusado.

SEGUNDO

Contra la sentencia anteriormente citada, la Procuradora de los Tribunales Doña María Isabel Herrada Martín, en nombre y representación de Magnolia Club Real SL y Benigno , formuló recurso de casación alegando los siguientes motivos:

  1. ) El primero, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , en relación con los artículos 234 y 237 CP .

  2. ) El segundo, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , en relación con los artículos 234 y 237 CP .

  3. ) El tercero, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , en relación con el artículo 253 CP .

  4. ) El cuarto, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , en relación con los artículos 742 y 789 LECrim .

    5ª) El quinto, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , en relación con los artículos 742 y 789 LECrim .

  5. ) El sexto, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 LECrim , por error en la apreciación de la prueba basado en los documentos obrantes en el folio 92 y siguientes.

  6. ) El séptimo, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 LECrim , por error en la apreciación de la prueba basado en los documentos obrantes en los folios 72 y 73.

  7. ) El octavo, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 LECrim , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, y concretamente en los folios 113 y 114.

  8. ) El noveno, por vulneración de principio constitucional, recogido en el artículo 852 LECrim , en relación con el artículo 24 CE .

TERCERO

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación. Por su parte, la Procuradora de los Tribunales, Doña Marta Sanz Amaro presentó escrito en nombre y representación de Aureliano por el que solicitaba la inadmisión y subsidiaria desestimación del recurso presentado de contrario.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En primer lugar, se analiza el noveno de los motivos esgrimidos por el recurrente, al amparo del artículo 852 LECrim , por vulneración de derecho constitucional, en relación con el artículo 24 CE .

  1. Denuncia el recurrente que se le ha producido indefensión al valorar el Tribunal incorrectamente la prueba testifical respecto de la existencia de violencia o intimidación en la retirada de los materiales de la obra; también, porque no se le permitió entrevistarse con un testigo antes del juicio oral; por la incorrecta valoración realizada por el Tribunal de la tasación de parte de los objetos relacionados como sustraídos; y, porque el Tribunal no se pronunció sobre la calificación alternativa de apropiación indebida. En definitiva, está en desacuerdo con la valoración de la prueba realizada por el Tribunal y pretende otra diferente que le lleve a un pronunciamiento condenatorio.

  2. Indica la sentencia de esta Sala número 374/2015, de 28 de mayo , que la doctrina del Tribunal Constitucional ha ido evolucionando desde la STC 167/2002 , así como la de esta Sala y siguiendo ambas en este aspecto al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia. Esta jurisprudencia exige desde el derecho a un proceso con todas las garantías, que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos, y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, se practiquen éstas ante el Tribunal que resuelve el recurso; en consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por dicho Tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél.

    En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia de 28 de Mayo 1988 , ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa, entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania, ap. 55 ; 6 de julio de 2004, Dondarini contra San Marino, ap. 27; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec contra Rumania, ap. 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi contra Italia, ap. 64; 10 de marzo de 2009, caso Coll contra España, ap. 27; y la sentencia ya citada, caso Ekbatani contra Suecia. En idéntico sentido, entre las más recientes las SSTEDH caso Marcos Barrios contra España, de 21 de septiembre de 2010 y García Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010 ; STEDH de 25 de octubre de 2011 caso Almenara Álvarez contra España ; STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España ; STEDH, 13 de diciembre de 2011 caso Valbuena Redondo contra España o STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Conteras contra España. En algunas ocasiones, entre otras en las tres últimas sentencias citadas, el TEDH ha extendido la necesidad del examen incluso a los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados ( STS 397/2015, de 14 de mayo ).

  3. El relato de hechos probados dice, en síntesis, que el acusado Aureliano , mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan, era socio y administrador solidario de la mercantil Magnolia Club Real SL, hasta el día 12/7/2010, fecha en que fue cesado, quedando como administrador único el señor Benigno . El acusado continuó siendo socio en un porcentaje mínimo de dicha mercantil.

    La mercantil Magnolia estaba realizando como promotora una obra de diez viviendas llamada La Medina.

    El hoy acusado, a partir de la fecha en que fue cesado como administrador, se llevó de la obra de La Medina una serie de materiales de obra que no han podido ser determinados a un almacén de su propiedad, donde siguen depositados.

    El acusado, a lo largo del procedimiento, ha puesto a disposición del denunciante los materiales de obra que se detallan en los folios 113 y 114 de las actuaciones, sin que la parte denunciante, a pesar de los requerimientos efectuados por el juzgado, haya procedido a su recogida.

    La tasación pericial de los efectos que se afirman sustraídos por parte del denunciante asciende a 144.068 euros, correspondiendo 89.320 euros a bañeras.

    La tasación pericial de los efectos obrantes a los folios 113 y 114 de las actuaciones asciende a 15.551,59 euros.

    El Tribunal de instancia se apoyó para dictar sentencia absolutoria en varias pruebas, que se detallan en la sentencia dictada, y que justificarían el factum transcrito, así como el pronunciamiento absolutorio acordado. Estas pruebas fueron la declaración del denunciante y denunciado, así como de varios testigos y ratificación pericial sobre el valor económico de los materiales. El acusado insiste, por un lado, en que se llevó los materiales para evitar que fueran robados y, por otro, en que dichos materiales estuvieron a disposición del denunciante en todo momento, aspecto que el Tribunal considera probado a la vista de los reiterados intentos de citación que se realizaron en el Juzgado de Instrucción para entregar los enseres al denunciante. Por razones desconocidas, el denunciante no acudía a las citaciones, impidiendo él mismo que le fueran entregados los materiales de obra. Además, el testigo Everardo , trabajador de la obra, declaró que aquellos materiales estaban abandonados en la obra. El arquitecto y redactor de la obra de La Medina declaró que nunca se instalaron bañeras de hidromasaje en La Medina, haciendo referencia a unas bañeras que el denunciante reclama al acusado. Por tanto, razona la sentencia, si nunca se instalaron, no pudieron ser sustraídas de La Medina. A mayor abundamiento, respecto de las bañeras, la sentencia expone que sí existen dos facturas (folios 78 y 79) relativas a las bañeras y firmadas por el acusado, pero que fueron entregadas en otra propiedad del acusado, el edificio Mare Nostrum y que no guardan relación con estos hechos. No descarta la sentencia la existencia de un ilícito penal en relación a las mismas, pero no resultó acreditado que el acusado se las llevara de la obra de La Medina en julio de 2010, que es lo que consta en los escritos de acusación.

    En consecuencia, el Tribunal expuso de manera lógica las razones probatorias para adoptar un pronunciamiento absolutorio. Con este acervo probatorio, el Tribunal de instancia consideraba que no se había practicado prueba bastante para justificar un pronunciamiento condenatorio. De ello, se desprende que la Audiencia ha dado cumplimiento a su deber de motivación y, al tiempo, ha dado satisfacción, paralelamente, al derecho a la tutela judicial efectiva que asiste a las partes. Los razonamientos de la Sala de instancia se compadecen con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, sin que puedan calificarse de arbitrarios ni tendenciosos.

    Se inadmite este motivo conforme al artículo 885.1 LECrim .

SEGUNDO

En segundo lugar, se analizan, de forma conjunta, los tres primeros motivos esgrimidos por el recurrente, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , en relación con los artículos 234 , 237 y 253 CP .

  1. El recurrente se aleja del relato de hechos probados para insistir en que lo sucedido sí era constitutivo de un delito de hurto o de robo, o un delito de apropiación indebida o un delito societario.

  2. No puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida ( STS 780/2016, de 19 de octubre ).

  3. Pues bien, el motivo esgrimido al amparo del artículo 849.1 LECrim exige pleno respeto al relato de hechos probados, que debe permanecer inalterado. La mera lectura de dicho relato nos dispensa de mayores alegaciones, por cuanto que no consta ninguno de los elementos nucleares de ninguno de los delitos por los que se le acusó.

En lo referente al delito de robo o de hurto, no se puede inferir del relato de hechos probados que el acusado actuara movido por el ánimo de lucro. "El ánimo de lucro se agota en el "animus rem sibi habendi", es decir, en el propósito de tener la cosa mueble para sí, o lo que es lo mismo, con la finalidad de desapoderar de la misma a su poseedor de forma definitiva (...)" ( STS 190/2014, de 12 de marzo ). El Tribunal de instancia, tal y como ha quedado recogido en el razonamiento anterior, no dispuso de elementos de prueba suficientes para considerar acreditado ese propósito de desapoderar de forma definitiva al denunciante. Por ello, no lo incluyó en el relato de hechos probados y, por tanto, no cabe hablar de un delito de robo con fuerza o de hurto.

Siguiendo el mismo razonamiento queda también excluido el delito de apropiación indebida, puesto que exige esa apropiación, para sí o para tercero, que no ha quedado acreditada.

Por otro lado, respecto del delito de administración desleal, también faltaría el elemento esencial constituido por el carácter de administrador que debe concurrir en el sujeto activo. De la lectura de hechos probados se desprende que los hechos tuvieron lugar una vez que el acusado cesó en su cargo, por lo que no cabe hablar de este delito, tampoco.

Se inadmite este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .

TERCERO

En tercer lugar, se analizan de forma conjunta, los motivos cuarto y quinto, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , en relación con los artículos 742 y 789 LECrim .

  1. El recurrente alega que la sentencia no fue clara respecto de un posible delito de apropiación indebida de las bañeras de hidromasaje y, por otro lado, que la absolución del delito de robo con violencia e intimidación no quedó suficientemente fundamentada.

  2. El recurrente no denuncia un quebrantamiento de forma por incongruencia omisiva, sino que formula el motivo como infracción de ley. Tal y como ha quedado expuesto en el razonamiento anterior, el artículo 849.1 LECrim exige pleno respeto al relato de hechos probados. Nos remitimos a los razonamientos anteriores respecto de los posibles delitos de robo o de apropiación indebida alegados por el recurrente.

Se inadmite este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .

CUARTO

En cuarto lugar, se analizan, conjuntamente, los motivos sexto, séptimo y octavo del recurrente, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 LECrim , por error en la valoración de los documentos.

  1. El recurrente alega que las fotografías obrantes en el folio 92 acreditan el delito de hurto o de robo. Asimismo, alega que las dos facturas obrantes en los folios 78 y 79 de la causa reflejan un material comprado y abonado por MAGNOLIA CLUB REAL SL, pero desviado a una promoción del acusado en la urbanización Mare Nostrum. Por último, alega error en la valoración del documento que obra en los folios 113 y 114. En este documento, el acusado realiza una aceptación de la sustracción de determinados materiales valorados en 13.406,55 euros.

  2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las STS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio ; 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim (LEG 1882, 16); 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

  3. Las fotografías referidas muestran que un camión de titularidad del acusado transporta diversos materiales de obra. El relato de hechos probados recoge que el acusado se llevó de la obra una serie de materiales a un almacén de su propiedad. El documento no acredita nada distinto a lo que el Tribunal consideró probado; no tiene, per se, fuerza literosuficiente para probar nada más allá que la retirada de los objetos por parte del acusado. Tales fotos no demuestran que el acusado cometiera un delito de robo o de hurto, ni error alguno en la valoración de la prueba realizada por el Tribunal.

Las facturas que reflejan la entrega de las bañeras de hidromasaje también son valoradas por el Tribunal de instancia, tal y como se ha señalado en el primer razonamiento de esta resolución. No obstante, y en virtud del principio acusatorio, el Tribunal no pudo condenar por estos hechos, ya que los escritos de acusación únicamente se referían a los hechos acontecidos en julio de 2010. Comprobada la causa, se constata que los escritos de acusación refieren que las bañeras de hidromasaje fueron algunos de los objetos trasladados por el acusado en julio de 2010. Esto es precisamente lo que el órgano de instancia no consideró acreditado; sin perjuicio, dice la sentencia, de que, a la vista de la documentación obrante en los folios 78 y 79, pudiera existir otro delito en relación con las bañeras; delito por el que no puede condenar, porque no se ha formulado acusación.

Por último, los folios 113 y 114 recogen una lista de materiales emitida por el acusado que son los que él dice haber trasladado de la obra de La Medina a un almacén de su propiedad. Nuevamente, no es un reconocimiento del delito, como pretende el recurrente, sino de que trasladó los efectos, aspecto que sí ha quedado recogido en el relato de hechos probados. Este documento no acredita per se ningún error en la valoración del Tribunal; ya que lo que el recurrente pretende demostrar, que es que el acusado se llevó los efectos, ya ha quedado recogido en el relato de hechos probados. Una lista de materiales elaborada por el acusado en la que reconoce haberlos trasladado a otro almacén no es documento literosuficiente para probar que cometió un delito de robo o hurto.

Se inadmite este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .

Por todo lo expuesto, se ha de dictar la siguiente:

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PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA : NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Se decreta la pérdida del depósito si se hubiera constituido.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

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