ATS 281/2019, 24 de Enero de 2019

La Sala de lo Penal de Audiencia Nacional, Sección 1ª, dictó sentencia el 25 de julio de 2018 en el Rollo de Sala nº 122/2010 , tramitado como procedimiento Sumario nº 9/2010, por el Juzgado Central de Instrucción nº 5, en cuyo fallo, se condenaba a Javier como autor de un delito de tráfico de drogas de sustancia que causa grave daño a la salud agravado por la notoria importancia a las penas de 6 años y 1 día de prisión y multa de 410.000 euros y como autor de un delito de tenencia de arma prohibida a la pena de 1 año de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas privativas de libertad, con condena en costas.

Asimismo, se decretó el decomiso de las sustancias tóxicas, la balanza de precisión y los 660 euros hallados en su domicilio, a los que se dará el destino legal, disponiéndose que para el cumplimiento de las penas de prisión se le abonará el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora Dña. Paloma Rabadán Chaves, en nombre y representación de Javier , alegando los siguientes motivos:

1. - primer motivo, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución .

2. - segundo motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 369 del Código Penal .

3. - tercer motivo, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la valoración de la prueba.

4. - cuarto motivo, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión y subsidiariamente su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado Don Julian Sanchez Melgar.

Se formaliza como primer motivo del recurso, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución .

1. Discute el recurrente la condena al considerar, en síntesis, que no existe prueba objetiva de cargo que enerve su derecho a la presunción de inocencia. Aduce en relación al delito de tráfico de drogas que la resolución impugnada se fundamenta en prueba indiciaria y en la atribución de unas conversaciones telefónicas que no acreditan que él sea el interlocutor de las mismas, no constando acreditado que viviese en la CALLE000 . Sostiene respecto del delito de tenencia de armas que, en ningún momento se le ocupa ningún arma, ya que la misma se encuentra en la CALLE000 , y él nunca ha vivido en dicho domicilio. Aduce en último lugar, que no se practicó ninguna prueba dactiloscópica al arma intervenida para determinar si la tuvo a su alcance en algún momento.

2. La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   También es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Respecto de la prueba indiciaria hemos afirmado que, a falta de prueba directa, la indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:

   1. Los indicios se basen en hechos plenamente probados y no en meras sospechas, rumores o conjeturas.

   2. Que los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, se deduzcan de los indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, detallado en la sentencia condenatoria.

   En este sentido se pronuncia la STC 142/2012 de 2.7 , al recordar que el control de la solidez de la inferencia puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica o coherencia, siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia ( STS 33/2016, de 19 de enero )

3. En el relato fáctico se considera probado, que: " Javier se dedicaba a la venta de pastillas de metilendioximetanfetamina (MDMA) y de ketamina en Madrid, sustancias que introducía en España el ya condenado Nemesio , con el que estaba concertado. Para ello, utilizaba la vivienda en la que habitaba con su esposa y su hijo, sita en la CALLE000 NUM000 , NUM001 NUM002 , en el BARRIO000 , y quedaba con los clientes a través de las líneas de teléfono NUM003 y NUM004 . El 7 de mayo de 2008 Nemesio fue detenido en el aeropuerto de Madrid-Barajas cuando regresaba desde Ámsterdam con una partida de 5.076 pastillas de MDMA, que tenía un peso medio por comprimido de 0,3 gramos y una riqueza del 44,8%, más 55 sellos de ácido lisérgico (LSD, en total 3.380 miligramos). Javier iba a distribuir el estupefaciente.

   En su domicilio tenía para la venta 78 pastillas de MDMA, con el mismo peso medio de 0,3 gramos y una riqueza del 28%. También poseía sin autorización una pistola del calibre 8 mm, de la marca Tanfoglio, en origen detonante pero que había sido modificada hasta hacerse apta para disparar cartuchos del calibre 6,35 mm, careciendo de número de serie. Guardaba con el arma cinco cartuchos de dicho calibre. Se halló una balanza de precisión, bolsas de plástico para dosificar las pastillas y 660 euros. El valor de la sustancia era de 410.000 euros."(sic).

   Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   El Tribunal de Instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es decir con sujeción a las reglas de la lógica, de la razón y las máximas de experiencia, valoró la prueba practicada en el acto del juicio oral y concluyó, en virtud de la misma, que el acusado vendía anfetaminas a terceros concertado con el ya condenado Nemesio , que las introducía de Holanda, guiado por el ánimo de favorecer el consumo ilegal de sustancias estupefacientes.

   En particular, valoró el órgano "a quo" las siguientes pruebas:

   1. - El registro domiciliario realizado en la vivienda de la CALLE000 NUM000 , NUM001 NUM002 , en la que se detuvo a la señora María Rosa , esposa del acusado recurrente, que ocupaba una habitación del piso junto a su hijo de seis meses que allí se hallaba. En la habitación se encontró la droga reflejada en el factum, 78 pastillas de MDMA, con el peso medio de 0,3 gramos y una riqueza del 28%, el arma, el dinero y el pasaporte del Sr. Javier . El acta de registro del fedatario judicial que documenta esos hallazgos se encuentra en el folio 1.509 del sumario. Los policías que llevaron a cabo la diligencia ratificaron que estas dos personas y los objetos mencionados se encontraban en la vivienda (policías nacionales NUM005 , NUM006 y NUM007 ).

      El acusado admitió que las personas que se encontraban en la vivienda eran su esposa e hijo, pero alegó que se habían separado un año antes y que no residía en aquel piso. Respecto al pasaporte manifestó que ignoraba que se lo hubiera quedado su esposa.

      El Tribunal "a quo" estimó sin embargo probado de una forma lógica y racional, que el recurrente residía en dicho domicilio junto a su esposa (que se encuentra en rebeldía).

      Para ello valoró, en primer lugar, la declaración sumarial de la esposa del acusado, que señala el Tribunal se leyó a instancias de la Fiscalía sin que la defensa hiciera objeción alguna, en la que la esposa del acusado relató que había descendido a la calle donde fue detenida antes de iniciarse el registro para esperar a su marido, y que, el mencionado Nemesio , era amigo de su esposo.

      En segundo lugar el Tribunal consideró que el pasaporte es un documento fundamental para un extranjero y no consideró verosímil que llevara un año separado de su cónyuge y de dicho documento de identidad.

   2. - Las comunicaciones del acusado y las comunicaciones de su esposa, las que estaban siendo observadas con autorización judicial. Se celebraron en chino mandarín y fueron traducidas por intérprete, transcritas e incorporadas a la causa, destacando el Tribunal entre otras:

      2.1º- Una conversación atribuida al acusado Javier del 25.4.2008, a las 22.35 h. (p. 2756, es el número NUM003 ) en la que la interlocutora le identifica por su nombre, Hola A Javier , ¿dónde estás?, le saluda e interroga, y este le responde que está en BARRIO000 , en la CALLE000 , en el número NUM000 .

      2.2º- Otra conversación que tuvo lugar en el momento en que se registraba el domicilio de la CALLE000 en el que uno de los interlocutores, comenta que está en la calle porque la policía ha ido a su casa, donde se hallaba su mujer (misma línea, 8.5.2008, 1.54 h). El acta de entrada y registro se encuentra datada ese día e inicia la diligencia a las 00.53 h., dándose por concluida a las 1.45 h., es decir de manera coetánea con dicha comunicación.

      Este hecho permite confirmar al Tribunal que el interlocutor era el marido de la detenida María Rosa y que habitaba en el domicilio.

