ATS 229/2019, 14 de Febrero de 2019

Por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Valencia se dictó sentencia, con fecha veintiuno de mayo de 2018 , en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 37/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Valencia, como Procedimiento Abreviado nº 426/2017, en la que se condenaba a Ismael , como autor de un delito de continuado de abusos sexuales, con la agravante específica de relación de superioridad, previsto y penado en el artículo 183.1 y 4 d) del Código Penal , en relación con los artículos 48 , 57 , 74.3 , 106.1 j ) y 2 y 192.1 y 3 del Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, en la extensión de siete años; prohibición de aproximación a la persona de Luz . en cualquier lugar en que se encuentre, así como a su domicilio, a su lugar de trabajo o estudio o cualquier lugar que frecuente la víctima, esté o no en el lugar, a una distancia inferior a 100 metros de la víctima y por tiempo de siete años; prohibición de comunicación por cualquier medio con Luz . por tiempo de siete años; medida de libertad vigilada a ejecutar tras el cumplimiento de la pena privativa de libertad y consistente en participar en programa de educación sexual específico por tiempo de cinco años.

Se condena al acusado, en vía de responsabilidad civil, a indemnizar a la menor Luz ., a través de su representante legal, en la cantidad de 12.000 euros.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Ismael , ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, que, con fecha treinta y uno de julio de 2018, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña María Sandra García Fernández-Villa, actuando en nombre y representación de Ismael , alegando como motivos:

1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución .

2) Aplicación indebida del artículo 183.1 y 4 d) del Código Penal , en relación con los artículos 48 , 57 , 74.3 , 106.1 j ) y 2 y 192.1 y 3 del Código Penal , al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada D.ª Carmen Lamela Diaz.

El primero motivo del recurso se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución .

1. Alega que se le ha causado indefensión, de un lado, por haberle sido denegadas las siguientes pruebas que propuso en tiempo y forma: requerimiento a la madre de la menor para que indicara el colegio al que acudía su hija en el momento de la denuncia; que, una vez constara el colegio en cuestión, se oficiara al director para que indicara la persona que realizó la llamada a la madre de la menor el día 16 de marzo de 2017, en la que le comunicó que la menor estaba sufriendo una crisis de ansiedad, y se citara a dicha persona y a los tutores de la menor; y recibir declaración al psicólogo que había venido tratando a la menor, y también al personal sanitario que asistió a la menor en la ambulancia el día 16 de marzo de 2017. Y, de otro, sostiene que faltan folios en el rollo del Tribunal Superior de Justicia y que no se le ha entregado el acta del juicio.

2. Como ya hemos recordado en la reciente STS 394/2017, de 1 de junio , la casación por motivo de denegación de prueba previsto en el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal requiere para que prospere, según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los artículos 659 , 746.3 , 785 y 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, los requisitos siguientes: 1º) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado. 2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. Y 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación ( SSTS 1661/2000 de 27-11 ; 869/2004, de 2-7 ; 705/2006, de 28-6 ; y 849/2013, de 12-11 ).

   Esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio , que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

   En la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori, convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

3. En el supuesto de autos, se declara probado que el acusado, en fecha no precisada del año 2014, acudió a recoger a la menor Luz ., que entonces contaba con 12 años, en cuanto nacida en NUM000 de 2002. El motivo de acudir a recogerla fue una indisposición de la menor.

   Desde allí, el acusado se dirigió con la menor a su domicilio. Ya en el lugar y guiado por la intención de satisfacer su apetito sexual y amparándose en la relación de parentesco en cuanto que la menor era hija de la hermana de su cónyuge, sobrina por afinidad, el acusado aprovechó que la menor estaba tumbada en el sofá de la vivienda, y sin más personas, para comenzar a frotarle con las manos sobre la zona del vientre, luego le quitó la falda y los leotardos, la siguió tocando y le dio un beso en la vulva, se sacó el pene y lo restregó sobre el cuerpo de la menor sin intentar la penetración. Después el acusado le dijo a la menor que no dijera nada.

   Tras ese primer episodio y en los años siguientes, el acusado, guiado por el mismo ánimo lúbrico, realizó tocamientos por encima de la ropa en piernas, zona genital y nalgas a la menor, aprovechando momentos en que no estaban siendo objeto de miradas por otras personas. Estos hechos ocurrieron tanto en casa de la menor como en la del acusado.

   Como consecuencia de estos hechos la menor ha sufrido un severo impacto psicológico, sintiéndose desbordada por la situación. No llegó a relatar a sus padres que las conductas continuaban a fin de evitar la denuncia y las consecuencias que ésta pudiera tener sobre sus primos. Igualmente, le ha generado una tendencia al desvalor y a hacer recaer sobre sí parte de la responsabilidad de los hechos.

   Como consecuencia, a su vez, del citado impacto, la menor sufrió una crisis de ansiedad el día 16 de marzo de 2017, cuando se encontraba en el colegio, y que motivó su traslado a centro médico donde los facultativos activaron protocolo por sospechas de abuso sexual en ámbito familiar.

   La madre de la menor interpuso denuncia por estos hechos el 8 de marzo de 2017.

   Sin perjuicio de señalar que, las pruebas, por su carácter, eran unas diligencias a solicitar y practicar en la fase de instrucción, y así lo expresó la Audiencia, cabe reiterar su irrelevancia.

   La sentencia dictada en apelación motiva, de forma razonable, su falta de interés para un correcto enjuiciamiento de los hechos. Se trataba de declaraciones de personas que desconocían dichos hechos (tutores de la menor, director del colegio y el psicólogo que la venía tratando), dado que la menor venía ocultando la situación en su entorno más próximo, el de su familia y en el colegio, sólo se lo contó a una amiga (que declaró como testigo en el acto del juicio oral); y en cuanto al personal sanitario de la ambulancia que acudió a atender a la menor, poco podría añadir, pues el parte de asistencia que obraba en los autos ya demostraba que se activó el protocolo de posibles abusos.

   El recurrente en ningún momento ha demostrado que las pruebas denegadas fuesen susceptibles de alterar a favor del proponente la sentencia. En definitiva, la contestación del Tribunal Superior resulta plenamente acertada.

   En consecuencia, no puede estimarse que se haya vulnerado el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes. Conviene aquí recordar que esta Sala tiene declarado que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes no es un derecho absoluto ( STS 253/2016, de 31 de marzo ) y (por vía de ejemplo, en la sentencia 339/2018, de 6 de julio ) que, cuando el examen de la cuestión se efectúa en vía de recurso, el carácter necesario y relevante de la prueba debe valorarse teniendo en cuenta no solo las particularidades y finalidad de las propuestas tal como aparecían en el momento de admitir o denegar las pruebas, sino también las demás pruebas ya practicadas en el juicio oral y la decisión que deba adoptar el Tribunal respecto de los aspectos relacionados con la prueba cuya práctica fue denegada. Dicho de otra forma, la queja solo podrá ser estimada cuando en función de las características del caso concreto según resultan de todo lo ya actuado, su práctica podría suponer la adopción de un fallo de contenido diferente. En otro caso, la anulación del juicio para la celebración de uno nuevo no estaría justificada.

   Por lo demás, en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia se afirma que el acusado no solicitó la práctica de la prueba en el escrito de formalización de la apelación al amparo del artículo 790.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , lo que se desprende del examen de las actuaciones, por lo que no puede invocarse indefensión.

   Por otra parte, con respecto a los folios que se dicen faltan en la causa del rollo del Tribunal Superior, de su examen se aprecia que no es que falten los folios que menciona el recurrente (75 a 80, 91, 92, 97 y 98), sino que dicho tomo no se ha foliado. Sólo existe una foliación parcial hasta el número 18 y, a partir de ahí, los documentos incorporados conservan su numeración original.

   En cuanto a la alegación relativa al acta, actualmente la grabación del juicio oral sustituye al acta que levantaba el Secretario Judicial. Así, en el artículo 743.1 LECrim . (al que se remite el artículo 788.6 LECrim ., relativo al Procedimiento Abreviado) se recoge que el desarrollo de las sesiones del juicio oral se registrará en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen, y que el Secretario judicial deberá custodiar el documento electrónico que sirva de soporte a la grabación. Las partes podrán pedir, a su costa, copia de las grabaciones originales. Incluso se prevé en el nº 2 que no se halle presente el Secretario Judicial en el acto del juicio oral, salvo que lo hubieran pedido las partes, al menos dos días antes de la celebración de la vista, o que excepcionalmente lo considere necesario el Secretario Judicial, atendiendo a la complejidad del asunto, al número y naturaleza de las pruebas a practicar. Y el recurrente ha tenido a su disposición el CD de la grabación del juicio oral, como así lo reconoce en su escrito de recurso, por lo que ningún derecho fundamental se ha vulnerado y no se le ha causado ninguna indefensión.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El motivo segundo se formula por aplicación indebida del artículo 183.1 y 4 d) del Código Penal , en relación con los artículos 48 , 57 , 74.3 , 106.1 j ) y 2 y 192.1 y 3 del Código Penal , al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Alega que no ha sido probada de forma clara y sin ningún género de dudas su culpabilidad, y cuestiona la declaración de la menor.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Como hemos declarado en STS 106/2018, de dos de marzo , respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el Tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.

3. En las alegaciones del recurso, el recurrente hace una valoración de la prueba personal discordante con la de la sentencia apelada. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia considera que las manifestaciones de la víctima han sido coherentes y persistentes, no apreciando móviles espurios o de venganza.

   Además, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia señala que constan como datos corroboradores la declaración de la testigo a quien la víctima contó los hechos, una amiga, y la testifical de su madre, así como el informe de la psicóloga forense, que considera que el testimonio de la menor se apoya, probablemente, en experiencias vividas.

   La valoración de la prueba practicada por el Tribunal de apelación se ajusta a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia, por lo que merecen su refrendo.

   En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, pues, inadmitir el presente motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: