ATS 230/2019, 7 de Febrero de 2019

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Novena), se dictó sentencia de fecha 23 de marzo de 2018, en los autos del Rollo de Sala 3/2016 , dimanante del procedimiento abreviado nº 3146/2010 del Juzgado de Instrucción nº 19 de Barcelona, por la que se condenó a:

- Ángel , como a) autor por cooperación necesaria de un delito consumado de falsificación de tarjetas de crédito, previsto y penado en el art 399 bis 1º) CP ; como b) autor de un delito consumado continuado de falsificación de documento mercantil, previsto y penado en el artículo 392 en relación con el artículo 390, número 1, epígrafes 2 y 3 y con el artículo 74 CP , ambos en concurso medial con el artículo 77 CP ; como c) autor de un delito consumado continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248 , 249 y 74, todos ellos del Código Penal a la pena de cuatro años y seis meses de prisión. Además, tendrá que indemnizar como daños y perjuicios en la cantidad de 2.394,70 euros a las entidades que hayan soportado los abonos fraudulentos, conforme se determine en ejecución de sentencia; con aplicación del interés legal conforme al artículo 576 LEC . Deberá abonar 7/175 partes de las costas procesales.

- Rosana como a) autora por cooperación necesaria de un delito consumado de delito de falsificación de tarjetas de crédito, previsto y penado en el art 399 bis 1º) CP ; como b) autora de un delito consumado continuado de falsificación de documento mercantil, previsto y penado en el artículo 392 en relación con el artículo 390, número 1, epígrafes 2 y 3 y con el artículo 74, ambos en concurso medial con el artículo 77; como c) autora de un delito consumado continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248 , 249 y 74, todos ellos del Código Penal a la pena de cinco años de prisión. Además, tendrá que indemnizar como daños y perjuicios en la cantidad de 21.860,49 euros a las entidades que hayan soportado los abonos fraudulentos, conforme se determine en ejecución de sentencia; con aplicación del interés legal conforme al artículo 576 LEC . Deberá abonar 57/175 partes de las costas procesales.

Contra la sentencia anteriormente citada, Ángel , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Isabel Cañedo Vega, formuló recurso de casación alegando dos motivos. El primero, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida aplicación del artículo 21.6 CP . El segundo, al amparo del artículo 852 LECrim , por vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas establecido en el artículo 24.2 CE .

Asimismo, contra la citada sentencia, Rosana , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Juan Álvaro Ferrer Pons formuló recurso de casación alegando dos motivos. El primero, por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 LECrim , por manifiesta contradicción entre los hechos probados de la sentencia. El segundo, por infracción de ley, en relación con los artículos 399 bis 1 ), y 392 en relación con el artículo 390.1.2 º y 3 º; 248 , 249 y 74 CP .

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente la Excelentísima Señora Magistrada Doña Carmen Lamela Diaz.

En primer lugar, se va a analizar conjuntamente el primero y el segundo de los motivos esgrimidos por el recurrente; por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida aplicación del artículo 21.6 CP y, conforme al artículo 852 LECrim , por vulneración del derecho a un procedimiento sin dilaciones indebidas, recogido en el artículo 24.2 CE .

1. Sostiene el recurrente que los hechos enjuiciados se cometen en el período comprendido entre el 30/12/2009 y el 20/4/2010; la celebración del juicio tuvo lugar el día 7/4/2017 y la sentencia se dictó el día 23/3/2018. Ello justificaría la aplicación de la atenuante como muy cualificada. Considera que estos retrasos injustificados vulneran su derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

2. Para poder apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, las circunstancias particulares del caso han de permitir hablar de una dilación del proceso especialmente extraordinaria o superlativa, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo artículo 21.6ª del CP . Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario ( STS 370/2016 de 28 de abril ).

   Para aplicarla con ese carácter esta Sala requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, que se trate de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúen muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente, que sea superextraordinaria ( SSTS 739/2011 de 14 de julio ; 484/2012 de 12 de junio o 474/2016 de 2 de junio ).

   Como explica y compendia la STS 668/2016, de 21 de julio : "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. (F.J. 4º) ( STS 739/2016, de 27 de septiembre ).

