STS 275/2019, 4 de Marzo de 2019

En el proceso contencioso-administrativo número 418/2013, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, dictó sentencia el 17 de febrero de 2016 , cuyo fallo dice literalmente:

"Que Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Camino Royo Burgos, en nombre y representación de ZEROA MULTIMEDIA S.A contra el Acuerdo del Gobierno de Navarra de 19-6- 2013 por el que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Orden Foral 14/2013 de 22 de Febrero del Consejero de Cultura, Turismo y Relaciones Institucionales por el que se resuelve concurso público para el otorgamiento de 44 licencias para la prestación del servicio de comunicación audiovisual de radio difusión sonora de ondas métricas con modulación de frecuencia en la Comunidad Foral de Navarra, yen su consecuencia debemos declarar y declaramos la mencionada resolución ajustada a Derecho. Todo ello, con imposición de las costas causadas a la parte actora."

El Tribunal de instancia fundamenta la decisión de desestimar el recurso contencioso- administrativo con base en la exposición de las siguientes consideraciones jurídicas:

"TERCERO.- Sobre la modificación de los criterios de valoración

La recurrente sostiene la invalidez del acto de adjudicación por modificación sustancial de los criterios de valoración, actuando la Administración en contra de sus propios actos, lo que da lugar a nulidad del art. 62.1.b) de la Ley 30/1992 , ya que la propuesta de adjudicación de la Mesa es acogida por la Consejería de Cultura contradiciendo su propio actuar al desvirtuar y/o modificar las bases de la convocatoria aprobadas.

El art. 62.1.b) Ley 30/1992 establece la nulidad de pleno derecho de un acto administrativo dictado por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio y en este caso la Consejería de Cultura es competente para aprobar la convocatoria y resolver el concurso público para el otorgamiento de 44 licencias para la prestación del servicio de comunicación audiovisual de radiodifusión sonora de ondas métricas con modulación de frecuencia en la Comunidad Foral de Navarra, por lo que no concurre la causa de nulidad alegada.

Por otra parte, tampoco se aprecia la alegada infracción de los arts. 11 , 12 y 16 del Decreto Foral 5/2012, de 25 de enero porque la Mesa de valoración no modificó los criterios de valoración contenidos en las bases del concurso en concreto en el Anexo IX, sino que, con carácter previo a la concreta valoración y puntuación delas ofertas presentadas, explicitó los parámetros interpretativos de los criterios de valoración contenidos en las bases con arreglo a los cuales iban a ser valoradas las distintas ofertas (PDF 157 del e/a acta de 17 de septiembre de 2012 y PDF 161 del e/a acta de 8 de octubre de 2012). Estos parámetros interpretativos son lógicos, objetivos y fueron aplicados a todos los licitadores conforme a los principios de igualdad de trato y no discriminación.

En este punto, la STS de 7 de julio de 2011 Recurso: 4270/2009 ( ROJ: STS 5431/2011 ) mantiene el criterio expuesto en al anterior STS de 18 de julio de 2006 Rec. casación nº 693/2004 diciendo que: " el hecho de que la Comisión señalara los criterios después de abrir los sobres,(..), no solo no justifica ninguna irregularidad que tenga aquí trascendencia, sino que se puede estimar adecuado, pues sin ver el contenido de las ofertas ciertamente que es difícil establecer unos criterios de evaluación , y desde luego no es admisible una alegación de parcialidad por ese solo hecho, sin alegar y acreditar algún dato que la justifique".

La Mesa de valoración está vinculada por los criterios de valoración contenidos en las bases, y a ellos se ajustó, exteriorizando con carácter previo el conjunto de elementos que se iban a tener en consideración para la aplicación de los mismos. Cada una de las precisiones de la Mesa está directamente vinculada con los criterios establecidos en el Anexo IX de las bases del concurso.

La STS, Sec. 7ª, 20/3/2012, RC 1293/2009 , en un concurso para la adjudicación de concesiones para la explotación de programas de la televisión digital terrestre local, señala que " respecto a la ponderación de los criterios indicados en los pliegos, no sólo exige que la Mesa de contratación ofrezca una puntuación numérica sino que deberá aportar la valoración que permite llegar a la conclusión en la que se plasma el resultado de esa valoración, siendo fundamental para el control jurisdiccional la expresión de las razones que llevan a la asignación numérica que propone".

El establecimiento de estas pautas interpretativas es necesaria en casos como el debatido en los que la puntuación no se obtiene de una forma automática mediante la aplicación de una fórmula matemática, sino que son posibles diversas interpretaciones. Además, la Mesa de valoración no se ha limitado a otorgar una puntuación concreta, sino que se ha motivado la puntuación otorgada precisando los parámetros interpretativos que se tuvieron en cuenta en la aplicación de cada uno de los criterios de valoración y ponderación. Por ello, debe desestimarse este motivo de impugnación.

CUARTO.-Sobre la valoración del fomento y defensa de la cultura, valores e intereses navarros de Zeroa Multimedia, S.A.La demandante considera que debió recibir una mayor puntuación en el fomento de la cultura, los valores e intereses de Navarra; o debió conocer las razones por las cuales no se tiene en cuenta su esfuerzo en la descripción de los aspectos concretos en cuanto a dicho fomento, considerando que existe falta de motivación y arbitrariedad en la ponderación del criterio del fomento de valores de Navarra.

El anexo IX de las bases del concurso, donde se contienen los criterios de valoración y ponderación, se divide en tres bloques de puntuación, el primero de los cuales lleva por epígrafe "Oferta radiofónica. Hasta 50 puntos" y en el que se indica que se valorará "la calidad, variedad e interés de la oferta presentada, su contribución a aumentarla diversidad y pluralidad radiofónica de su ámbito, así como la producción propia y e/fomento y defensa de la cultura, los valores e intereses de Navarra". Para determinar a puntuación el Anexo IX desglosa el bloque de puntuación 1 en una serie de apartados: producción propia (hasta 10 puntos); programación local y sobre Navarra (hasta 14 puntos); resto de programación (hasta 10 puntos); emisión en vascuence (hasta 10 puntos) y pluralidad y enriquecimiento del dial radiofónico (hasta 6 puntos).

El art. 16 citado Decreto Foral 5/2012 prevé que "la mesa de valoración analizará el contenido de las ofertas atendiendo a los criterios y al procedimiento fijados en la convocatoria y, efectuada la valoración, formular la propuesta de adjudicación". Así, la Mesa de valoración puntuó las distintas ofertas, como se ve por ejemplo en el Acta de 15 octubre 2012 (PDF 162 del e/a), explicando los elementos que tiene en cuenta para otorgar la puntuación en cada apartado. No puede acogerse la alegación de falta de motivación ni arbitrariedad, habiendo actuado la Mesa conforme al principio de discrecionalidad técnica, correspondiendo efectuar la valoración de las ofertas presentadas al órgano "ad hoc", tal y como se establece en la Base 14 de la convocatoria del concurso.

El Tribunal Supremo ha establecido que la Comisión de Valoración goza de la denominada discrecionalidad técnica en el desarrollo de su cometido de valoración, ( STS 14 de julio de 2000 y 18 de Julio de 2006 ),por tanto, es posible la revisión cuando se acredite la existencia de dolo, coacción, infracción de las normas reglamentarias que regulan su actuación o de las propias bases de la convocatoria, y como establece la STS de 18 de julio de 2006 "la revisión de esa evaluación, solo podía aceptarse, cuando, bien, no hubiera aplicado a todos los concursantes los mismos criterios, bien cuando esa evaluación no se ajustara a las bases del concurso, bien cuando existiera dolo, coacción o error manifiesto". Las decisiones dimanantes del ejercicio dela discrecionalidad técnica gozan de una presunción "iuris tantum" de certeza y razonabilidad, fundada en la especialización e imparcialidad de dichos órganos. Esta específica distribución de la carga de la prueba es, sin embargo, plenamente compatible con el control judicial sobre el cumplimiento de la norma constitucional de interdicción de la arbitrariedad y con el desarrollo legal que define, como requisito de validez de la actuación administrativa, la existencia, suficiencia y razonabilidad de la motivación de los actos que pongan fin a los procedimientos selectivos y de concurrencia.

La Mesa de valoración consignó tanto la puntuación otorgada a cada uno de los apartados que integraban el bloque de puntuación 1 "Oferta radiofónica" como una explicación o motivación complementaria que exterioriza el juicio técnico llevado a cabo para fijarla. Los motivos expuestos por la Mesa se ajustan a los criterios de valoración establecidos en las bases de la convocatoria y al marco jurídico al que debían acomodarse los licitadores, tanto la propia Orden Foral 24/2012, de 22 de febrero, como el Decreto Foral 5/2012 y la LGCA, lo que determina que debe desestimarse este motivo de recurso.

QUINTO.-Sobre la valoración de las ofertas según la experiencia e implantación de las cadenas nacionales, vulnerando las bases de la convocatoria

Seguidamente, la recurrente aduce la invalidez de la Orden recurrida al acudir a un criterio sustentado en la experiencia e implantación de las cadenas nacionales para valorar las ofertas, sin que ello aparezca reflejado en las bases.

El punto 1.3. del Anexo IX se refiere a la puntuación del "Resto de programación" estableciendo que: "en este apartado se valorarán los contenidos no incluidos en el apartado 1.2. Las ofertas se puntuarán en función delos siguientes aspectos: calidad y variedad de los formatos tanto informativos como no informativos; interés que tenga para la audiencia la programación ofertada y medios dedicados a la producción de esos contenidos".

La Mesa de valoración, como se puede ver en el acta de 15 de octubre de 2012 (PDF 162 del e/a) no valoróla experiencia de los licitadores, sino el concreto contenido de sus propuestas en cuanto a la programación radiofónica ofrecida y en los casos en los que se ofrecía emitir programación en cadena, analiza las características, condiciones y cualidades de quien iba a proporcionar dicha programación, todo ello en relación a la calidad y variedad de los formatos, el interés para la audiencia y los medios que se destinan a la producción de los programas. La Mesa motiva suficientemente la puntuación concedida en este apartado a los distintos licitadores y en relación a la demandante destaca que se prevé realizar en conexión cerca de la mitad de la programación en este apartado, contenidos que, según indica la ley citada, serán elaborados por Eusko media S.L., desconociéndose que medios va a dedicar esta última a la realización de las 21 horas de programación semanal ofertada. En cualquier caso, al tratarse de una productora local parece difícil que puedan disponer delos recursos y conseguir el atractivo que poseen las grandes cadenas especializadas en el medio radiofónico, tanto en lo que se refiere a medios humanos y técnicos, como la presencia de comunicadores prestigiosos, y de colaboradores y tertulianos de renombre que despiertan el interés del público. Pero no tiene en cuenta sólo este aspecto para otorgar la puntuación final en este apartado sino que destacar que ofrecen también otro tipo de programas de elaboración propia, cuya producción difícilmente se puede llevar a cabo con los medios humanos con que cuenta la emisora: es el caso, por ejemplo, del informativo nacional -internacional, del que se dice que contará con enviados especiales en las zonas de la noticia. Sin olvidar las consideraciones anteriores sobre los recursos y calidad de la oferta, que reduce de forma notable la viabilidad de la propuesta, si se puede afirmar que la programación es variada, con espacios divulgativos, informativos, formativos, magazines y de entretenimiento, aunque la adscripción de sus contenidos presentan cierta confusión, ya que se indica que se abordarán los temas en el ámbito nacional e internacional, pero también navarro. La programación está presente todos los días de la semana. Como elementos negativos se constata que buena parte de los programas se concentran en la franja nocturna. Es el caso, por ejemplo de varios espacios que cuenta con invitados y participación del público y que se ofrecen de madrugada, un horario que no parece el más adecuado para este tipo de producto.

En definitiva, la Mesa de valoración atendió a lo establecido en el punto 1.3 del Anexo IX de las bases de la convocatoria, sin que haya vulnerado el principio de libre competencia ni los arts. 11 , 12 y 16 del Decreto Foral 5/2012 , debiendo desestimar también este motivo de impugnación.

SEXTO.- Sobre la alegada vinculación de dos criterios de valoración diferentes vulnerando las bases de la convocatoria.

La mercantil demandante alega en este punto la nulidad de la Orden recurrida por vincular dos criterios de valoración diferentes de modo tal que se puntúa uno en base a lo establecido en la oferta para otro. En concreto, la vinculación a la hora de valorar las propuestas de Programación Local y Programación sobre Navarra y el fomento del empleo.

Este motivo tampoco puede tener favorable acogida puesto que en el Anexo IX, apartado 1.2 se recoge como aspecto de valoración de las ofertas radiofónicas, tanto para la "programación local", la "programación sobre Navarra" como para el "resto de programación" la puntuación en función de los "medios dedicados ala producción de esos contenidos". En el Acta de la Mesa de 8 de octubre de 2012 consta que: "Respecto al concepto "medios dedicados a la producción de esos contenidos" recogidos en los apartados 1.2.1, 1.2.2. y 1.3 del Anexo IX la Mesa va a tener en cuenta que los recursos sean suficientes para hacer viable la programación ofertada. Es decir, una propuesta puede resultar atractiva en lo que se refiere a la variedad e interés de su programación, horarios ofertados, etc., pero ésta no dejaría de ser una mera descripción teórica si no se proponen medios personales y materiales adecuados para garantizar la realización de esa programación con calidad. Por ello, se valorarán los medios aportados y la calidad que permitan esos recursos, con el fin de garantizar que se trate de proyectos de emisoras reales y posibles de llevar a cabo. En lo que se refiere a los medios humanos destinados a la producción, se atenderá fundamentalmente a los trabajadores directamente adscritos al funcionamiento de la emisora durante el periodo para el cual se otorga la licencia. En el caso de los colaboradores y becarios, en atención a su propia naturaleza, se entenderá que cumplen una función complementaria y en ningún caso sustitutiva respecto a las funciones que desarrollan los trabajadores que forman parte de la plantilla de la emisora. Dado que varias de las empresas prevén incrementar la plantilla a lo largo de los años de vigencia de la Iicencia, la Mesa de Valoración acuerda que, para la puntuación de la oferta radiofónica, sólo se van a tener en cuenta los medios ofertados el primer año, ya que éstos son los recursos con los que las licitadoras van a tener que producir toda la programación propia que se oferta, como es lógico, desde el inicio de las emisiones.

Cuando en el apartado 1.3 'Resto de programación', el licitador se refiera a acuerdos de asociación con terceros para compartir programación radiofónica, se valorará el grado de detalle y las garantías que se ofrecen para conseguir la emisión de los contenidos propuestos, sin que sea objeto de valoración en aquellos casos en los que el licitador no ofrezca garantía o no explique de manera suficiente la producción de esa programación concertada con un tercero".

Los criterios aplicados por la Mesa de valoración se ajustan a las bases de la convocatoria y son adecuados para determinar la importancia de los medios que cada uno de los licitadores ofrecían para la puesta en marcha de sus proyectos. De hecho, en la propia Orden Foral 24/2012, de 22 de febrero, los criterios establecidos para la selección de ofertas tenían como uno de sus objetivos la de primar ofertas radiofónicas realistas.

La Mesa de valoración, en el acta de 15 de octubre de 2012 (PDF 162 del e/a) consideró los medios previstos por Zeroa Multimedia S.A. para la emisión de la programación ofertada claramente insuficientes a la vista delos medios propuestos: un total de 4 trabajadores sin detallar el perfil profesional de cada uno de ellos. Dado que una emisora debe disponer de recursos para la gestión, administración y comercialización de la misma, el personal que pudiera quedar disponible para las áreas técnicas y de redacción y producción sería aún más reducido que los 4 puestos indicados por la licitadora, y todo ello para realizar 130 horas semanales (una media de 18 horas y media diarias de programación propia).

En fin, la Mesa de valoración cumplió también en este particular las bases de la convocatoria, sin que la Sala aprecie la alegada nulidad de la resolución recurrida por vulneración del principio de libre competencia ni delos arts. 11 , 12 y 16 del Decreto Foral 5/2012 .

SÉPTIMO.-Sobre la existencia de errores manifiestos de otras ofertas y la penalización de la demandante.

Seguidamente, la recurrente sostiene la invalidez del Acuerdo de adjudicación impugnado al obviar los errores manifiestos de otras ofertas, dando lugar a ofertas imposibles de valorar por temerarias, así como penalizar selectivamente a la demandante en el apartado 2.1.2.

Se producen incongruencias en las previsiones de ingresos y gastos e inexactitudes en las propuestas de inversiones de las ofertas de Radio Popular en Pamplona, Tafalla, Peralta y Estella. Se aceptan los descuentos en la oferta de programación de Radio Popular en Pamplona, Tafalla y Estella. Se da validez a un compromiso de no transmitir ni arrendar sin firmar de la licitadora YRI Multimedia Comunicación S.L. en Peralta, y defectos de forma que han permitido que Sauzal 66 S.L. tuviese más espacio para insertar los méritos que le ha llevado a la adjudicación.

La defensa de la Administración admite que efectivamente, existe un error en la oferta económica de la empresa Radio Popular S.A., si bien las diferencias apreciadas en la previsión de ingresos, en la de gastos y en la de inversiones suponen menos del 1% de las respectivas previsiones, por lo que su incidencia es, en todo caso, mínima. En el caso de la previsión de gastos, además, tal diferencia es corregida en el cuadro de presupuesto de explotación que la licitadora presenta.

Pues bien, este error, que pudo motivar en su caso una puntuación menor a Radio Popular S.A. no puede determinar la nulidad de la adjudicación porque en ningún caso la adjudicación hubiera sido a favor de Zeroa Multimedia S.A. ni en Tafalla, donde obtuvo más puntuación Sauzal 66 S.L., ni en Peralta donde obtuvo más puntuación YRI Multimedia Comunicación S.L. ni en Estella, donde también obtuvo mejor puntuación Radiodifusora Navarra S.A.U., licitadoras que no han impugnado la puntuación.

En cuanto al descuadre en las horas de programación propuestas por el licitador Radio Popular S.A., el Letrado de la Administración señala que el descuadre no existe, reiterando igualmente que en ningún caso la adjudicación hubiera sido a favor de la demandante.

Por lo que se refiere a la falta de firma del compromiso de no transmitir o arrendar la licencia por parte dela empresa YRI Multimedia Comunicación S.L., contenido en la oferta presentada en la localidad de Peralta, efectivamente en las bases del concurso se recogía la posibilidad de presentar un compromiso de no transmitir o arrendar la licencia con arreglo al modelo que figuraba en el anexo VII de las bases, en el que se exige la firma, como se ve en el expediente administrativo, aunque debe considerarse un error subsanable y la Mesa de valoración debió dar plazo para subsanarlo, y, por otra parte, el compromiso formaba parte de la oferta del licitador que se encabezaba con la solicitud de licencia conforme al anexo II de las bases en la que el licitador se compromete a cumplir los compromisos asumidos en su proposición y que aparece firmada por el solicitante. Este error subsanable no puede motivar la exclusión de YRI Multimedia Comunicación S.L., en Peralta, como parece desprenderse de las alegaciones de la recurrente.

Otro tanto cabe decir de los errores mecanográficos de la empresa Sauzal 66 S.L. señalando la demandante que no observa el doble espacio exigido por las bases lo que permitió que la oferta de Tafalla tuviese más espacio para insertar los méritos que le ha llevado a la adjudicación. Sin embargo, la mayor puntuación en Tafalla la obtuvo UNIPREX S.A.U. (f. 28 de la demanda), tratándose también de un error subsanable que no puede motivar la exclusión de Sauzal 66 S.L.

Respecto a la penalización de la oferta de la demandante en lo que se refiere a la puntuación del apartado 2.1.2."Presupuesto del Proyecto y necesidades financieras del mismo", las razones que justifican las puntuaciones otorgadas aparecen reflejadas en las actas correspondientes sin que pueda entenderse que son arbitrarias, erróneas o irrazonables. Las bases del concurso especificaban expresamente y con claridad meridiana en el apartado 11.3.1.2. cuál debía ser el contenido del "Presupuesto del proyecto y necesidades financieras del mismo", en el que se debía incluir información, entre otros, sobre los siguientes aspectos: presupuesto de ingresos, presupuesto de gastos corrientes o de funcionamiento y sobre el programa de inversiones, calendario y fuentes de financiación de las mismas. Tal y como se refleja en la valoración de la Mesa, los distintos conceptos del presupuesto de ingresos, gastos y previsión de inversiones no aparecen cuantificados en el "Presupuesto del proyecto y necesidades financieras del mismo". En realidad, la licitadora se limita a listar unas cuantías en unas anotaciones a pie de los estados financieros previsionales, una información que si se valora por parte de la mesa de valoración en el apartado correspondiente 2.1.3. "Estados financieros previsionales".Por lo expuesto, de desestima también este motivo de apelación.

OCTAVO.- Sobre la concentración de licencias en cadenas nacionales, excluyendo a las emisoras de proximidad que proponen contenidos en vascuence.

Seguidamente, aduce la nulidad del acto recurrido al adoptar una decisión contraria a los expresos objetivos perseguidos por el concurso. Concentración de licencias en cadenas nacionales, excluyendo a las emisoras de proximidad y las que proponen un alto contenido de vascuence en su programación.

Como destaca el Letrado de la Administración, no se evidencia que se haya favorecido a empresas que emiten contenidos "difundidos desde Madrid", excluyendo las nuevas iniciativas de proximidad. Así, de las 17 empresas cuyas ofertas han obtenido la mayor puntuación, 12 carecen de licencia de radio en Navarra, mientras que 5 ya están presentes en otras localidades. Concretamente, estas 17 empresas son los siguientes: Abian Komunikazioa S.L. (obtuvo 9 emisoras), Radio Popular S.A. (6 licencias), Kiss Radio S.A. (4) y ZeroaMultimedia S.A. (3). Con dos licencias cada uno figuran Agrupación Radiofónica S.A.U., Asociación CulturalXorroxin Elkartea, Radio Amanecer S.A., Radio Publi S.L., Radiodifusora Navarra S.A.U., Radiodifusión del Principado S.L., y Uniprex S.A.U. Finalmente, obtuvieron una licencia Libertad Digital S.A., Sauzal 66 S.L., YRIMultimedia Comunicación S.L., Pevesa Comunicación S.L., Unidad Editorial S.L., y Asociación ONG PausuMedia.

Las ofertas han sido valoradas y puntuadas de forma completa y detallada por parte de la Mesa de valoración, conforme a las bases de la convocatoria del concurso, que recogen en el anexo IX entre los criterios de valoración la pluralidad y enriquecimiento del dial radiofónico (hasta 6 puntos). Por otro lado, en la base 7, al referirse a los requisitos para ser titular de la licencia, se hacía referencia en el apartado c) a las limitaciones por razón del pluralismo en el mercado audiovisual radiofónico que se recogen en la Ley 7/2010.

Pese a que alega la recurrente que no se han valorado los contenidos locales y regionales, en el citado anexo IX de las bases del concurso se recoge como criterio de valoración tanto la producción propia (con hasta 10 puntos) como la producción local y sobre Navarra (con hasta 14 puntos). Los criterios de valoración fueron fijados en la Orden Foral 24/2012, de 22 de febrero, por la que se aprobó el concurso, con sujeción a lo dispuesto en el Decreto Foral 5/2012 y en relación a los criterios fijados y a la puntuación conferida a cada uno de ellos, no se formuló recurso alguno por la mercantil recurrente, por lo que han devenido "firmes y consentidos" con los efectos que ello conlleva, no pudiéndose cuestionar "a posteriori" una vez conocida la adjudicación del concurso. Para la realización de su función, la Mesa de valoración contaba con las ofertas presentadas por cada uno de los licitadores a las que debía aplicar los criterios de valoración y ponderación recogidos en el anexo IX de las bases del concurso; nos encontramos, en todo caso, ante unas licencias otorgadas para un ámbito territorialmente limitado y las condiciones para la explotación del servicio son absolutamente idénticas para todos los concursantes. Como establece el artículo 22.1 de la Ley 7/2010 :"Los servicios de comunicación audiovisual radiofónicos, televisivos y conexos e interactivos son servicios de interés general que se prestan en el ejercicio del derecho a la libre expresión de ideas, del derecho a comunicar y recibir información, del derecho a la participación en la vida política y social y del derecho a la libertad de empresa y dentro del fomento de la igualdad, la pluralidad y los valores democráticos".

Tampoco se aprecia la alegada infracción del art. 4.1 LGCA, de los arts. de Ley Foral 18/1986 , del vascuence,ni de preceptos de la Carta Europea de las Lenguas Regionales y Minoritarias. La Ley Foral 18/1986, de 15 de diciembre, del vascuence, se refiere, de forma específica, a la promoción y apoyo de la presencia del euskera en los medios de comunicación social, tanto públicos como privados. El art. 27.1 señala: "Las Administraciones Públicas promoverán la progresiva presencia del vascuence en los medios de comunicación social públicos y privados" y en este caso, en relación con la emisión en vascuence el apartado 1.4 otorga hasta 10 puntos ala emisión en vascuence, valorando la emisión en vascuence de la programación elaborada por los recursos humanos y materiales propios previstos en el proyecto de emisora. El apartado distingue entre emisoras enclavadas en la zona vascófona y las emisoras enclavadas en la zona mixta, valorando, en el primer caso, con 10 puntos aquellas ofertas que prevean la emisión de, al menos, un 50% de sus contenidos de producción propia en vascuence y, en el segundo caso, se valorarán con 5 puntos aquellas ofertas que prevean la emisión de, al menos, un 20% de sus contenidos de producción propia en vascuence.

La Mesa ha aplicado la puntuación establecida en las bases, como se ve en el Acta de 8 de octubre (PDF 161 del e/a). Como ya se dijo en la sentencia de esta Sala de 10 de diciembre de 2015 Ap. 457/2013, en relación al mismo concurso, no se conculcan los tratados, directivas comunitarias ni la Carta Europea de Lenguas Regionales y Minoritarias del Consejo de Europa. El concurso en la adjudicación para nada conculca derecho lingüísticos de la lengua vasca. Las bases preveían y la adjudicación ha valorado (también en otras ofertas) la programación (propia) en vascuence sin ninguna discriminación ni falta de transparencia.

Así, debe desestimarse también este motivo de recurso.

NOVENO.-Sobre la admisión de licitadores que no cumplen los requisitos previos para tomar parte en la convocatoria.

También alega la empresa demandante la invalidez del Acuerdo de adjudicación por admitir licitadores que no cumplen los requisitos previos para tomar parte en la convocatoria, con infracción de la cláusula octava dela convocatoria, en concreto porque no constaban en el expediente administrativo las garantías provisionales que debieron aportar para tomar parte en la licitación.

Este motivo debe ser rechazado, constando en el Acta de la Mesa de valoración de 17 de abril de 2012 (PDF125 del e/a) el cumplimiento por los licitadores a que se refiere la recurrente de los requisitos previos para poder ser admitidos al concurso y al haber acreditado la Administración con los documentos aportados con la contestación a la demanda que los licitadores presentaron en su momento la garantía provisional, explicando además que si no constaban en el expediente administrativo remitido a la Sala fue a consecuencia de las gestiones que se estaban desarrollando por la unidad administrativa competente para proceder a la devolución de las mismas, tal y como se establecía en la base octava.

UNDECIMO.-Inconsistencia de la adjudicación y la propuesta de la Mesa con respecto a la ofertada por los adjudicatarios.

La parte actora también aduce la invalidez del acuerdo de adjudicación por infracción de las bases al resultar inconsistente la adjudicación que se hace y la propuesta de la Mesa con respecto a la ofertada por los adjudicatarios y a tal fin aporta el informe pericial emitido por D. Teodoro , Licenciado en Ciencias de la Información y Profesor de la Universidad de Navarra en la asignatura Narrativa Radiofónica, referido únicamente a la demarcación de Pamplona en el que destaca que los criterios de valoración de adjudicación de puntuaciones son diferentes para cada licitadora, favoreciendo así unas frente a otras y que como consecuencia de una valoración y puntuación arbitraria e interesada las concesiones en Pamplona fueron adjudicadas a Radio Popular S.A. (COPE) y Radio Navarra S.A.U. (SER) y que la demandante fue excluida, apesar de presentar la oferta más amplia y con mayor variedad de programas y contenidos diversos y de calidad;por lo que concluye que procede la adjudicación de una de las licencias de Pamplona a Zeroa Multimedia S.A.

Este informe es parcial en cuanto que se refiere únicamente a las licencias otorgadas a Radiodifusora NavarraS.A.U. y Radio Popular S.A. en la localidad de Pamplona, y que, por tanto, no es extrapolable al resto de localidades ni al resto de licitadores y, aunque contiene apreciaciones técnicas motivadas, no desvirtúanlas conclusiones alcanzadas por la Mesa de valoración en el ejercicio de su discrecionalidad técnica, como recuerdan las SSTS, 11/10/2012, RC 3253/2009 y 4/12/2013, RC 1649/2010 , entre tantas otras.

Por ello, se destima también este motivo de recurso.

DUODECIMO.- Sobre la alegada desviación de poder, arbitrariedad y mala fe de la Administración.

También aduce la demandante la nulidad del acuerdo de adjudicación por infracción de las bases del concurso en una clara concurrencia de desviación de poder, arbitrariedad y mala fe de la Administración .

A su juicio, las adjudicaciones a Radiodifusora Navarra S.A.U. (Pamplona y Estella); Radio Popular S.A.(Pamplona, Peralta, Tafalla y Estella); Libertad Digital S.A. (Peralta); Agrupación Radiofónica S.A. (dos en Alsasua); UNIPREX S.A.U. (Tudela y Tafalla) y Radio Publi S.L., ahora COPE (Alsasua) deben ser declaradas nulas o anuladas por concurrir desviación de poder; por cuanto el Gobierno de Navarra utiliza el concurso para reducir los nuevos puntos del dial licitados a las mismas emisoras existentes que desde Madrid llevan emitiendo la señal para toda España desde hace más de 20 años: COPE, SER, Onda Cero, Punto Radio (ahora COPE); eliminar cualquier propuesta navarra independiente con un planteamiento diferente a colocar postes repetidores de la señal nacional; cerrar la entrada de emisoras sin acuerdos con las cadenas estatales en las localidades de más población y cuota publicitaria y oprimir cualquier atisbo de bilingüismo vascuence planteado por los licitadores.

En cuanto a la desviación de poder, la STSJ País Vasco , sec. 3ª , S 20-09-2002 EDJ 2002/63264 recoge con detalle la doctrina jurisprudencial en esta materia y señala que "constituye una jurisprudencia consolidada la que interpreta que la "desviación de poder", consagrada constitucionalmente en el artículo 106.1 CE , en relación con el artículo 103 CE , comporta la existencia de un acto administrativo ajustado en sus requisitos extrínsecos a la legalidad, pero afectado de invalidez por contradecir en su motivación el sentido teleológico de la actividad administrativa, que ha de estar orientada, en todo caso, a la promoción del interés público y, en particular, ala finalidad concreta con que está configurada en la norma la potestad administrativa que se ejercita ( SSTS6 marzo 1992 EDJ 1992/2164 , 25 febrero EDJ 1993/1822 , 10 marzo y 12 mayo 1993 EDJ 1993/4466 , 29de septiembre de 1995 EDJ 1995/6443). La viabilidad del motivo de impugnación requiere, por ello, que quien invoque la concurrencia del vicio de la desviación de poder, alegue los supuestos de hecho en que se funde y los pruebe. Sin perjuicio de que la evidente dificultad de la probanza de motivaciones internas hace necesario admitir como suficiente la acreditación que permita al Tribunal formar su convicción ( SSTS 7 marzo 1986 EDJ1986/1791 , 19 enero 1989 EDJ 1989/270 y 14 octubre 1994 EDJ 1994/9098, entre otras muchas).

Por otra parte, como se señala en la sentencia citada de 29 de septiembre de 1995 EDJ 1995/6443, deben considerarse como notas caracterizadoras, resumidas en las SSTS 2 EDJ 1993/3302 y 12 abril 1993 EDJ 1993/3472 y 22 abril 1994 EDJ 1994/3559, las siguientes:

1. El ejercicio de las potestades administrativas, a que afecta como limite la desviación de poder abarca subjetivamente toda la diversidad de órganos en la Administración Pública, en la extensión que confiere la ley a este concepto ( artículo 1.2 LJCA 1956 y, en la actualidad, artículo 2 de la Ley 30/1992 , de Régimen Jurídico delas Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común)

2. El ámbito más específico para su desarrollo es la actividad discrecional de la Administración, pero no existe obstáculo apriorístico para que se aplique a la actividad reglada, ya que nada se opone a la eventual coexistencia de vicios, infracción del ordenamiento jurídico por desviación del fin público específico asignado por la norma e ilegalidad en los elementos reglados del acto ( STS 8 noviembre 1978 ).

3. La desviación de poder, aunque pueda concurrir con otros vicios de nulidad del acto, es independiente de éstos, habiendo señalado la jurisprudencia que "las infracciones legales tienen un trato preferente y deben resolverse en primer término" ( STS 10 noviembre 1983 ).

4. Siendo generalmente grave la dificultad de la prueba directa, resulta perfectamente viable acudir a las presunciones, que exigen unos datos completamente acreditados - artículo 1249 del Código Civil de los que con un enlace lógico acorde con el criterio humano - artículo 1253 del Código Civil - derive la persecución de un fin no previsto en la norma ( STS 10 octubre 1987 ).

5. La prueba de los hechos que sirven de soporte a la desviación de poder corresponde a quien ejercita la pretensión de reconocimiento del defecto invalidante del acto ( artículo 1214 CC ), aunque la regla debe conjugarse con el criterio de la facilidad, en virtud del principio de la buena fe procesal, considerando que hay hechos fáciles de probar para una de las partes que, sin embargo, son de difícil acreditamiento para la otra ( STS23 junio 1987 EDJ 1987/4993); y, finalmente,

6. Es preciso la constatación, en la génesis del acto administrativo, de una disfunción entre el fin objetivo que corresponde a su naturaleza y a su integración en el ordenamiento jurídico y él fin instrumental propuesto por el órgano administrativo del que deriva, disfunción que es apreciable tanto si se persigue un fin privado, ajeno por completo a los intereses generales, como si la finalidad que se pretende obtener, aunque de naturaleza pública, es distinta de la prevista en la norma habilitante, por estimable que sea aquélla ( SSTS 11 octubre 1993 EDJ1993/8936 y 22 abril 1994 EDJ 1994/3559).

"En este caso, no está acreditado en absoluto que el concurso se haya utilizado para reducir los puntos del diala emisoras ya existentes, para eliminar propuestas navarras independientes, para cerrar la entrada a emisoras sin acuerdos y para oprimir cualquier atisbo de bilingüismo; de hecho la demandante ha obtenido tres licencias. Tampoco se aprecia arbitrariedad ni mala fe en la actuación administrativa constando en las bases de la convocatoria los criterios para la valoración de las ofertas y la motivación por parte de la Mesa de valoración de las puntuaciones otorgadas a cada licitador.

Del mismo modo, tampoco se evidencia la vulneración de los principios de buena fe y confianza legítima porque las bases son claras y la actuación de la Mesa de valoración se ha ajustado a las mismas, como ya se ha expuesto anteriormente."

Contra la referida sentencia preparó la procuradora de la mercantil ZEROA MULTIMEDIA, S.A. recurso de casación que la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de 30 de marzo de 2016, que al tiempo ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la procuradora de la mercantil ZEROA MULTIMEDIA S.A., compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 18 de mayo de 2016, presentó escrito de interposición del recurso de casación, en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

"se sirva admitir este escrito con sus copias y, en su virtud, tener por INTERPUESTO RECURSO DE CASACION contra la Sentencia nº 73/2016, de 17 de febrero , recaída en los autos del Procedimiento Ordinario nº 418/2013 del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso-Administrativo, y previos los trámites en ritos oportunos, se dicte una Sentencia que estimando los motivos articulados en el presente escrito declare haber lugar al recurso interpuesto por esta parte contra la misma, casándola y declarando, en consecuencia, la disconformidad a derecho de la resolución administrativa que fue objeto del recurso contencioso-administrativo, siendo esta Acuerdo del Gobierno de Navarra de 19/6/2013 por el que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Orden Foral 14/2013, de 22 de Febrero del Consejero de Cultura, Turismo y Relaciones Institucionales por el que se resuelve concurso público para el otorgamiento de 44 licencias para la prestación del servicio de comunicación audiovisual de radiodifusión sonora de ondas métricas con modulación de frecuencia en la Comunidad Foral de Navarra. Todo ello con expresa imposición de costas.".

Por providencia de 19 de septiembre de 2016, se admite el recurso de casación.

Por diligencia de ordenación de 21 de noviembre de 2016 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso al procurador D. Noel de Dorremochea Guiot, en representación de la COMUNIDAD FORAL DE NAVARRA, a fin de que, en el plazo de treinta días, pudieran oponerse al recurso, lo que efectuó mediante escrito presentado el 3 de enero de 2017, en el que tras efectuar las manifestaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

"Que, teniendo por presente este escrito, lo admita; tenga por formuladas alegaciones en el recurso de casación nº 1032/2016 interpuesto por ZEROA MULTIMEDIA, S.A. contra Sentencia nº 73/2016, de 17 de febrero, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra dictada en autos del recurso contencioso-administrativo, procedimiento ordinario nº 418/2013, interpuesto por ZEROA MULTIMEDIA S.A. contra Acuerdo del Gobierno de Navarra de 19 de junio de 2013, desestimatorio de los recursos de alzada interpuestos, entre otras por "Zeroa Multimedia, S.A.", contra la Orden Foral 14/2013, de 22 de febrero, del Consejero de Cultura, Turismo y Relaciones Institucionales, por la que se resuelve el concurso público para el otorgamiento de 44 licencias para la prestación del servicio de comunicación audiovisual de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia en la Comunidad Foral de Navarra; y, previa la pertinente tramitación, dicte sentencia declarando la inadmisibilidad del recurso de casación interpuesto y, subsidiariamente, su desestimación confirmando la adecuación a Derecho de la sentencia impugnada".

Por providencia de 12 de diciembre de 2018, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 19 de febrero de 2019, fecha en que tuvo lugar el acto.

Sobre el objeto y el planteamiento del recurso de casación: El asunto litigioso y la sentencia impugnada dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, de 17 de febrero de 2016 .

El recurso de casación que enjuiciamos, interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil Zera Multimedia, S.A., tiene por objeto la pretensión de que se revoque la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 17 de febrero de 2016 , que desestimó el recurso contencioso-administrativo formulado contra el Acuerdo del Gobierno de Navarra de 19 de junio de 2013, por el que se desestiman los recursos de alzada interpuestos contra la Orden Foral 14/2013 de 22 de febrero, del Consejero de Cultura, Turismo y Relaciones Institucionales, por la que se resuelve concurso público para el otorgamiento de 44 licencias para la prestación del servicio de comunicación audiovisual de radiodifusión sonora de ondas métricas con modulación de frecuencia en la Comunidad Foral de Navarra.

La sentencia impugnada, cuya fundamentación jurídica hemos transcrito en los antecedentes de hecho de esta sentencia, declara que es ajustado a Derecho el Acuerdo del Gobierno de Navarra de 19 de junio de 2013 al no apreciar ningún vicio invalidante en la resolución del concurso por el que se otorgan las licencias para la prestación del servicio de comunicación audiovisual de radiodifusión sonora convocados por Orden Foral 24/2012 de 22 de febrero, en cuanto considera que la Mesa de valoración se ha ajustado a las bases de la convocatoria, y no ha incurrido ni en errores materiales, ni en desviación de poder ni en arbitrariedad al establecer las puntuaciones de las ofertas presentadas.

El recurso de casación se articula en la formulación de diez motivos de casación:

El primer motivo de casación, que se formula al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , denuncia la infracción de las normas procedimentales que rigen los actos y garantías procesales, por la vulneración del artículo 120.3 de la Constitución , los artículos 208 y 218. 2 ª Y 3ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Se aduce que la sentencia impugnada carece de la necesaria congruencia y motivación, causando indefensión, al declarar la improcedencia del recurso contencioso- administrativo con base en argumentos jurídicos sustentados en la discrecionalidad técnica, que son determinantes para rechazar que las adjudicaciones de las licencias están viciadas de nulidad.

También se cuestiona que la sentencia considere la necesidad de establecer pautas interpretativas de los criterios de valoración, una vez abiertos los sobres por la Mesa de valoración.

El segundo motivo de casación, que se formula al amparo del del artículo 88.1.c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , denuncia la infracción de las normas procedimentales que rigen los actos y garantías procesales, en cuanto la sentencia impugnada vulnera el principio de congruencia enunciado en el artículo 33 del citado texto legal , al incurrir en incongruencia omisiva.

Se alega que el Tribunal de instancia no da una respuesta que neutralice las tesis del informe pericial aportado a las actuaciones.

El tercer motivo de casación, que se formula al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , denuncia la infracción de las normas procedimentales que rigen los actos y garantías procesales, y concretamente aduce la vulneración de los artículos 283.1 y 2 , 335.1 , 337.2 y 347.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , generando indefensión, al haber privado al recurrente de los mecanismos de prueba para su defensa.

El cuarto motivo de casación, que se formula al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , denuncia la infracción del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 24 de la Constitución , pues la valoración de la prueba pericial ha sido arbitraria, inverosímil e irrazonable, con merma de las reglas de la valoración probatoria.

El quinto motivo de casación, que se formula al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , denuncia la infracción del ordenamiento jurídico, por inaplicación de los principios de transparencia y no discriminación e igualdad de trato.

Se aducen como normas infringidas los artículos 3.1 , 54 y 62 o 63 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común así como los artículos 9.3 , 24 y 106 de la Constitución y el artículo 4 de la ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual , al no entender la Sala que se han modificado de los criterios de valoración.

El sexto motivo de casación, que se formula al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , denuncia la infracción del ordenamiento jurídico por inaplicación del artículo 22 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual , los artículos 54 y 62 o 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y los artículos 9.3 y 106 de la Constitución española , al no contemplar la incorrecta valoración del fomento de los valores culturales, históricos y sociales navarros.

El séptimo motivo de casación, que se formula al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , denuncia la infracción de los artículos. 4.1 y 27 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual , del artículo 8 de la ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas , los artículos 3.1 , 3.5 , 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y de los artículos 9.3 y 106 de la Constitución , en cuanto la sentencia impugnada vulnera el principio de participación y de libre competencia, al utilizar criterios de experiencia para la selección de los adjudicatarios.

El octavo motivo de casación, que se formula al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , denuncia la infracción del artículo 4.1 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual , y de los artículos 3.1 , 3.5 , 54 , 62 o 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en cuanto la sentencia impugnada vulnera el principio de participación y de libre competencia, al vincular dos criterios de valoración diferentes en contra de las bases de la convocatoria.

El noveno motivo de casación, que se formula al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , denuncia la infracción del artículo 4.1 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual , los artículos 3.1 , 3.5 , 54 , 62 o 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y los artículos 9.3 y 106 de la Constitución española .

Se aduce que la sentencia impugnada vulnera el principio de igualdad, de proporcionalidad y de libre competencia, al entender la Sala que los errores manifestados y la incierta penalización a la recurrente no son lo suficientemente relevantes para afectar a la validez de la adjudicación

El décimo motivo de casación, que se formula al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , denuncia la infracción de los artículos 54 , 62 o 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , los artículos 9.3 , 24 y 106 de la Constitución española .

Se cuestiona que la sentencia impugnada entienda que la Mesa de valoración haya motivado las puntuaciones otorgadas en los distintos apartados, así como que el informe pericial no justifique la inconsistencia de la adjudicación.

Sobre la pretensión de inadmisión de los motivos de casación quinto, sexto, séptimo, octavo, noveno y décimo deducida por la Comunidad Foral de Navarra.

La pretensión de que se declare la inadmisibilidad de los motivos de casación quinto, sexto, séptimo, octavo, noveno y décimo, que formula la defensa letrada de la Comunidad Foral de Navarra, al amparo del artículo 93.2.d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por carecer el recurso de casación manifiestamente de fundamento, no puede ser acogida.

En efecto, esta Sala considera que no concurre el presupuesto de aplicación del artículo 93.2.d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , pues no apreciamos que la mención de normas del Derecho estatal se efectué con carácter instrumental, tal como aduce la defensa letrada de la Comunidad Foral de Navarra, con la finalidad de tratar de eludir la falta de viabilidad del recurso de casación ante el Tribunal Supremo, al fundarse la Orden Foral impugnada en la normativa de comunicación audiovisual propia de la Comunidad Foral de Navarra, que determinaría que el recurso de casación debiera residenciarse en el Tribunal Superior de Justicia de Navarra.

Sobre el examen de los motivos de casación formulados contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 17 de febrero de 2016 .

El primer motivo de casación, que se sustenta en la infracción del artículo 120.3 de la Constitución , así como de los artículos 208 y 218, apartados 2 y 3, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , no puede ser acogido.

En efecto, esta Sala rechaza que la sentencia impugnada incurra en incongruencia omisiva y en falta de motivación, puesto que de la lectura de su fundamentación jurídica se desprende inequívocamente que el Tribunal de instancia responde de forma razonada y precisa, y con apreciable rigor jurídico, a todas las cuestiones expuestas con carácter sustancial en el escrito de demanda, lo que permite conocer las razones de la decisión judicial.

Por ello, estimamos que la sentencia impugnada cumple las exigencias impuestas en el artículo 120.3 de la Constitución , por lo que consideramos carece de fundamento la imputación que se efectúa de dar una explicación genérica a los motivos de impugnación formulados, que se sustente en la mera referencia al principio de discrecionalidad técnica.

Asimismo, cabe poner de relieve que en la formulación de este primer motivo de casación, la parte recurrente denuncia una supuesta infracción de las normas procedimentales que rigen los actos y garantías procesales que habría causado indefensión, pero, en realidad, observamos que se limita a discrepar con el fallo de la sentencia impugnada, por desestimar el recurso contencioso-administrativo.

También constatamos que en la formulación de este motivo de casación se cuestiona la convicción del Juzgador de instancia sobre la inexistencia de arbitrariedad y discriminación en la valoración de las ofertas presentadas al concurso público para el otorgamiento de licencias para la prestación del servicio de comunicación audiovisual radiofónica en la Comunidad Foral de Navarra, lo que desborda el ámbito estricto de este motivo de casación.

Así mismo, se critica el pronunciamiento relativo a considerar ajustado a Derecho los parámetros interpretativos de los criterios de valoración aprobados por la Mesa de valoración, lo que se corresponde con la imputación de un vicio in iudicando, que, de acuerdo con una correcta técnica casacional, debe formularse al amparo de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

El segundo motivo de casación, que se sustenta en la infracción del principio de congruencia enunciado en el artículo 33.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , debe ser desestimado.

Esta Sala descarta que quepa revocar la sentencia impugnada por incurrir en incongruencia omisiva, debido -según se aduce- a que no da una respuesta convincente que neutralice las tesis del informe pericial, elaborado por el profesor de la universidad de Navarra Arcadio , que acreditaría las irregularidades denunciadas, puesto que la lectura de la fundamentación jurídica de la sentencia permite constatar las razones por las que se considera que prevalece la aplicación de los criterios de valoración efectuada por la Mesa de valoración, de acuerdo con las bases de la convocatoria, y porque el informe pericial (por su falta de complitud, por no referirse a todos los licitadores ni a todas las localidades) no es determinante para desvirtuar las conclusiones alcanzadas por la Mesa de valoración respecto de las empresas a las que debía concederse las licencias.

El tercer motivo de casación, que se sustenta en la infracción de los artículos 283.1 y 2 , 335.1 , 337.2 y 347.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como del artículo 24 de la Constitución , no puede ser estimado.

Esta Sala no comparte la tesis argumental que desarrolla la defensa letrada de la parte recurrente, respecto de que se ha generado indefensión al haberse privado de los mecanismos de prueba para su defensa al inadmitirse la ratificación del informe pericial aportado a las actuaciones, que hubiera sido -a su juicio- la prueba idónea para verificar la discrecionalidad técnica selectiva de la Administración, puesto que entendemos que, tratándose de un dictamen pericial elaborado por un perito designado por la parte demandante, y dada la naturaleza, objeto y finalidad de la prueba propuesta, que versaba sobre el proceso de evaluación de la Mesa de valoración en el concurso público para el otorgamiento de 44 licencias de comunicación audiovisual de radiodifusión sonora en la Comunidad Foral de Navarra, no estimamos que fuera relevante la ratificación del dictamen, ya que no estaba justificado que por la vía de la ratificación se pudiera clarificar o ampliar el contenido del dictamen, por ser contrario, como aduce el letrado defensor de la Comunidad Foral de Navarra, atendiendo a lo dispuesto en los artículos 265 y 336 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En este sentido, debe significarse que el objeto de la ratificación de un dictamen pericial, según lo dispuesto en el artículo 346 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es tratar de aportar las aclaraciones o explicaciones que fueren pertinentes y necesarias para comprender y valorar mejor el dictamen realizado, lo que en este supuesto el Tribunal consideró de forma motivada que no era pertinente.

En el Auto del Tribunal de instancia de 9 de julio de 2014 se da una respuesta convincente de por qué no resulta pertinente, en este caso, la ratificación del informe pericial.

"Por lo tanto, y centrándonos en el objeto del presente recurso de reposición, esta Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha señalado reiteradamente, entre otros muchos, se pueden citar los autos de 2 de Julio de 2007 y 29 de Octubre de 2008 , que " la igualdad de las partes en el proceso y el principio de contradicción están garantizados con el sometimiento del Informe Técnico presentado por una de ellas a la crítica de la contraria de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 347 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La valoración que a la demandada merezca el Informe Técnico presentado por la actora no justifica la explicación o aclaración de ese Informe a instancias de esa última, sino de su contradictora".

Ha señalado esta Sala, que el Informe de una parte puede ser sometido a la crítica del perito propuesto por la contraria, y cosa bien distinta es servirse una parte de su perito para replicar a la contraria. La discrepancia entre el Informe presentado por la actora y las alegaciones de la demandada no es motivo para la aclaración de aquel a instancia de la segunda, a no ser que de adverso se hayan alegado hechos nuevos que hagan necesaria la aclaración de algún concepto u opinión atinente a las propias bases del Informe en cuestión.

La intervención del perito de parte se agota con la presentación de un Informe en el momento procesal oportuno, con unidad de acto y por lo tanto sin diferir su aportación completa, total y acabada a otro momento. El Informe de la actora es un medio para acreditar los fundamentos de su pretensión en contra de la fundamentación de la Resolución recurrida y no un medio de replica ad hoc o ad maioren al escrito de contestación a la demanda. La recurrente invierte la regla de contradicción invocando a su favor un derecho de crítica que en lo que toca a su informe no es suyo sino de la contraria."

Debe asimismo ponerse de relieve que el articulo 283 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en que la parte demandante en el proceso de instancia fundamentada la petición de ratificación del informe pericial, resultaba inaplicable, al no acreditarse la pertinencia o la utilidad de la actividad probatoria propuesta.

El cuarto motivo de casación, que se sustenta en la infracción del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 24 de la Constitución , con base en la alegación de que la valoración de la prueba pericial ha sido arbitraria, inverosímil o irrazonable, con merma de las reglas de la valoración probatoria, no puede ser estimado.

Esta Sala rechaza que el Tribunal de instancia haya efectuado una valoración acritica o arbitraria del informe pericial, elaborado por el profesor de Ciencias de la Información de la Universidad de Navarra Arcadio que sea contraria a las reglas de la sana crítica, como prescribe el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por no evaluar, propiamente, -según se aduce- cual es el resultado obtenido por el perito, pues, aunque no quepa inadmitir ad limine este motivo de casación, no cabe eludir el objeto, la naturaleza y la finalidad del informe pericial aportado a las actuaciones por la parte demandante en la instancia, en cuanto que observamos trata de acreditar la falta de objetividad de las puntuaciones asignadas a los distintos proyectos presentados por las empresas participantes en el concurso público, así como la arbitrariedad, desde una perspectiva técnico-jurídica, sustituyendo la valoración efectuada por la Mesa de valoración conforme a las bases de la convocatoria y a las pautas interpretativas adoptadas para su aplicación, por las conclusiones elaboradas por el referido perito.

En este sentido, cabe poner de relieve en el fundamento jurídico undécimo de la sentencia impugnada se desestima expresamente el motivo de impugnación formulado respecto de la inconsistencia de las adjudicaciones, partiendo del análisis del contenido sustancial del informe pericial, que, a juicio del Tribunal de instancia, tiene efectos limitados, en cuanto su análisis se limita a las ofertas presentadas en la demarcación de Pamplona, que considera no son exportables a otras localidades, y que no resultan convincentes para desvirtuar las conclusiones alcanzadas por la Mesa de valoración, que han aplicado, sin incurrir en arbitrariedad, las bases de la convocatoria.

Al respecto, debe significarse que la pretensión de revisión de la convicción del juzgador no es atendible en el seno de un recurso extraordinario de casación, salvo en supuestos limitados y excepcionales, porque, según sostuvimos en las sentencias de esta Sala de 4 de octubre de 2001 (RC 295/1995 ) y de 3 de abril de 2002 (RC 2075/23002 ), la apreciación de la prueba queda al arbitrio y criterio de los tribunales de instancia con arreglo a las reglas de la sana crítica, y el posible error de los órganos de instancia en dicha apreciación no constituye motivo casacional, salvo que su valoración fuese manifiestamente ilógica, arbitraria o contraria a las normas del razonar humano, lo que no acontece en el supuesto enjuiciado.

En este sentido, en la sentencia de esta Sala de 25 de junio de 2008 (RC 4590/2004 ), dijimos:

" La naturaleza de la casación, como recurso especial, tiene como finalidad corregir los errores en que se haya podido incurrir en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y encuentra uno de sus límites tradicionales, por lo que hace al caso, en la imposibilidad de someter a revisión la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia, luego veremos con qué excepciones. Baste, por ahora, con señalar que cualquier alegación, por tanto, referida a una desacertada apreciación de la prueba, debe tomar como presupuesto elemental que los medios probatorios aportados al proceso, su valoración, y la convicción resultante sobre los datos fácticos relevantes para decidir el proceso corresponden a la soberanía de la Sala de instancia, sin que pueda ser suplantado, o sustituido, en tal actividad, por esta Sala de casación, pues el defecto en la valoración de la prueba no está recogido, como motivo de casación, en el orden contencioso-administrativo.

No obstante, el acceso de las cuestiones relacionadas con la prueba podrían ser revisadas en casación únicamente por los medios que permite la jurisprudencia de esta Sala, desde sus Sentencias 2 de noviembre de 1999 y 20 de marzo de 2000 . Estas Sentencias, y muchas posteriores, sistematizan la revisión en casación de las cuestiones ligadas a la prueba en el proceso, permitiendo su acceso a la casación por las siguientes vías: a) cuando se denuncia la vulneración de las reglas que rigen el reparto de la carga de la prueba, contenidas en el artículo 217 de la vigente LEC ; b) por el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, con indefensión de la parte ( artículo 88.1.c/ LJCA ); c) mediante la infracción o vulneración de las normas del ordenamiento jurídico relativas a la prueba tasada o a la llamada prueba de presunciones; d) cuando se denuncie la infracción de las reglas de la sana crítica si la apreciación de la prueba se haya realizado de modo arbitrario o irrazonable o conduzca a resultados inverosímiles; e) si la infracción cometida, al socaire de la valoración de la prueba, ha realizado valoraciones o apreciaciones erróneas de tipo jurídico, como puede ser la aplicación a los hechos que se consideran probados de conceptos jurídicos indeterminados que incorporan las normas aplicables; f) ante la invocación de errores de tipo jurídico cometidos en las valoraciones llevadas a cabo en los dictámenes periciales, documentos o informes, que, al ser aceptados por la sentencia recurrida, se convierten en infracciones del ordenamiento jurídico imputables directamente a ésta; g) mediante, en fin, la integración en los hechos admitidos como probados por la Sala de instancia ".

El quinto motivo de casación, que se sustenta en la infracción de los artículos 3.1 , 54 y 62 o 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , así como de los artículos 9.3 , 24 y 106 de la Constitución , y del artículo 4 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual , no puede ser estimado.

Esta Sala sostiene al respecto, que el reproche que se formula al Tribunal de instancia por no entender que se han modificado sustancialmente por la Mesa de valoración los criterios de evaluación establecidos en el Anexo IX de las bases del concurso, carece de fundamento, pues estimamos convincente la explicación que se ofrece en el fundamento jurídico tercero de la sentencia impugnada, que, tras examinar la Actas de 17 de septiembre de 2012 y de 8 de octubre de 2012, concluye que se trata de la explicitación de parámetros o pautas interpretativas de los criterios de valoración, que son lógicos y objetivos, y conformes a los principios de igualdad de trato y no discriminación, en la medida que fueron aplicados a todos los licitadores.

El sexto motivo de casación, que se sustenta en la infracción del artículo 22 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual , así como de los artículos 54 y 62 o 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y de los artículos 9.3 y 106 de la Constitución , no puede ser estimado.

Esta Sala estima que no procede casar la sentencia impugnada por no contemplar la incorrecta valoración del fomento de los valores culturales, históricos y sociales de Navarra, correspondiente a la oferta radiofónica presentada por la empresa Zeroa Multimedia, S.A., pues como se pone de relieve en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia, la Mesa de valoración se ajustó a las bases de la convocatoria, motivando específicamente la puntuación otorgada en este concepto a todos los licitadores.

Cabe precisar al respecto, que en la sentencia impugnada se analiza el contexto normativo que rige la resolución del concurso en este extremo (Anexo IX de las bases de la convocatoria y el artículo 16 del Decreto Foral 5/2012, de 25 de enero , sobre servicios de comunicación audiovisual en la Comunidad Foral de Navarra) y se efectúa un escrutinio crítico de la actuación de la Mesa de valoración, en orden a valorar si las puntuaciones otorgadas en el bloque "Oferta radiofónica" son ajustadas a Derecho. El Tribunal de instancia entiende que cabe confirmar el juicio técnico de la Mesa de valoración, sin apreciar que el hecho de que Zeroa Multimedia, S.A. ofreciese una programación más amplia referida al fomento y defensa de los valores culturales, sociales e históricos de Navarra, determine la adjudicación, en la medida que por este apartado se pueden otorgar solo hasta 14 puntos de un total de los 50 puntos asignados al conjunto del bloque.

El séptimo motivo de casación, que se sustenta en la infracción de los artículos 4.1 y 27 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual , el artículo 8 de la ley 33/2003, de 3 de noviembre , los artículos 3.1 , 3.5 , 54, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , los artículos 9.3 y 106 de la Constitución , no puede ser estimado.

Esta Sala considera que la censura casacional que se formula a la sentencia impugnada, por vulnerar el principio de participación y de libre competencia, en cuanto avala la aplicación de criterios de experiencia para seleccionar a las empresas de comunicación audiovisual adjudicatarias, que, en este supuesto, favorecería a las compañías de ámbito nacional, en referencia a confirmar la validez de la puntuación otorgada a Radio Difusora Navarra, S.A.U. y Radio Popular, S.A., carece de fundamento, pues no apreciamos que se expongan argumentos convincentes para impugnar la aplicación que efectuó la Mesa de valoración del punto 1.3 del Anexo IX, que se refería a la puntuación del "Resto de programación", teniendo en cuenta que no se valoró, según refleja el Acta de 15 de octubre de 2012, la experiencia de los licitadores, sino el contenido concreto de las propuestas radiofónicas.

Cabe subrayar al respecto, que la sentencia impugnada expone de forma clara, el fundamento técnico de las puntuaciones otorgadas por el referido apartado "Resto de programación", analizando, entre otros extremos, la viabilidad de las propuestas de programación, atendiendo a los recursos humanos y técnicos disponibles, así como la calidad y variedad de la programación ofertada, lo que no resulta contrario a los principios invocados de participación y libre competencia.

Por ello, no apreciamos que la sentencia impugnada haya vulnerado la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ni la doctrina de este Tribunal Supremo, relativas a que la valoración del criterio de experiencia en los procedimientos de adjudicación de contratos públicos contraviene la libre competencia, pues el hecho de que Mesa de valoración valore, en relación con la programación ofertada que no es elaborada por la propia emisora, y que puede ser llevada a cabo mediante la conexión a la programación emitida por cadenas radiofónicas de ámbito nacional, no supone la quiebra de este principio, en la medida que no se evalúa en este punto la capacidad económico-financiera o la solvencia de la empresa licitadora.

El octavo motivo de casación, que se sustenta en la infracción del artículo 4.1 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual , y de los artículos 3.1 , 3.5 , 54 , 62 o 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , no puede ser estimado.

Esta Sala no comparte la tesis argumental que desarrolla la defensa letrada de la mercantil recurrente, respecto de que la sentencia impugnada ha vulnerado los principios de participación y de libre competencia al vincular, -según se aduce-, en contra de las bases de la convocatoria, dos criterios de valoración diferentes (programación local y de Navarra y Fomento del empleo).

En este sentido, no apreciamos que sea inconsistente la afirmación que efectúa el Tribunal de instancia en el fundamento jurídico sexto de la sentencia impugnada, en relación a que la Mesa de valoración se ajustó a las bases de la convocatoria, teniendo en cuenta que para valorar los aspectos relativos a la programación local y a la programación sobre Navarra había que considerar los medios dedicados a la producción de estos contenidos que resulta determinante para determinar la calidad de la programación.

El noveno motivo de casación, que se sustenta en la infracción del artículo 4.1 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual , los artículos 3.1 , 3.5 , 54 , 62 o 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y los artículos 9.3 y 106 de la Constitución , no puede ser acogido.

Esta Sala sostiene que la sentencia impugnada no ha vulnerado los principios de igualdad, proporcionalidad y libre competencia al no estimar el motivo de impugnación formulado contra el acuerdo del gobierno de la Comunidad Foral de Navarra de 19 de junio de 2013, basado en la existencia de errores materiales en las ofertas presentadas por los licitadores que resultarían adjudicatarios, y acerca de la eventual penalización de la oferta presentada de la empresa Zeroa Multimedia, S.A, en cuanto apreciamos que no resulta convincente la crítica que se formula, en relación al carácter no invalidante del error advertido en la oferta presentada por la empresa Radio Popular, S.A. en referencia a las previsiones de ingresos, gastos e inversiones de la cadena, por su falta de sustantividad.

Tampoco estimamos que resulte inconsistente el razonamiento del Tribunal de instancia, respecto de la subsanabilidad de la falta de firma del compromiso de no trasmitir la licencia por parte de la empresa PRI MULTIMEDIA COMUNICACIÓN, S.L. contenido en la oferta presentada, en la localidad de Peralta, que no puede ser determinante para acordar la exclusión del concurso.

El décimo motivo de casación, que se sustenta en la infracción de los artículos 54 , 62 y 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y de los artículos 9.3 , 24 y 106 de la Constitución , no puede ser estimado.

Esta Sala considera que el reproche que se formula a la sentencia impugnada, por avalar la motivación de las puntuaciones que ha asignado la Mesa de valoración, carece de fundamento, pues consideramos que en el fundamento jurídico décimo se ofrece una explicación razonable del porque no se ha infringido el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , al entender suficiente, desde la perspectiva de aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo expuesta en la sentencia de 3 de marzo de 1990 .

En lo que concierne a la queja casacional, fundada en que el Tribunal de instancia no ha apreciado que el informe pericial justificaba la inconsistencia de las adjudicaciones, cabe referir que ya nos hemos pronunciado en los precedentes razonamientos jurídicos respecto de por qué prevalece el juicio técnico de la Mesa de valoración sobre la evaluación del concurso efectuada por el perito, al descartarse de forma motivada que hubiere incurrido en la resolución de adjudicación de las licencias en falta de objetividad, en desviación de poder, mala fe o arbitrariedad.

En consecuencia con lo razonado, debemos declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación mercantil de ZEROA MULTIMEDIA S.A., contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 17 de febrero de 2016, dictada en el recurso contencioso- administrativo 418/2013

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede imponer las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte recurrente.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer a la parte contraria (GOBIERNO DE LA COMUNIDAD FORAL DE NAVARRA) la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de cuatro mil euros, más IVA, si procede.