ATS 258/2019, 7 de Febrero de 2019
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2019:2779A |
| Número de Recurso | 2812/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Número de Resolución | 258/2019 |
| Fecha de Resolución | 7 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 258/2019
Fecha del auto: 07/02/2019
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 2812/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez
Procedencia: Audiencia Provincial de Madrid (Sección 2ª)
Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª
Transcrito por: NCPJ/MAC
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 2812/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez
Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 258/2019
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
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Manuel Marchena Gomez, presidente
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Julian Sanchez Melgar
Dª. Carmen Lamela Diaz
En Madrid, a 7 de febrero de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.
Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 2ª), se dictó sentencia de fecha 26 de junio de 2018 en los autos de Rollo de la Sala 318/2018 dimanantes del Procedimiento Abreviado 7508/2014 del Juzgado de Instrucción nº 46 de Madrid, por la que se condenó a Anselmo , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de un año y diez meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doscientos euros, con un día de privación de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como se le condenó al abono de las costas procesales causadas.
Contra la sentencia anteriormente citada Anselmo , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María del Mar Rodríguez Gil, formula recurso de casación alegando como motivo único, al amparo del artículo 852 LECrim y 5.4 LOPJ , vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.
ÚNICO.- El recurso se formula, como motivo único, al amparo del artículo 852 LECrim y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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Considera que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para justificar el pronunciamiento condenatorio y que no ha quedado acreditada la realidad de los hechos investigados ni la participación en ellos del acusado. En apoyo de su pretensión analiza los distintos elementos de conformaron el acervo probatorio y discute la valoración que lleva a cabo la Sala de instancia de la declaración prestada por los agentes de policía y la pericial de análisis de la sustancia intervenida. Considera que no ha quedado acreditado que la sustancia intervenida tuviera por destino su venta a terceros y discute los argumentos con los que la Sala de instancia descarta que el recurrente fuese consumidor habitual de la misma.
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Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, esta Sala ha reiterado en SSTS como las nº 25/2008, de 29 de enero o la número 575/2008, de 7 de octubre , que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación: en primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3-10-2005 ) ( STS 152/2016, de 25 de febrero ).
En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.
Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.
Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.
Hemos dicho en relación a la invocación que se hace del derecho a la presunción de inocencia, cuando lo que se cuestione es si la droga poseída estaba destinada al tráfico o consumo de terceras personas, tiene declarado esta Sala, que es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia.
Asimismo, hemos dicho con reiteración que puede inducirse el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como podían ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor ( STS 202/2016, de 10 de marzo , entre otras y con mención de otras).
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Los hechos declarados probados son, en síntesis, los siguientes: en torno a las 21:40 horas del día 2 de diciembre de 2014 funcionarios del Cuerpo de la Policía Local de Madrid cuando iban circulando con vehículo policial rotulado a la altura de la Avenida Ciudad de Barcelona, esquina con la calle Caridad de Madrid, observaron una maniobra que les llamó la atención realizada entre el acusado Anselmo , y Baltasar , por lo que decidieron detener el vehículo y dirigirse rápidamente a ese lugar, circunstancia que fue advertida por el acusado y por su acompañante, que emprendieron la huida a la carrera, y si bien Baltasar detuvo su marcha a los pocos metros y fue interceptado por la policía, Anselmo continuó la carrera arrojando durante la huida un monedero en el que portaba siete envoltorios de papel con una sustancia que una vez analizada ofreció los resultados siguientes:
- Muestra 1: 0,408 gramos de cocaína con una riqueza del 70,1%, que debidamente analizada arrojó un resultado de sustancia base de 0,286 gramos.
- Muestra 2: 0,419 gramos de cocaína con una riqueza del 75,6%, que debidamente analizada arrojó un resultado de sustancia base de 0,317 gramos.
- Muestra 3: 0,617 gramos de cocaína con una riqueza del 77,8%, que debidamente analizada arrojó un resultado de sustancia base de 0,480 gramos.
- Muestra 4: 0,391 gramos de cocaína con una riqueza del 72,0%, que debidamente analizada arrojó un resultado de sustancia base de 0,282 gramos.
- Muestra 5: 0,735 gramos de cocaína con una riqueza del 68,1%, que debidamente analizada arrojó un resultado de sustancia base de 0,501 gramos.
- Muestra 6: 0,386 gramos de cocaína con una riqueza del 75,4%, que debidamente analizada arrojó un resultado de sustancia base de 0,291 gramos.
- Muestra 7: 0,382 gramos de cocaína con una riqueza del 73,3%, que debidamente analizada arrojó un resultado de sustancia base de 0,280 gramos.
El total de la sustancia base de cocaína intervenida es de 2,437 gramos, la cual estaba destinada a su venta a terceras personas, y los beneficios que hubieran podido obtenerse en el mercado ilícito con su venta en gramos se cifran en 326,74 euros.
Al acusado se le intervinieron 31,60 euros procedentes de la actividad ilícita descrita.
Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable del delito contra la salud pública.
El Tribunal de instancia ha podido valorar la declaración exculpatoria ofrecida por el acusado, la testifical de los agentes de la Policía, tanto Nacional como Local, que tuvieron intervención en los hechos, así como la pericial de análisis de la sustancia incautada.
La principal prueba de cargo son las declaraciones prestadas por los agentes. La Sala de instancia analiza de forma pormenorizada la declaración prestada por cada uno de los agentes intervinientes y así, al respecto de la testifical del agente de la policía local NUM000 destaca que, tras ratificarse en el atestado inicial de las actuaciones, explicó cómo advirtió la presencia del acusado, la transacción en la que el acusado recibía un billete de veinte euros tras entregar algo que tenía en la mano y la posterior huida. Según expuso, él intervino en la interceptación del comprador, quien portaba una papelina envuelta en una especie de folio blanco y, según le dijo, "la acababa de adquirir".
El agente de la policía local NUM001 , quien también se ratificó en el atestado, declaró que salió corriendo detrás del acusado y pudo ver cómo éste tiraba "una cosa al suelo", la que recogió, resultando ser el monedero con papelinas intervenido.
El agente NUM002 manifestó, por su parte, que salió corriendo detrás del compañero que interceptó al acusado, que era la persona que llevaba el monedero que fue intervenido.
De la declaración prestada por el agente de la Policía Nacional NUM003 , como instructor del atestado, la Sala destaca, por otro lado, su manifestación en cuanto a que, la sustancia que consta en la comparecencia y fue remitida para el análisis fue la sustancia intervenida al acusado cuando fue detenido.
Además de ello, la Sala toma en consideración el informe de análisis de la sustancia, emitido por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, del que extrae la naturaleza, cantidad y pureza de la sustancia intervenida y la pericial emitida por el perito del Sajiad, quien concluye con términos tales como que el informado "no ha llegado a instaurar un trastorno por consumo, sino que los consumos han sido aleatorios y alternándose por etapas sin interferir de manera negativa en el peritado".
Asimismo, el Tribunal rechaza la versión exculpatoria sostenida por el recurrente, tras extractar literalmente los fragmentos más significativos de la misma.
Se advierte, por ende, que el sentido del fallo se alcanza tras otorgar plena credibilidad al relato de los hechos ofrecido por los agentes y atendiendo al informe pericial de análisis de la sustancia intervenida.
Procede recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 , 306/2010 y 77/2016 ) las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.
Por tanto y dada la entidad de la prueba practicada, podemos concluir que ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente, al margen de que este no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal sentenciador.
En efecto, el acto de entrega de la sustancia a cambio de veinte euros advertido por los agentes, la huida del acusado al advertir la presencia de estos, el acto de deshacerse del monedero que contenía las papelinas con la sustancia intervenida durante la persecución policial, así como la cantidad y la forma en la que la sustancia se hallaba dosificada, unido a la cantidad de dinero que portaba éste en el momento de su detención, configuran indicios sólidos de que la droga poseída responde a la actividad que venía desarrollando el recurrente.
Cabe precisar, no obstante, al respecto de la cantidad de dinero intervenida al acusado que la Sala tiene en cuenta que las explicaciones ofrecidas por éste no resultan verosímiles y ello por cuanto, según sostuvo en el Plenario, acababa de sacar del cajero 200 euros con los que pagó la sustancia que le fue intervenida - y que, según su versión, estaba destinada a ser consumida en cuatro o cinco días- sin poder precisar si pagó por ella 200 o 180 euros. El importe intervenido, 31,60 euros, no se acomoda, según el órgano a quo, a la diferencia entre la cantidad inmediatamente extraída del cajero automático y el importe que dice haber abonado por la sustancia.
En definitiva, las explicaciones alternativas sobre el destino de la sustancia intervenida, esencialmente su autoconsumo, no desvirtúan la inferencia que realiza el Tribunal, pues de todos los indicios, analizados en su conjunto, la conclusión condenatoria es lógica y racional, único aspecto que de no cumplirse permitiría la censura casacional.
Cabe recordar a éste respecto, como hacíamos entre otras en la STS 33/2016, de dos de febrero , que la situación de autoconsumo, debe aplicarse con extrema prudencia y en supuestos claros y concretos en los que concurran todas las circunstancias que la consolidada doctrina del Tribunal Supremo vienen exigiendo, y que se resumen entre otras muchas en las sentencias de 7-6-2001 , 25-11-2002 y 27-2-2003 , en las que se establece que el artículo 368 del Código Penal declara típica y punible toda acción consistente en facilitar y favorecer el consumo ilícito de las sustancias que cita el precepto, en tanto que esas acciones vulneran el bien jurídico protegido por la norma, que es la salud pública.
En este contexto, la misma jurisprudencia ha alertado insistentemente advirtiendo que la citada atipicidad sólo puede ser reconocida con suma cautela para que en ningún caso quede indefenso el bien jurídico que se quiere proteger y, a tales efectos, la atipicidad del autoconsumo o de la posesión de las drogas con esa finalidad, se encuentra sujeta a la estricta observancia de determinados requisitos que han sido reiteradamente exigidos por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (25-6-2017, 24-6-2011 y 19-7-2011).
En el supuesto de autos, en la fundamentación jurídica de la sentencia, para concluir que nos encontramos ante un supuesto de tráfico de drogas, se destacan elementos tales como los que hemos expuesto en los párrafos precedentes, esencialmente la forma de distribución de la sustancia aprehendida, las circunstancias de su ocupación y la huida que emprende el acusado tras advertir la presencia policial. También combate la Sala la suficiencia de la capacidad económica del acusado para costear la sustancia, ante la carencia de actividad retribuida acreditada.
Por todo ello procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1 LECrim .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA : NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