3. El relato de hechos probados dice, en síntesis, que Ángel , mayor de edad y condenado ejecutoriamente en numerosas ocasiones que constan en la sentencia y Celso , mayor de edad también condenado ejecutoriamente con carácter previo, eran encargados de hacer compras fraudulentas con tarjetas mediante el sistema conocido como "Carding" consistente en la ilegal obtención de datos de las bandas magnéticas de tarjetas lícitas de crédito, y la utilización de esta información para introducirla en nuevos soportes, tarjetas íntegramente falsarias para hacer compras con las mismas y confeccionadas especialmente a este propósito. En ejecución de este plan, Ángel proporcionó a los ignotos falsificadores su nombre para la confección de las tarjetas falsificadas números NUM000 y NUM001 que incorporan su nombre en las mismas. Ángel hizo uso de las tarjetas que le fueron facilitadas con ánimo de obtener un beneficio ilícito en perjuicio ajeno e hizo diversas compras fraudulentas, obteniendo a cambio productos por distintos importes que no fueron recuperados. Las compras se sucedieron desde el día 30/12/2009 a las 17:51 horas hasta el 7/1/2010 a las 17:24 y constan detalladas en la sentencia un total de cinco operaciones.

   En ejecución de este plan, la acusada Rosana les proporcionó a los ignotos falsificadores su nombre para la confección de las tarjetas falsificadas números NUM002 , NUM003 , con el número acabado en NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , con el número acabado en NUM010 , NUM011 , NUM012 , NUM013 , NUM014 , NUM015 , NUM016 , con el número acabado en NUM017 , NUM018 , con el número acabado en NUM019 , NUM020 , NUM021 , NUM022 , NUM023 , VISA d'ANZ número NUM024 i VISA de Unionbank E-Wallet número NUM025 , que incorporan su nombre en las mismas. Rosana , haciendo uso de las tarjetas que le fueron facilitadas y con ánimo de obtener un beneficio ilícito en perjuicio ajeno, hizo múltiples compras fraudulentas, obteniendo a cambio productos por distintos importes que no fueron recuperados. Las compras se sucedieron desde el día 14/1/2010 a las 19:02 horas hasta el 1/4/2010 a las 18:28 y constan detalladas en la sentencia un total de cincuenta y ocho operaciones.

   La sentencia dedica su trigésimo primer fundamento, al que nos remitimos, a motivar de forma exhaustiva la aplicación de la atenuante simple de dilaciones indebidas señalando los períodos de paralización que ha sufrido la causa, y explicando lo complejo de la instrucción, con numerosas acumulaciones y ampliaciones de diligencias de investigación.

   La tramitación de la causa no ha sido todo lo rápida que cabría desear, existiendo varios periodos de paralización, como el que transcurre desde la celebración del juicio hasta la sentencia.

   No obstante, el máximo período de paralización tiene lugar entre octubre de 2011 y junio de 2013, que es el tiempo que transcurre desde que el Ministerio Fiscal solicita la práctica de unas diligencias de investigación, hasta que el Juzgado de Instrucción dicta auto pronunciándose al respecto. Este período de paralización es el que llevó al órgano enjuiciador a apreciar la atenuante de dilaciones indebidas. Debemos recordar que nuestra jurisprudencia ha apreciado la atenuante, con el carácter de muy cualificada, en supuestos en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración, por espacio de varios años. Así, en casos de transcurso de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral, terminada la instrucción ( STS 551/2008, de 29 de septiembre ), o por la paralización indebida por tiempo de 4 años ( STS 630/2007, de 6 de julio ), en esas mismas condiciones. Ello no ha sucedido en el presente caso.

   Además, las SSTC 89/2014, de 9 de junio y 99/2014 de 23 de junio insisten en que no toda infracción de los plazos procesales o toda excesiva duración temporal de unas actuaciones judiciales supone una vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas. Serán las circunstancias específicas de cada supuesto sobre las que han de proyectarse los criterios objetivos (complejidad, márgenes ordinarios de duración de litigios semejantes, intereses arriesgados, conducta de las autoridades...) las que orienten al intérprete. Esas consideraciones guardan sintonía con las apreciaciones que encontramos en la doctrina del TEDH (por todas, STEDH de 21 de abril de 2015, asunto Piper v. Reino Unido: la complejidad del caso es uno de los estándares para evaluar el carácter indebido o no de las dilaciones).

   No ha existido, por tanto, vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Los retrasos no implican per se la vulneración de este derecho, debiendo tenerse en cuenta otros criterios, como la complejidad de la instrucción, a la que ya hemos hecho referencia.

   Se inadmite este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .

   RECURSO DE Rosana

En segundo lugar, se analiza el primero de los motivos esgrimidos por la recurrente, por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1 LECrim , por existir contradicción en los hechos probados.

1. Considera la recurrente que la sentencia ha incurrido en contradicción al afirmar "por un lado que la Sra. Rosana es autora de los hechos descritos en los hechos probados y bajo las iniciales MM y, por otro, que el fallo establezca que los hechos que se le imputan son los RLC 1 a RLC 27". Por otro lado, añade que el relato de hechos probados da por probados unos hechos que no han sido probados.

2. Constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala (STS 253/2007, de 26-3 , 121/2008, de 26-2 ), tiene afirmado que la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que por ser antitético resultan incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de una resta eficacia a la otra al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos.

   Así doctrina jurisprudencial reiterada, señala que para que pueda prosperar este motivo de casación son necesarios los siguientes requisitos: a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra. Por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconciliable y antitético, y no de una mera contradicción ideológica o conceptual; b) debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir, que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato; c) que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre fundamentos fácticos, tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos; d) que sea completa, es decir que afecta a los hechos y a sus circunstancias; e) la contradicción ha de producirse con respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma; f) que sea esencial en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la mutua exclusión de los elementos contradictorios origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad del relato para servir de soporte a la calificación jurídica debatida ( STS 426/2016, de 19 de mayo ).

3. Este motivo debe inadmitirse, puesto que no se cumplen los requisitos exigidos por la Jurisprudencia. La recurrente señala dos cuestiones. Por un lado que los hechos por los que se le condena en el fallo no corresponden con los referidos en el relato de hechos probados y, por otro, que no se probaron los hechos que se declaran probados.

   Respecto de la primera cuestión, se trata de un mero error material; la sentencia identifica a la recurrente como MM y al coacusado como RLC; en el relato de hechos probados distingue de forma exhaustiva los hechos imputados a cada uno de ellos, aunque, en el fallo, al señalar los hechos por los que se condena a la recurrente, el juzgador señala los hechos por los que se condena al coacusado. Se trata de un mero error material, fácilmente subsanable, sin que se pueda hablar de contradicción. Tanto el relato de hechos probados como la fundamentación distinguen con claridad los hechos que se imputa a cada uno de ellos.

   Respecto de la segunda cuestión, la recurrente no está señalando contradicción alguna, sino que manifiesta su desacuerdo con la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia para tener por acreditados los hechos que se le imputan; sin llegar a definir en qué sentido considera que ha existido un quebrantamiento de forma. El desacuerdo de la recurrente en la valoración de la prueba efectuada por el órgano de instancia no puede constituir tal quebrantamiento.

   Se inadmite este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .

En tercer lugar, se analiza el segundo de los motivos esgrimidos por la recurrente, por infracción de ley, en relación con los artículos 399 bis 1 ), y 392 CP en relación con los artículos 390.1.2 º y 3 º; 248 , 249 y 74 CP .

1. Alega la recurrente que no se probó que ella hubiera realizado falsificación alguna y que, en todo caso, se la tendría que haber condenado por el artículo 399 bis 3º). Los artículos 399 bis 1º) CP y 392 en relación con el 390.1º, 2º y 3º no son aplicables.

2. Como se dice en la STS 121/2008 de 26 de febrero , el recurso de casación, cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

   Por ello, con harta reiteración en la práctica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECrim se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes ( STS 19/2/2015 ).

3. La recurrente pretende una revisión de las pruebas practicadas en el juicio, tarea que excede de las competencias de este Tribunal casacional y que, en ningún caso, puede realizarse al amparo de este motivo. El artículo 849.1 LECrim exige pleno respeto al relato de hechos probados, el cual dice que la recurrente facilitó sus datos a los falsificadores para que fueran incorporados a las tarjetas. Es por ello que se la condena como cooperadora necesaria y no propiamente como autora material de los hechos.

   Esta Sala ya se ha pronunciado al respecto en un caso similar: "La alteración consciente de las tarjetas de crédito por parte del recurrente, bien ejecutada por él mismo, bien ofreciendo a otro los datos para la sustitución fraudulenta, integra el delito de falsificación del art. 399 bis 1 del CP , ya sea en calidad de autor o como cooperador necesario. Si, además, esa manipulación está concebida para servir de instrumento para el engaño en establecimientos abiertos al público, induciendo al dependiente a un error que determina un desplazamiento patrimonial ( art. 248 CP ), la relación entre el delito falsario y la estafa se ajusta a la que es propia del concurso medial ( art. 77.1 CP ) (...) No concurren los presupuestos para la calificación de los hechos como delito del art. 399 bis.3 del CP , porque no se trata de un simple uso de tarjeta falsa, sino que al acusado se le considera cooperador necesario de esa falsificación y por tanto, su conducta encaja plenamente en el art. 399 bis.1 del CP ."

   El comportamiento de la recurrente es, por tanto, típico a los efectos del delito recogido en el primer apartado del artículo 399 bis, a pesar de que no fuera ella quien, materialmente, realizara la falsificación.

   Por ello, se inadmite este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .

   Por todo lo expuesto, se ha de dictar la siguiente:

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