      2.3º- Un diálogo del 6.4.2008, a las 16.08 h., en el que, el acusado le dice a una clienta que se le ha presentado como amiga de Gonzalo , que tiene caramelos blancos, pero que no son muy buenos (la composición de las pastillas que tenía en su casa eran de una pureza muy inferior a la de las que fueron incautadas en Barajas a Nemesio , lo que corrobora su baja calidad). Le informa que las vende a 5 euros, pero a ella se las pone a 4 euros por ser amiga de Gonzalo y le comenta que vive en BARRIO000 (barrio de la CALLE000 .

      En una segunda conversación, del 25.4.2008, el acusado vende unos caramelos blancos con el dibujo de un corazón, pero advierte que no son muy buenos, algo que la interlocutora ya sabe (22.35 h., p. 2.757).

      2.4º- Otra comunicación de 6.5.2008, iniciada a las 23.46 h., en la que una persona pregunta a la esposa del acusado por Modesto , que es como se hacía llamar Nemesio , según los hechos probados de la sentencia firme que le condenó por estos hechos, y esta le dice que no ha vuelto, porque, como afirma el Tribunal, había viajado a Ámsterdam. Le dice que de las medicinas solo tiene blancas cuya eficacia no es muy buena, son peores que las de la última vez, y su precio es de 5 euros la pastilla. En ese momento le pasa el teléfono a su esposo, el acusado, con quien la persona que había llamado discute el precio, pues le parecen caras, quedan para la entrega y recogida de las pastillas en su barrio, en Usera, al lado de un restaurante chino (todas estas conversaciones son del teléfono NUM003 , p. 2.762). En la conversación del 7.5.2008, cuando ya Nemesio había sido detenido en Barajas, el acusado comenta a su interlocutor que no podía haberle pasado nada a aquel porque venían dos en el avión, uno iría delante del otro y Nemesio no llevaría nada.

      El Tribunal de instancia respecto a las conversaciones intervenidas, indicó que la defensa (que no objetó que se valoraran las transcripciones correspondientes, que no impugnó) no alega su ilicitud, sino que negó que el acusado fuera usuario de las líneas en cuestión.

      Sobre los indicios valorados por el órgano "ad quo" para concluir que el recurrente es uno de los interlocutores de las citadas conversaciones nos remitimos a lo expuesto con anterioridad al analizar las mismas.

   3. - El informe de balística sobre el arma que el acusado guardaba en la habitación, que señala el Tribunal, fue ratificado en el juicio, explicando el experto cómo se había modificado el arma, que en origen era una detonadora, y que había sido sometida a una manipulación que sustituyó el cañón original, incapacitado para dejar paso a proyectiles, al salir de fábrica con una obstrucción metálica, siendo actualmente apta para disparar cartuchos, lo que comprobaron (p. 975).

      Partiendo de dichas premisas, no cabe sino ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia relativo a la distribución por parte del recurrente de pastillas de anfetaminas pastillas, metilendioximetanfetamina (MDMA) y de ketamina a terceras personas en Madrid, concertado con Nemesio , que introducía las mismas en España, en cantidad de notoria importancia, y que resultó condenado en sentencia anterior, tras haber sido detenido el 7 de mayo de 2008 Nemesio en el aeropuerto de Madrid- Barajas cuando regresaba desde Ámsterdam con una partida de 5.076 pastillas de MDMA, que tenía un peso medio por comprimido de 0,3 gramos y una riqueza del 44,8%, más 55 sellos de ácido lisérgico (LSD, en total 3.380 miligramos), que el recurrente iba a distribuir en España.

      Este juicio de inferencia, se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia del recurrente, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente.

      Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se formaliza como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por indebida aplicación del artículo 369 del Código Penal .

1. Discute el recurrente "la agravante específica de pertenencia a organización criminal por la que ha sido condenado. Aduce que la resolución impugnada no hace referencia de manera numérica a ninguna de las agravantes especifica previstas en el artículo 369 del Código Penal ". Sostiene que no tiene ningún vínculo con la persona detenida en el aeropuerto de Barajas, por lo que con la cantidad de sustancias estupefacientes que le intervinieron en la vivienda en la que se practicó el registro domiciliario no puede ser de aplicación la agravante de notoria importancia.

2. Esta Sala ha recordado, en reiteradas ocasiones, que la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , solamente permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos pertinentes, pero siempre en relación con los hechos que, previamente, se han declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. La pretensión de tener en cuenta hechos que no han sido declarados probados o de prescindir de la narración fáctica que ha efectuado el Tribunal, conduce a la inadmisión del motivo, y ya en este trámite a su directa desestimación.( STS 297/2017, de 26 de abril ).

3. De la lectura del motivo se comprueba que, las alegaciones del recurrente no respetan los hechos probados, determinando el factum de la resolución impugnada que el recurrente se dedicaba a la venta de pastillas de metilendioximetanfetamina (MDMA) y de ketamina en Madrid, sustancias que introducía en España el ya condenado Nemesio , con el que estaba concertado.

Para ello, utilizaba la vivienda en la que habitaba con su esposa y su hijo, sita en la CALLE000 NUM000 , NUM001 NUM002 , en el BARRIO000 , y quedaba con los clientes a través de las líneas de teléfono NUM003 y NUM004 . El 7 de mayo de 2008 Nemesio fue detenido en el aeropuerto de Madrid-Barajas cuando regresaba desde Ámsterdam con una partida de 5.076 pastillas de MDMA, que tenía un peso medio por comprimido de 0,3 gramos y una riqueza del 44,8%, más 55 sellos de ácido lisérgico (LSD, en total 3.380 miligramos). El recurrente iba a distribuir el estupefaciente.

El recurrente, en su domicilio tenía para la venta 78 pastillas de MDMA, con el mismo peso medio de 0,3 gramos y una riqueza del 28%.

Sobre la suficiencia de la prueba para declarar probados estos hechos nos remitimos a las consideraciones expuestas en el fundamento anterior.

Por otro lado, en los antecedentes de hecho, como en la fundamentación jurídica de la resolución impugnada se expresa de manera nítida el numeral de la agravante de notoria importancia aplicable al caso, sin que en ningún caso haya sido aplicado al caso, la agravante de pertenencia de pertenencia a organización criminal pese a lo sostenido por el recurrente.

Se concluye que, el Tribunal de instancia incardina con absoluta claridad los hechos probados en el apartado 6 del artículo 369 en el texto vigente en el momento de los hechos.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 884.3 y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se formaliza como tercer motivo al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , error en la valoración de la prueba.

1. Denuncia el recurrente, subsidiariamente al primer motivo alegado, el error en la valoración de la prueba practicada. Aduce que no existe prueba de la compra almacenaje o venta de la droga. Discute su condena como autor del delito de tráfico de drogas y del delito de tenencia de armas al entender que de la valoración de la prueba debería haber sido condenado como cómplice.

   Designa como documentos el recurrente:

   1. - Declaraciones realizadas en el plenario.

   2. - Diligencias practicadas.

2. Hemos de recordar que esta Sala ha señalado en numerosas sentencias que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero ).

3. El recurrente refiere una pluralidad de "documentos", concretamente declaraciones realizadas en el plenario, así como las diligencias practicadas, que, de conformidad con lo expuesto en la doctrina antes referenciada, carecen de tal condición a efectos casacionales.

   En realidad, la exposición del presente motivo evidencia una reiteración de su denuncia de infracción del derecho a la presunción de inocencia fundada en la irracional valoración de la prueba documental expuesta, ofreciendo a tal efecto una nueva valoración de signo exculpatorio, que no puede prosperar al ser contraria a la valoración dada a la totalidad de la prueba por el Tribunal a quo, cuya suficiencia ya ha sido validada en esta instancia al dar respuesta al motivo precedente.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 884.3 y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se formaliza como cuarto motivo al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente no realiza alegaciones.

En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: