ATS 280/2019, 24 de Enero de 2019

La Audiencia Provincial de Lérida (Sección 1ª) dictó sentencia el 11 de julio de 2018 en el Rollo de Sala nº 1/2018 , tramitado como diligencias previas nº 3371/2015 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Lleida, en cuyo fallo, se condenaba al acusado Doroteo , como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida agravada, ya definido, a la pena de dos años y tres meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio de la abogacía durante el tiempo de la condena y a la pena de multa de ocho meses, con una cuota diaria de doce euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, así como al pago de la mitad de las costas de este procedimiento, incluidas las de la Acusación Particular. Y en vía de responsabilidad civil a que indemnice a Elias en la cantidad de 34.200 euros, más el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Asimismo, se absuelve al acusado Doroteo del delito de deslealtad profesional por el que también venía acusado, con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales. (sic.)

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora Dña. Silvia Albadalejo Díaz Alabart, en nombre y representación de Doroteo , alegando los siguientes motivos:

1. - primer motivo al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 252 , 250.1. 1 º y 4.1 del Código Penal .

2. - segundo motivo al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 252 , 250.1. 1 º y 131.1 del Código Penal .

3. - tercer motivo, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

4. - cuarto motivo, por error en la valoración de la prueba.

Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, y a Elias , que ejerció la acusación particular, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María del Valle Gili Ruiz, que formularon sendos escritos de impugnación e interesaron su inadmisión y subsidiariamente su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado Don Julian Sanchez Melgar.

Se formaliza como primer motivo del recurso al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por la indebida aplicación de los artículos 252 , 250.1. 1 º y 4.1 del Código Penal .

1. Discute el recurrente la indebida aplicación de la agravante específica prevista en el artículo 250.1. 1º del CP , cuando la apropiación indebida recaiga sobre bienes de primera necesidad, vivienda u otros bienes de reconocida utilidad social, al considerar que el dinero que le fue entregado, tenía como destino la recuperación y no la adquisición de un derecho de usufructo sobre una vivienda. Aduce que el objeto sobre el que recae la apropiación es una expectativa de recuperación de un derecho de usufructo sobre una vivienda propiedad del hijo del perjudicado. Denuncia que el perjudicado disponía de dinero para adquirir otra vivienda, así como de otras viviendas donde residir.

2. Esta Sala ha recordado, en reiteradas ocasiones, que la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , solamente permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos pertinentes, pero siempre en relación con los hechos que, previamente, se han declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. La pretensión de tener en cuenta hechos que no han sido declarados probados o de prescindir de la narración fáctica que ha efectuado el Tribunal, conduce a la inadmisión del motivo, y ya en este trámite a su directa desestimación. ( STS 297/2017, de 26 de abril ).

3. En el relato fáctico se considera probado, en síntesis que, a consecuencia del impago de una póliza de préstamo concertada por Elias y su esposa, Daniela , además de otros familiares, con la entidad "Banca Catalana, S.A.", se inició un procedimiento ejecutivo seguido con el número 249/1990 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 8 de Lleida, en el que recayó sentencia que mandaba seguir la ejecución por la cantidad de 7.698.754 pesetas; en el seno de este procedimiento, a instancias de la entidad "BBVA" fue embargado el derecho de usufructo vitalicio que ostentaban los indicados deudores sobre la vivienda sita en la CALLE000 , núm. NUM000 , NUM001 de Lleida, siendo su residencia habitual desde el año 2001 y hasta la actualidad, correspondiendo la nuda propiedad a su hijo Humberto .

Entre finales del mes de marzo y principios del mes de abril de 2008, cuando ya estaba pendiente de celebración la subasta judicial del derecho de usufructo, Elias y su esposa, Daniela , contrataron los servicios profesionales del acusado, Doroteo , mayor de edad y sin antecedentes penales, entonces abogado en ejercicio, a fin de retomar las negociaciones con la entidad bancaria para evitar la citada subasta, exponiéndole aquéllos que estaban atravesando una delicada situación económica, ya que tenían otros procedimientos de ejecución por deudas derivadas del impago de otras pólizas bancarias, y que la vivienda sobre la que tenían el usufructo constituía su residencia habitual, siendo la única de la que disponían; Elias entregó al acusado en fecha 6 de noviembre de 2008 la cantidad de 1.200 euros en efectivo como provisión de fondos a cuenta de sus honorarios; suspendida la primera subasta por un defecto de forma, fue nuevamente señalada para el día 13 de octubre de 2008, si bien también fue suspendida ante un defecto en la notificación que fue puesto de manifiesto por el acusado; finalmente, la subasta tuvo lugar el día 15 de diciembre de 2008, asistiendo el acusado como administrador de la empresa "Saldroc, S.L.U." y la entidad ejecutante, adjudicándose el derecho ésta por la cantidad de 33.096 euros, con reserva expresa de la facultad de ceder el remate en un plazo de veinte días.

Fue entonces cuando el acusado, con la finalidad de recuperar el derecho de usufructo, solicitó a Elias la entrega de la cantidad de 33.000 euros, que tuvo lugar mediante cheque al portador en su despacho profesional en fecha 29 de diciembre de 2008; el acusado, en lugar de destinar la cantidad recibida a recuperar el derecho de usufructo sobre la vivienda que aún ocupaba Elias y su familia, la ingresó al día siguiente en la cuenta de la sociedad "Saldroc, S.L.U.", de la que es socio único y administrador, destinándola a los gastos derivados de su actividad.

A partir de aquí, tanto Elias como su esposa acudieron frecuentemente al despacho profesional del acusado interesándose por las negociaciones que estaba llevando a cabo con la entidad bancaria para recuperar el derecho de usufructo, diciéndoles que no había ningún problema y que todo se arreglaría.

Entre el 9 de febrero de 2011 y el 7 de octubre de 2013, el acusado mantuvo distintas conversaciones con Narciso , quien actuaba de intermediario en la venta de inmuebles con la entidad "BBVA", encaminadas a recuperar el derecho de usufructo que se había adjudicado dicha entidad en la subasta judicial, llegando el acusado en fecha 1 de marzo de 2011 a presentar una oferta en nombre del hijo de los titulares del derecho, Humberto , para adquirir el usufructo por la cantidad de 42.000 euros; a partir de aquí, Narciso comunicó la existencia de dicha oferta a la entidad bancaria, no siendo hasta el día 9 de septiembre de 2013, cuando ya tenían inscrita en el Registro de la Propiedad la adjudicación del derecho de usufructo, cuando aquél se puso en contacto nuevamente con el acusado para confirmar la oferta, no mostrando interés éste en finalizar la operación y no pudiendo el citado intermediario volver a contactar con él cuando volvió a llamarle por teléfono en fecha 7 de octubre de 2013; sin embargo, el acusado, como Elias y su esposa seguían acudiendo regularmente a su despacho para interesarse por el encargo efectuado, les seguía diciendo que el proceso seguía en marcha y que no se preocuparan porque el paso del tiempo les beneficiaba.

Ya en el mes de marzo de 2015, Palmira , responsable de la venta de inmuebles de la entidad "BBVA", contactó con Elias para preguntarle si estaba interesado en adquirir el usufructo, lo que le sorprendió ya que pensaba que el acusado estaba haciendo las gestiones encaminadas a tal fin, siendo en ese momento cuando comenzó a sospechar de que éste no estaba cumpliendo su encargo, requiriéndole en dos ocasiones para que le entregara su expediente y le devolviera el dinero entregado, lo que no consiguió, siendo cada vez más difícil poder contactar con el acusado.

Finalmente, tras las negociaciones llevadas cabo por un nuevo letrado, en fecha 18 de abril de 2016 el hijo del perjudicado, Humberto , adquirió de la entidad bancaria el derecho de usufructo por un importe de 8.000 euros, alcanzando también un acuerdo con dicha entidad para cancelar todas las deudas que tenían, derivadas tanto de las cuentas bancarias como de los dos procedimientos judiciales instados, pagando la cantidad de 30.000 euros.

Como ya hemos indicado, un motivo de casación al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley, como es el interpuesto, no puede fundarse sino en los hechos declarados probados porque así se deduce claramente de tal artículo y porque a mayor abundamiento, la falta de respeto a los mismos, así como las alegaciones jurídicas en contradicción o incongruentes con tales hechos constituyen una causa de inadmisión del recurso prevista en el art. 884.3º de la citada ley rituaria .

En este marco, de la lectura del motivo se comprueba que, las alegaciones del recurrente no respetan los hechos probados, determinando el factum de la resolución impugnada que habiendo sido embargado el derecho de usufructo vitalicio que ostentaban el perjudicado y su esposa sobre su residencia habitual desde el año 2001, el recurrente recibió del perjudicado, previa contratación de sus servicios, un dinero que iba destinado específicamente a lograr recuperar el citado usufructo, y siendo el recurrente perfectamente conocedor de la importancia de preservar el derecho de usufructo, precisamente porque se trataba de la única vivienda de la que disponían, al constituir su residencia habitual en el momento en que contrataron sus servicios, en lugar de destinar la cantidad recibida por el perjudicado a recuperar el derecho de usufructo sobre la vivienda que aún ocupaba este y su familia, la ingresó al día siguiente en la cuenta de una sociedad de la que era socio único y administrador, destinándola a los gastos derivados de su actividad, truncando así la expectativa del derecho de uso y disfrute del perjudicado sobre su vivienda habitual.

En cuanto a la aplicación de la circunstancia agravante prevenida en el artículo 250.1.1º (que la defraudación recaiga sobre una vivienda), el Tribunal de instancia justificó su apreciación, con expresión de la jurisprudencia de esta Sala, en el hecho de que el derecho de usufructo vitalicio que ostentaba el perjudicado y fue objeto de embargo, recaía sobre la vivienda habitual del perjudicado y su familia, circunstancia que consta en el factum de la resolución impugnada.

A tal efecto, conviene recordar, tal y como hizo el Tribunal de instancia, que hemos dicho en STS 485/2015, de 16 de julio , en un supuesto semejante al que nos ocupa, que "evidente resulta el que el hecho de impedir que se alcance el fin de disponer libremente de la morada por efecto de la apropiación por tercero de los caudales destinados a liberarla de los gravámenes que sobre ella pesan, incide directamente en el pleno y libre goce de la cosa, limitándola y perjudicándola hasta el punto de convertirse en el resultado más trascendente de la conducta delictiva (...). En efecto, aunque finalmente la vivienda fuera ocupada por los perjudicados por el delito de apropiación, la causa de la agravación del mismo también puede estar presente, pues hay que tener en cuenta que no existen razones para quedar excluida, ya que, si bien es cierto que los perjudicados pudieron disponer de su morada no lo es menos que lo hicieron sufriendo una carga que incluso, caso de no disponer de medios suficientes para soportarla, podría llegar a conducir a la pérdida de la vivienda por impago del correspondiente crédito hipotecario".

Se concluye, en definitiva que el Tribunal de instancia incardina conforme a derecho y con absoluta claridad los hechos probados en el artículo 250.1. 1º del Código Penal en su redacción, vigente en el momento de los hechos.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 884.3 y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se formaliza como segundo motivo del recurso, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por la indebida aplicación de los artículos 252 , 250.1. 1 º y 131.1 del Código Penal .

1. Sostiene el recurrente la indebida aplicación del instituto de la prescripción previsto en el artículo 131 del Código Penal al considerar que, no siendo de aplicación la agravante especifica señalada en el motivo anterior, el delito de apropiación indebida debe entenderse prescrito, toda vez que, conforme a la redacción previsto en la Ley Orgánica 15/2003, el delito prescribe a los tres años, siendo el "dies a quo" para el inicio del cómputo la fecha de comisión de los hechos, 30 de diciembre del 2008, y el "dies ad quem" "la fecha en la que se acuerda su imputación formal, 1 de marzo de 2017, inclusive la fecha de admisión a trámite de la querella, 18 de mayo de 2016".(sic)

2. Como ya hemos indicado, un motivo de casación al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley, como es el interpuesto, no puede fundarse sino en los hechos declarados probados porque así se deduce claramente de tal artículo y porque a mayor abundamiento, la falta de respeto a los mismos, así como las alegaciones jurídicas en contradicción o incongruentes con tales hechos constituyen una causa de inadmisión del recurso prevista en el art. 884.3º de la citada ley rituaria .

3. De la lectura del relato fáctico, completado en las consideraciones vertidas por la Sala en el fundamento de derecho cuarto "in fine" de su sentencia, donde se justifica la denegación de idéntica pretensión suscitada, se desprende la corrección de la aplicación de los preceptos legales sustantivos que se dicen infringidos.

Concretamente, el Tribunal de instancia rechaza la cuestión planteada por el acusado en atención a la definitiva calificación de la conducta como constitutiva de un delito de apropiación indebida agravada por recaer sobre vivienda cometido con posterioridad a la reforma operada por la LO 15/2003 CP, lo que supone que la pena en abstracto sería superior a 5 años de prisión, con lo que el plazo de prescripción sería de 10 años y no de 3 como se postula.

Considera el Tribunal de instancia que incluso partiendo como dies a quo del 29 de diciembre de 2008 que fue cuando se hizo entrega del dinero al recurrente, el delito no estaría prescrito pues la querella fue admitida (tras haberse estimado la apelación contra la decisión del juez instructor que acordó su archivo) el día 16 de mayo de 2016, acordando expresamente la imputación del recurrente. El Tribunal destacó que, a mayor abundamiento, tampoco había transcurrido el plazo de prescripción cuando recayó la providencia de fecha 1 de marzo de 2017 que acordó la "imputación formal" del acusado.

Tales pronunciamientos deben ser confirmados.

Conforme al Acuerdo no jurisdiccional de 16 de diciembre de 2008, para la determinación del plazo de prescripción del delito habrá de atenderse a la pena en abstracto señalada al delito correspondiente por el legislador, teniendo plena vigencia el Acuerdo de 29 de abril de 1999. Entendiéndose por éste el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie (Acuerdo no jurisdiccional de 26 de octubre de 2010).

Siendo así, la Audiencia fundamenta, tal y como se ha expuesto en el fundamento anterior, su decisión en la calificación que efectúa de la conducta enjuiciada como constitutiva de un delito de apropiación agravada por recaer sobre vivienda. Esto supone que la pena correspondiente al citado delito, según la redacción del artículo 250 del Código Penal al tiempo de la comisión de los hechos, sería superior a cinco años. El plazo de prescripción, de acuerdo con el artículo 131 del Código Penal , en su redacción vigente al tiempo de los hechos, sería de diez años; resultando que si los hechos se cometen el día 29 de diciembre de 2008 (en la opción más favorable para el recurrente) y la querella se admite a trámite el día 18 de mayo de 2016, no había transcurrido el plazo indicado.

Conforme a lo expuesto procede pues la inadmisión del motivo, de conformidad con los artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo el recurrente alega la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

1. Denuncia el recurrente la arbitraria motivación en la individualización de la pena impuesta reiterando la indebida aplicación del delito de apropiación indebida agravado. Sostiene que dicha individualización se ha realizado con base en razonamientos abstractos inherentes al hecho cometido; habiéndose valorado de forma indebida la circunstancia de "no haber mostrado ninguna voluntad de reparación del daño"

2. Respecto al alegato relativo a la incorrecta individualización de la pena, la jurisprudencia de esta Sala ha recordado reiteradamente la especial relevancia de la motivación y en concreto de la individualización de la pena, que hoy es un imperativo legal expreso (a partir de la Ley Orgánica 15/2003) conforme a lo dispuesto en el artículo 72 del Código Penal . También ha establecido esta Sala con reiteración que la motivación no constituye un requisito formal, sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que lo determinante es que los dos parámetros legales que determinan la individualización de la pena (gravedad de los hechos y circunstancias personales del delincuente) consten suficientemente explicitados en la sentencia.( STS 585/2015, de 5 de octubre ).

   Conviene recordar, además, que esta Sala considera que el proceso de individualización de la pena corresponde al órgano de instancia, en principio, y que su cuantificación queda excluida de la revisión casacional, por lo que en esta sede únicamente sólo procede controlar si aquél ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable ( STS 57/2018, de 1 de febrero ).

3. El Tribunal de instancia impuso la pena de dos años y tres meses de prisión, atendiendo a la delicada situación económica que atravesaba el perjudicado y su familia, así como no haber mostrado ninguna voluntad de reparación del daño, ni haber ofrecido ningún tipo de explicación para intentar justificar su conducta.

   Se concluye, a la vista de lo anterior, que el Tribunal de instancia procedió a una individualización de la pena, conforme a criterios plausibles, sin incurrir en arbitrariedad, siendo plenamente ajustada la pena impuesta, que le ha sido en su mitad inferior, atendiendo a la gravedad de los hechos.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se formaliza como cuarto motivo del recurso, error en la valoración de la prueba.

1. Sostiene el recurrente el error en la valoración de la prueba, al no haberse apreciado la concurrencia de la circunstancia atenuante por analogía de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 y 21.7 del Código Penal señalando el factum de la resolución impugnada la fecha de la comisión delictiva en el año 2008, y recaer sentencia en el año 2018.

2. Respecto del motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, (Cfr. SSTS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10 ), viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

   1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo." ( STS 310/2017, de 3 de mayo ).

2. La reciente STS 842/2017, de 21 de diciembre , recuerda que "la dilación indebida es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable, y racional traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España ; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ; SSTC 237/2001 , 177/2004 , 153/2005 y 38/2008 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; 470/2010, de 20-5 ; y 484/2012, de 12-6 , entre otras)."

   También tiene establecido esta Sala que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un "plazo razonable", a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable", y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de prescripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010, de 30-3 ; 338/2010, de 16-4 ; 877/2011, de 21-7 ; y 207/2012, de 12-3 ).

   La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva ( SSTC 177/2004 y 153/2005 ). Por lo tanto, esa pérdida de derechos derivada del menoscabo del derecho fundamental debe determinar la reducción proporcional de la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto a la que corresponde por el grado de culpabilidad. Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad, pues esta es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de su comisión y el paso del tiempo no comporta, por lo tanto, que disminuya o se extinga ( SSTS 987/2011, de 15-10 ; 330/2012, de 14-5 ; y 484/2012, de 12-6 ).

   De otra parte, se ha advertido en algunos precedentes de este Tribunal que la obligación de denunciar las dilaciones indebidas con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que pudiera darse como consecuencia de una inactividad procesal. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diferentes principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza ( SSTS 1497/2002, de 23-9 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 269/2010, de 30-3 ; y 590/2010, de 2-6 ).

   Y en cuanto a las causas del retraso a ponderar para la aplicación de la atenuante, la jurisprudencia ha señalado que "ni las deficiencias organizativas ni el exceso de trabajo pueden justificar, frente al perjudicado, una dilación indebida" ( SSTS 1086/2007 ; 912/2010 ; y 1264/2011 , entre otras; STEDH 20-3-2012, caso Serrano Contreras c. España ).

   La reforma del C. Penal mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, regula como nueva atenuante en el art. 21.6 ª las dilaciones indebidas en los siguientes términos: "La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

   Por consiguiente, el nuevo texto legal, según ha advertido la doctrina, coincide sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

   Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante".

3. El motivo incurre en causa de inadmisión por dos razones.

   En primer lugar el recurrente no señala ni designa documento alguno a efectos casacionales que acredite que el Tribunal de instancia ha incurrido en un error de hecho, trascendente y palmario. El recurrente, en realidad pretende obtener una conclusión probatoria distinta a la obtenida por el Tribunal de instancia que excede del cauce casacional elegido.

   En segundo lugar, tiene declarado esta Sala que la base de petición del recurrente es insuficiente cuando únicamente menciona el tiempo transcurrido entre los hechos punibles y la sentencia, interesando sin hacer otras consideraciones ni razonamientos la apreciación de dicha atenuante, como es el caso. El procedimiento de autos se incoa años después de la comisión de los hechos y durante su tramitación no se dieron paralizaciones que justifiquen la aplicación de la atenuante pretendida. Cabe aquí destacar que desde el auto de admisión de querella de 16 de mayo de 2016 hasta el dictado de la sentencia trancurren poco más de dos años.

   Por lo anterior, y conforme a la reiterada jurisprudencia de esta Sala, STS 633/2016 de 14 de julio , las dilaciones indebidas, en ningún caso pueden abarcar el periodo comprendido entre la realización de los hechos y la incoación del procedimiento judicial, pues dicho lapso corre a favor del recurrente mediante la prescripción; alegato realizado por el recurrente en el motivo anterior, e igualmente desestimado por las razones expuestas en el mismo.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina los artículos 884.3 y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .