STS 107/2019, 4 de Marzo de 2019

El Juzgado de Instrucción número 6 de los de Figueres, instruyó diligencias previas con el nº 73/17, contra D. Olegario , por delito de blanqueo de capitales, atentado, y asociación ilícita, y una vez decretada la apertura del juicio oral, lo remitió al Juzgado de lo Penal número 1 de Figueras, que con fecha 18 de abril de 2018, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados :

"Probado y así se declara que, sobre las 00:30 horas del día 6 de octubre de 2.017, el acusado, Olegario , mayor de edad, natural de Marruecos, con NIE NUM000 y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia en tanto que condenado por el Juzgado de lo Penal n°1 de Figueres (causa 280/10) en sentencia de 7 de febrero de 2.011 como autor de un delito de agresión sexual a la pena de un año de prisión por hechos cometidos el 11 de abril de 2.010; por el Juzgado de lo Penal n°1 de Figueres en sentencia de 15 de septiembre de 2.011 (causa 127/11) como autor de un delito de resistencia a agentes de la autoridad a la pena de seis meses de prisión por hechos cometidos el 4 de enero de 2.009; por el Juzgado de lo Penal n°1 de Figueres en sentencia de 17 de noviembre de 2.011 (causa 77/11) como autor de un delito de atentado a la pena de un año de prisión por hechos cometidos el 1 de mayo de 2.008; por el Juzgado de lo Penal n°1 de Figueres en sentencia de 2 de julio de 2.012 (causa 7/12 ) como autor de un delito de resistencia a la pena de diez meses de prisión por hechos cometidos el 18 de febrero de 2.012; por 'el Juzgado de lo Penal n°2 de Figueres en sentencia de 12 de abril de 2.013 (causa 204/11) a la pena de ocho meses de prisión por un delito cometido el 5 de julio de 2.009 y por la Audiencia Provincial de Girona en sentencia de 4 de abril de 2.016 como autor de un delito de resistencia a la pena de nueve meses y un día de prisión por hechos cometidos el 3 de mayo de 2.012, se acercó a Ascension , de 22 años de edad, quien volvía del trabajo a su casa por la calle Mas Oliva de Roses, y aprovechando que no había transeúntes ni circulación, con intención de satisfacer su ánimo libidinoso, le cogió por detrás, le tapó boca y ojos, y diciéndole que se callara, intentó arrastrarla a un descampado cercano. Pese a que la perjudicada trató de ofrecerle su bolso, el acusado continuó tirando de ella. En el interin el acusado pasaba su mano por el cuerpo de la víctima tratando de saciar sus instintos, resultando que en un momento dado, al levantarse la camiseta de la perjudicada, el acusado trató de tocarle los pechos, lo cual aquélla evitó, haciendo lo propio con sus partes íntimas_, hasta que el acusado depuso su conducta y huyó.

A consecuencia de estos hechos Ascension sufrió menoscabos físicos consistentes en escoriación de tres centímetros en el tobillo izquierdo, escoriación lineal de un centímetro en hombro izquierdo que se continúa con zona erosiva lineal de cinco centímetros por un centímetro de ancho que se dirige al hueco axilar, erosiones lineales, una de un centímetro y otra de medio centímetro en zona dorsal a nivel interescapular, tres equimosis redondeadas en brazo derecho en zona lateral externa, equimosis redondeada de dos centímetros en antebrazo derecho parte media y posterior y dos equimosis redondeadas de un centímetro y medio en brazo izquierdo en cara posterior parte media y dolor a la presión en zona dista]. De todo ello curó la víctima sin secuelas al cabo de siete días no impeditivos para su ocupaciones habituales tras una primera asistencia médica.

Denunciados estos hechos ante la policía, sobre las 2:40 horas del mismo día los agentes de Mossos d'Esquadra con identificativos NUM001 y NUM002 se personaron en el bar musical Tutti Fruti, sito en la Avenida de Rhode número 129 de Roses, donde encontraron al acusado, personándose seguidamente en el lugar los agentes de Mossos d'Esquadra con identificativos NUM003 y NUM004 .

Informado el acusado entorno a las razones de su búsqueda, el agente NUM002 trató de apartar un vaso de cristal próximo para evitar la reacción del acusado y éste, con evidente menosprecio al principio de autoridad que representaba y con ánimo de menoscabar su integridad física, le propinó un puñetazo en la cara y trató de huir, sufriendo el meritado agente, como consecuencia de estos hechos, un leve edema en la región malar izquierda y tendinosis bicipital derecha, de las que curó sin secuelas, empleando para ello tres días no impeditivos para sus ocupaciones.

Finalmente el acusado fue interceptado por la dotación policial y ello pese a los bruscos y violentos aspavientos que el acusado realizaba para tratar de evitar la detención.

A consecuencia de la resistencia ofrecida por el acusado, el agente de Mossos d'Esquadra con identificativo NUM003 sufrió una contusión en la rodilla derecha con tumefacción, dolor y limitación en la flexión y esguince de los ligamentos de la articulación, precisando para su restablecimiento, de una primera asistencia facultativa y de tratamiento médico posterior consistente en la ingesta de mediación analgésica y antiinflamatoria, así como colocación de vendaje compresivo, tardando en sanar treinta y siete días que resultaron impeditivos para sus ocupaciones, restándole una secuela consistente en gonalgia postraumática.

En el mismo incidente, el agente de Mossos d'Esquadra con identificativo NUM005 sufrió una escoriación por contusión en la muñeca y en la rodilla derecha, de las que curó al cabo de tres días no impeditivos para sus ocupaciones.

Una vez en la comisaría, el acusado, con ánimo de amedrentarle, le dijo al caporal de Mossos d'Esquadra NUM006 "ya te encontraré en la calle, te voy a matar a ti y a toda tu familia".

lgualmenté, con idéntico ánimo, le dijo al agente de Mossos d'Esquadra NUM007 "te mataré, ya sé donde vives, me follaré a tus hijas"(sic)".

El Juzgado de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:

"Debo CONDENAR a Olegario como autor de:

- un delito de agresión sexual previsto y penado en el artículo 178 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de TRES AÑOS Y UN DIA con la inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de acercamiento a Ascension a menos de 100 metros por tiempo de cuatro años y un día, con libertad vigilada durante tres años y un día.

- un delito de atentado previsto y penado en el artículo 550 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de DOS AÑOS Y UN DÍA, con la inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 147.1 del Código Penal a la pena de seis meses de multa a razón de cuatro euros diarios con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

- dos delitos leves de lesiones previstos y penados en el artículo 147.2 del Código Penal a la pena, por cada uno de ellos, de un mes de multa a razón de cuatro euros diarios con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

- dos delitos leves de amenazas previstos y penados en el artículo 171.7 del Código Penal a la pena, por cada uno de ellos, de un mes de multa a razón de cuatro euros diarios con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

En concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a Ascension en la cantidad de 3.000 euros por los daños morales y lesiones padecidas, al agente de Mossos d'Esquadra ,con identificativo NUM003 en la cantidad de 3.000 euros, al agente de Mossos d'Esquadra con identificativo NUM002 en la cantidad de 150 euros y al agente de Mossos d'Esquadra con identificativo NUM001 en la cantidad de 150 euros, con los intereses del artículo 576 de la LEC .

Todo ello junto al pago de las costas(sic)".

Habiendo sido recurrida dicha sentencia en apelación por la representación procesal del acusado D. Olegario , ante la Audiencia Provincial de Girona, Sección Cuarta, ésta dictó sentencia con la siguiente parte dispositiva:

"Que debernos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Sr/ Sra. Olegario contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n° 1 de Figueras, con fecha 18- 4¬2018 y en consecuencia CONFIRMAMOS PARCIALMENTE dicha resolución; si bien condenamos a Olegario como autor de un delito de agresión sexual del art. 178 del C. P en grado de tentativa del art. 16. 1 del C. P con la concurrencia de la agravante de reincidencia del art. 22. 8 del C. P a la pena de DIEZ MESES DE PRISIÓN con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena 'y prohibición de acercamiento a Ascension a menos 100 metros por tiempo de un año.

Se fija la indemnización a favor de Ascension en la cantidad de 500 euros.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos condenatorios tanto penales como civiles.

Declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia(sic)".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el presente recurso.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Ministerio Fiscal, se basó en los siguientes motivos de casación:

Único.- Por infracción de Ley al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los artículos 16 y 62, en relación con el artículo 178 del Código Penal , existiendo interés casacional.

Instruida la parte recurrida del recurso presentado de contrario, interesa la inadmisión a trámite del mismo, por las razones vertidas en el escrito que obra unido a los presentes autos y subsidiariamente su desestimación; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día 20 de febrero de 2019.

El Juzgado de lo Penal nº 1 de Figueres condenó al acusado como autor, entre otros delitos, de uno de agresión sexual del artículo 178 del Código Penal (CP ), con la agravante de reincidencia, a la pena de tres años y un día de prisión. Contra esa sentencia interpuso recurso de apelación, que fue parcialmente estimado por la Audiencia Provincial de Gerona, que, revocando la anterior, lo condenó como autor del mismo delito en grado de tentativa a la pena de diez meses de prisión. Contra esta sentencia interpuso recurso de casación el Ministerio Fiscal. En un único motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim ), denuncia la indebida aplicación del artículo 16 del CP , pues entiende que el delito de agresión sexual debe considerarse consumado. 1. En la sentencia de instancia, en lo que aquí interesa, se declaró probado que el acusado, el 6 de octubre de 2017 , sobre las 00,30 horas, se acercó a Ascension , de 22 años, que volvía del trabajo a su casa por la calle Mas Oliva de Roses, y aprovechando que no había transeúntes ni circulación, con intención de satisfacer su ánimo libidinoso, le cogió por detrás, le tapó boca y ojos, y diciéndole que se callara, intentó arrastrarla a un descampado cercano. Pese a que la perjudicada trató de ofrecerle su bolso, el acusado continuó tirando de ella. En el ínterin, el acusado pasaba su mano por el cuerpo de la víctima tratando de saciar sus instintos, resultando que en un momento dado, al levantarse la camiseta de la perjudicada, el acusado trató de tocarle los pechos, lo cual aquella evitó, haciendo lo propio con sus partes íntimas, hasta que el acusado depuso su conducta y huyó.

El Tribunal de apelación entendió que la agresión se encontraba en grado de tentativa porque al declarar probado que pasaba su mano por el cuerpo de la víctima, sin mayor especificación sobre tipos de tocamiento o partes del cuerpo sobre los que se ejecutaron resulta insuficiente para inferir de forma indubitada que el ánimo que guiaba la conducta del acusado fuera de carácter sexual y no solo vencer la resistencia activa de la víctima a sr arrastrada hasta el descampado.

El Ministerio Fiscal, por el contrario, sostiene que, al declarar probado que el acusado "pasaba su mano por el cuerpo de la víctima tratando de saciar sus instintos", sexuales, según se desprende del relato fáctico, estamos ante un delito consumado. Argumenta que concurren los elementos objetivos y subjetivos del delito.

2. Las agresiones sexuales, como delitos contra la indemnidad y la libertad sexual, se consuman con la ejecución de un acto de tocamiento o contacto sobre el cuerpo de la víctima, cuando a tal acto se le deba atribuir, de forma indudable, un significado sexual. La tentativa, solo será posible, pues, cuando no exista un contacto de esa clase. Con ello no se quiere decir que no sea posible la consumación sin la existencia de un contacto físico entre autor y víctima ( STS nº 301/2016, de 12 de abril ). Decíamos entonces que "Son muchos los precedentes de esta Sala en los que la aplicación del art. 183 del CP no se ha visto obstaculizada por el hecho de que no mediara contacto físico entre agresor y víctima. Y no sólo en aquellos casos en los que la ausencia de relación física está ligada al escenario telemático en el que se desarrolla el abuso. Así, por ejemplo, en la STS 1397/2009, 29 de diciembre , decíamos que "... el delito de agresión sexual del art. 178 se consuma atentando contra la libertad sexual de otra persona sin que se exija que el sujeto necesariamente toque o manosee a su víctima "".

   Pero cuando tal contacto existe, el delito se habrá consumado. Decíamos en la STS nº 754/2012, de 11 de octubre , citada en la STS nº 219/2013, de 11 de marzo , que, excepcionalmente, "se admiten supuestos de tentativa, apreciando un principio de ejecución, siempre que no se haya llegado a un contacto obsceno de clase alguna, pues en otro caso se habría producido la consumación ( sentencias 1459/2003 de 31.10 , 1397/2009 de 29.12 )".

   El ánimo libidinoso, o, dicho de otra forma, la intención del sujeto orientada a su satisfacción sexual, es un elemento ordinariamente presente en este tipo de conductas delictivas, pero no es un elemento del tipo. Dicho de otra forma, cabe atentar contra el bien jurídico protegido, la indemnidad o la libertad sexual de una persona, sin que el sujeto activo tenga como finalidad su satisfacción sexual, siempre, como se ha dicho, que el significado sexual de la conducta sea establecido de forma indiscutible.

   No es, sin embargo, un elemento irrelevante, pues generalmente permite valorar con mayor acierto el significado de la conducta efectivamente ejecutada.

   La significación de los tocamientos que efectúe el sujeto activo, puede asociarse al carácter erógeno de la zona del cuerpo afectada. Pero puede también corresponderse con otros aspectos relacionados con las circunstancias en las que se ejecutan, pues es claro que pueden tener significación sexual, afectando a la indemnidad o a la libertad de la víctima, aunque se ejecuten sobre otras partes del cuerpo cuando, a la luz de determinadas circunstancias, puedan vincularse al significado sexual. Así, puede afirmarse que tienen ese significado los tocamientos realizados sobre el cuerpo de la mujer en el marco de una agresión sexual, aunque no se realicen sobre zonas erógenas.

3. En el caso, en los hechos probados, dejando a un lado el intento de tocar los pechos de la víctima, se contienen dos tipos de conducta. De un lado, se declara probado que el acusado, la cogió por detrás, le tapó boca y ojos y diciéndole que se callara, intentó arrastrarla hacia un descampado; y que, pese a que la víctima le ofreció su bolso, continuó tirando de ella.

   Y, de otro lado, que, en el ínterin, "pasaba su mano por el cuerpo de la víctima tratando de saciar sus instintos". En la fundamentación jurídica se precisa el sentido de estas expresiones, al explicar que " Ascension se tiró al suelo y se sentó, mostrando resistencia activa al traslado, ante lo que su opositor reaccionó tirando de ella y manoseándola". Vinculando esta conducta que se declara probada, es decir, el pasar su mano por el cuerpo de la víctima, al conjunto de los actos ejecutados, resulta con claridad su significado sexual, y siendo así, el delito de agresión debe considerarse consumado.

   En consecuencia, el motivo se estima, lo que determinará la condena del acusado como autor de un delito consumado de agresión sexual en la forma contenida en la sentencia de instancia.

   F A L L O

   Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

   1. Estimar el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Gerona, Sección Cuarta, de fecha 2 de julio de 2.018 , por delito de agresión sexual y otros.

   2. Declarar de oficio las costas del presente recurso.

   Comuníquese esta resolución al mencionado Tribunal a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

   Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

   Así se acuerda y firma.

   Miguel Colmenero Menendez de Luarca Pablo Llarena Conde Vicente Magro Servet

   Susana Polo Garcia Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

   RECURSO CASACION (P) núm.: 10521/2018 P

   Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

   Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

   TRIBUNAL SUPREMO

   Sala de lo Penal

   Segunda Sentencia

   Excmos. Sres. y Excma. Sra.

   D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

   D. Pablo Llarena Conde

   D. Vicente Magro Servet

   Dª. Susana Polo Garcia

   D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

   En Madrid, a 4 de marzo de 2019.

   Esta sala ha visto el recurso de casación nº 10521/2018P, interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Gerona, Sección Cuarta, de fecha 2 de julio de 2018 , dimanante de las diligencias previas de procedimiento abreviado número 20/2018, dictada en apelación de sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Figueres, que condenó al acusado Olegario como autor de un delito de agresión sexual previsto y penado en el artículo 178 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de tres años y un día con la inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de acercamiento a Ascension a menos de 100 metros por tiempo de cuatro años y un día, con libertad vigilada durante tres años y un día; un delito de atentado previsto y penado en el artículo 550 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de dos años y un día, con la inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 147.1 del Código penal a la pena de seis meses de multa a razón de cuatro euros diarios con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas; dos delitos leves de lesiones previstos y penados en el artículo 147.2, del Código penal a la pena, por cada uno de ellos, de un mes de multa a razón de cuatro euros diarios con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas; dos delitos leves de amenazas previstos y penados en el artículo 171.7 del Código penal a la pena, por cada uno de ellos, de un mes de multa a razón de cuatro euros diarios con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.- En concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a Ascension en la cantidad de 3.000 euros por los daños morales y lesiones padecidas, al agente de Mossos d'Esquadra con identificativo NUM003 en la cantidad de 3.000 euros, al agente de Mossos d'Esquadra con identificativo NUM002 en la cantidad de 150 euros y al agente de Mossos d'Esquadra con identificativo NUM001 en la cantidad de 150 euros, con los intereses del artículo 176 de la LEC . Todo ello junto al pago de las costas.- Recurrida en apelación la Audiencia Provincial de Gerona, Sección Cuarta, dictó sentencia de fecha 2 de julio de 2018 , que estimó parcialmente el recurso interpuesto por el condenado Olegario , confirmando parcialmente la resolución del Juzgado de instancia, si bien condenaron a Olegario como autor de un delito de agresión sexual del art. 179 del CP en grado de tentativa del art. 16.1 del CP con la concurrencia de la agravante de reincidencia del 22.8 del CP a la pena de diez meses de prisión, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de acercamiento a Ascension a menos de 100 metros por tiempo de un año.- Se fija la indemnización a favor de Ascension en la cantidad de 500 euros.- Manteniendo el resto de pronunciamientos condenatorios tanto penales como civiles. Declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal del acusado y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

   Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

Por los fundamentos contenidos en nuestra sentencia de casación, procede condenar al acusado Olegario como autor de un delito consumado de agresión sexual del artículo 178 del Código Penal , con la agravante de reincidencia, a la pena de tres años y un día de prisión.