STS 41/2019, 23 de Enero de 2019

Con fecha 6 de abril de 2016 el Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

" 1º.- Doña Consuelo, nacida el día NUM000 de 1972, se halla afiliada a la Seguridad Social, Régimen General con el número NUM001, siendo su profesión habitual la de Operaria de Industria de Aerogeneradores, desarrollando su actividad en una cadena de montaje de torres eólicas en contacto con resina epoxídica e isocianatos

2. - La actora vino prestando servicios para la empresa GAMESA EÓLICA S.L.U., que tiene asegurado el riesgo derivado de contingencias profesionales con MUTUA MUTUALIA, con una antigüedad de 1 de febrero de 2000, presentando a partir de finales del año 2012 un cuadro de bronco espasmo que aparece de madrugada acompañado de dificultad respiratoria, mejorando con inhalación de bronco dilatadores, habiendo ido aumentando el cuadro en frecuencia e intensidad, presentando picos semanales que mejoraban el fin de semana, razón por la que fue retirada de su trabajo y al iniciarlo de nuevo empeoró, habiendo sido diagnosticada de Asma Ocupacional en relación a exposición profesional a resinas epoxídicas e isocianatos, estando asintomática en ausencia de alérgeno.

3. - En fecha 24 de julio de 2.015 se dictó Resolución por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL por la que se declaró que la actora no se hallaba afecta de Incapacidad Permanente en grado alguno.

4. -Formulada Reclamación Previa, ha sido desestimada por Resolución de fecha 11 de septiembre de 2015.

5. - Desde el mes de diciembre de 2.003 la demandante viene realizando una jornada reducida del 66,66% para el cuidado de sus hijas menores, en base a cuya jornada la base de cotización a efectos de las contingencias derivadas de enfermedad profesional asciende a 1.318,74 € mensuales, siendo la que correspondería a jornada completa, de 1.978,31 € mensuales.

6. - La parte actora solicita ser declarada afecta de Incapacidad Permanente en grado de Total para su profesión habitual derivada de la contingencia de enfermedad profesional con derecho al percibo de una pensión vitalicia del 55% de la base reguladora mensual de 2.000,20 € a cargo de MUTUA MUTUALIA, sin perjuicio de la responsabilidad que puedan alcanzar al resto de las demandadas.

7. - No consta la existencia de descubiertos o falta de cotización a la Seguridad Social por parte de GAMESA EOLICA S.L.U.".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que estimando parcialmente la demanda presentada por Doña Consuelo contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL-TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA MUTUALIA, GAMESA EÓLICA S.L.U., debo declarar y declaro a Doña Consuelo afecta de Incapacidad Permanente en grado de Total, derivada de la contingencia de enfermedad profesional, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a MUTUA MUTUALIA a abonar a la demandante una pensión mensual y vitalicia del 55% de la base reguladora de 1.381,74 € mensuales, es decir 725,31 € mensuales más los incrementos legales que procedan con efectos desde el día 23 de julio de 2015".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la parte actora ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), la cual dictó sentencia en fecha 20 de septiembre de 2016, en la que consta el siguiente fallo: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Doña Consuelo, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos en autos número 834/2015 seguidos a instancia de la recurrente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA MUTUALIA y GAMESA EÓLICA, S.L.U, en reclamación sobre INVALIDEZ y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas".

Por la representación letrada de Dña. Consuelo se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Se invoca como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 20 de diciembre de 2004 (RSU 3850/2004). La parte considera que la sentencia recurrida infringe lo dispuesto en el artículo 60 del Decreto 22-06-1956, por el que se aprueba el Texto refundido de la legislación de Accidentes de Trabajo y el Reglamento para su aplicación, el artículo 37.5 del Real Decreto Legislativo 1/1995, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET), en la redacción dada al mismo por la Ley 39/1999, de 5-11-1999, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, en los arts. 9.2, 14 y 39.1 y 2 de la Constitución Española y en el art. 142 del Real Decreto Legislativo 1/1994, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

Admitido a trámite el presente recurso, se dio traslado del escrito de interposición y de los autos a las representaciones procesales de las partes recurridas para que formalicen su impugnación en el plazo de quince días. Evacuado el traslado de impugnación, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que emitió informe en el sentido de considerar que el recurso debe ser declarado improcedente.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 19 de diciembre de 2018, fecha en que tuvo lugar.

. 1.- La cuestión objeto del recurso de casación unificadora es la de establecer el sistema de cálculo de la base reguladora de una prestación de incapacidad permanente total, en razón del periodo en el que la trabajadora se encontraba en situación de reducción de jornada por cuidado de hijo.

2. - Alega la demandante que desde el año 2003 viene realizando una jornada reducida por cuidado de sus dos hijas menores nacidas en 2003 y 2008, motivo por el que sostiene que la base reguladora de ese periodo debería de calcularse conforme al 100 por 100 del salario que correspondería a jornada completa.

   El juzgado de lo social acoge en parte la demanda y reconoce a la actora la prestación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional que le había sido denegada en vía administrativa, pero desestima la pretensión de establecer una mayor base reguladora de la admitida por la entidad gestora, porque considera que debe estarse al salario real que percibía conforme a la jornada reducida que de forma efectiva venía desempeñando.

3. - Contra dicha resolución formula la actora recurso de suplicación, en cuyo único motivo denuncia infracción de la Ley 39/1999 y de los arts. 142 y 180 LGSS.

   Argumenta, que de estos preceptos se desprende que la base reguladora del periodo de prestación de servicio en jornada reducida por cuidado de hijos menores debe calcularse en función del salario que le hubiere correspondido de mantener el desempeño ordinario de su jornada de trabajo a tiempo completo.

   La sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Castilla y León- Burgos de 20 de septiembre de 2016, rec. 399/2016, desestima el recurso y razona a tal efecto que la base reguladora debe ajustarse al salario real percibido por la trabajadora durante el periodo de reducción de jornada.

4. - Contra dicha sentencia formula la demandante el recurso de casación para la unificación de doctrina, que en su único motivo denuncia infracción del art. 37.5 ET, en la redacción dada al mismo por la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida laboral y familiar de las personas trabajadoras; así como de los arts. 9.2, 14 y 39.1 y 2 de la Constitución; y art. 142 LGSS, por más que en realidad se refiere al art. 180.3 LGSS (actual art. 237 del TRLGSS) en la redacción dada al mismo por la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, como es de ver en el argumentario del cuerpo del recurso en el que de forma expresa se remite a esta normativa.

   Invoca de contraste la sentencia de la Sala Social del TSJ de Madrid de 20 de diciembre de 2004, rec. 3850/2004.

1.- Debemos resolver en primer lugar si entre la sentencia recurrida y la referencial hay contradicción en los términos exigidos por el art. 219.1º LRJS, que en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos que sea necesario unificar.

Lo que merecerá una respuesta negativa, por cuanto la sentencia referencial resuelve un asunto en el que la declaración de incapacidad permanente es del año 2003, muy anterior por lo tanto a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, con las trascendentes modificaciones legales que esta norma introduce en el ET y en el art. 180 LGSS, en las que la demandante sustentó en su momento el recurso de suplicación al que da respuesta la sentencia recurrida y ahora invoca igualmente en casación.

2. - Los hechos relevantes de la sentencia recurrida, son como siguen: 1º) La trabajadora viene prestando servicios a jornada completa desde 1 de febrero de 2000, y desde diciembre de 2003 pasa a realizar jornada reducida del 66,66% por cuidado de sus hijas menores; 2º) La base reguladora de las contingencias derivadas de enfermedad profesional asciende a 1.318,74 €, siendo la que correspondería a jornada completa de 1.978,31€; 3º) En fecha 24 de julio de 2015 se dictó resolución del INSS en la que se establece que no está afecta de incapacidad permanente en grado alguno; 4º) Como ya hemos avanzado, la sentencia del juzgado le reconoce la prestación de incapacidad permanente derivada de enfermedad profesional, conforme a la base reguladora de la jornada reducida que considera de aplicación en virtud de lo dispuesto en el art. 60.2 del Decreto de 22 de junio de 1956.

   Con esos antecedentes la sentencia de suplicación confirma la de instancia, con el argumento de que "la base reguladora de las pensiones de incapacidad permanente derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional, viene regulada en el capítulo V del Reglamento de Accidentes de Trabajo (Cfr. Disposición Transitoria 1ª D. 1646/ 1972 y artículos 2 y 50 D. 3158/1966), de las modificaciones introducidas por la Disposición Adicional 1.1ª del Real Decreto 4/1998. En síntesis, estas disposiciones señalan que la base reguladora coincidirá con el salario real percibido por el trabajador en el momento del accidente o en su caso, de la baja".

3. - En el supuesto de la sentencia de contraste: 1º) La trabajadora viene prestando servicios a jornada completa desde el 23 de enero de 1988, y a partir del mes de enero de 2000 pasa a realizar jornada reducida por cuidado de hijo; 2º) En fecha 30 de agosto de 2001 es declarada por el INSS en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional, conforme a una base reguladora calculada de acuerdo con el salario correspondiente a la jornada reducida que venía desempeñando en aquellas fechas; 3º) La sentencia del juzgado de lo social desestimó la demanda en la que la trabajadora reclamaba el reconocimiento de una mayor base reguladora, por entender que en el periodo de reducción de jornada por cuidado de hijo debería de aplicarse el salario correspondiente a la jornada completa.

   En esas circunstancias la sentencia referencial estima el recurso de suplicación de la trabajadora y revoca la sentencia de instancia, para establecer que la base reguladora del periodo de reducción de jornada por cuidado de hijos debe calcularse sobre el salario que correspondería a la jornada completa que venía desempeñando antes de acogerse a la reducción por cuidado de hijos

   Parte de la constatación de que la regla general para el cálculo de la base reguladora de las pensiones de incapacidad permanente derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional, viene regulada en el capítulo V del Reglamento de Accidentes de Trabajo (Cfr. Disposición Transitoria 1ª D. 1646/ 1972 y artículos 2 y 50 D. 3158/1966), de las modificaciones introducidas por la Disposición Adicional 1.1ª del Real Decreto 4/1998, y que de estas disposiciones se deriva que la base reguladora coincidirá con el salario real percibido por el trabajador en el momento del accidente o en su caso, de la baja.

   Pero tras exponer esa evidencia, concluye sin embargo que no puede perjudicar a la trabajadora el hecho de haberse acogido a una reducción de jornada por cuidado de hijo menor, porque esto supondría ir en contra de la finalidad tuitiva perseguida con el reconocimiento de ese derecho a los trabajadores que deciden hacer uso del mismo como medida de conciliación de la vida personal, laboral y familiar, cuando el desempeño de la jornada reducida es una situación transitoria y provisional que no se corresponde con la realización de la jornada a tiempo completo que constituye la prestación ordinaria contratada por la trabajadora, lo que vendía a provocar un efecto desproporcionado al reconocer la incidencia definitiva de una situación puramente temporal.

1.- En la fecha de la sentencia de contraste la dicción literal del art. 180 LGSS era la siguiente "El primer año de excedencia con reserva de puesto de trabajo del período de excedencia que los trabajadores, de acuerdo con la legislación aplicable, disfruten en razón del cuidado de cada hijo, natural o adoptado, o de menor acogido, en los supuestos de acogimiento familiar permanente o preadoptivo, o por cuidado de otros familiares, tendrá la consideración de período de cotización efectiva, a efectos de las correspondientes prestaciones de la Seguridad Social por jubilación, incapacidad permanente, muerte o supervivencia y maternidad. El periodo considerado como de cotización efectiva a que se refiere el párrafo anterior tendrá una duración de 15 meses si la unidad familiar de la que forma parte el menor en razón de cuyo cuidado se solicita la excedencia tiene la consideración de familia numerosa categoría general, o de 18 meses si tiene la de categoría especial".

Como es de ver, nada decía este precepto sobre el sistema de cálculo de la base reguladora de las prestaciones de seguridad social en los periodos de reducción de jornada por cuidado de hijos.

Ante esa laguna legal la sentencia de contraste se acoge al razonamiento que acabamos de exponer, para acabar concluyendo que la base reguladora de la totalidad del periodo de reducción de jornada por cuidado de hijos debe computarse en función del salario que hubiere correspondido a la trabajadora de haber mantenido su jornada a tiempo completo.

2. - Pero en la fecha de la sentencia recurrida la situación legal es radicalmente diferente, en tanto que la disposición adicional decimoctava de la precitada Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, da nueva redacción al art. 180 LGSS e introduce relevantes modificaciones en el sistema de cómputo de las cotizaciones de las trabajadoras durante los periodos de reducción de jornada por cuidado de hijos, alterando sustancialmente la normativa vigente hasta la fecha y previniendo expresamente una solución específica para tales situaciones.

   En virtud de ello, y en lo que ahora interesa, la redacción del art. 180 LGSS pasa a ser la siguiente: "3. Las cotizaciones realizadas durante los dos primeros años del período de reducción de jornada por cuidado de menor previsto en el art. 37.5 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , se computarán incrementadas hasta el 100 por 100 de la cuantía que hubiera correspondido si se hubiera mantenido sin dicha reducción la jornada de trabajo, a efectos de las prestaciones señaladas en el apartado 1. Dicho incremento vendrá exclusivamente referido al primer año en el resto de supuestos de reducción de jornada contemplados en el mencionado artículo".

   Por su parte la Disposición Transitoria Séptima de la precitada LO 3/2007, viene a establecer el régimen transitorio de los nuevos derechos en materia de maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y consideración como cotizados a efectos de Seguridad Social de determinados períodos, y en lo que se necesita a efectos de este litigio dispone: "3. La consideración como cotizados de los períodos a que se refieren el apartado 6 del art. 124 y la disposición adicional cuadragésimo cuarta del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, será de aplicación para las prestaciones que se causen a partir de la entrada en vigor de la presente Ley. Iguales efectos se aplicarán a la ampliación del período que se considera como cotizado en el apartado 1 del art. 180 de la misma norma y a la consideración como cotizados al 100 por 100 de los períodos a que se refieren los apartados 3 y 4 del citado artículo".

   En la STS 20/7/2016, rcud.568/2015, ya hemos tenido ocasión de pronunciarnos sobre el alcance de esta disposición transitoria para concluir que "la nueva redacción del art. 180.1 de la LGSS, dada por la L.O.I. 3/2007 de 22 de marzo, es aplicable a las prestaciones causadas a partir de la entrada en vigor de la Ley, sin atenerse a la fecha del inicio de la situación de excedencia propugnada por el INSS. Y respecto a los periodos de reducción de jornada, por cuidado de hijo, han de computarse incrementadas al 100%, conforme al art. 180.3 LGSS antes transcrito".

   De lo que se deduce que resultará de aplicación el régimen jurídico previsto en la misma para el cómputo de la base reguladora cuando la prestación es reconocida tras su entrada en vigor, con independencia de que el periodo de reducción de jornada por cuidado de hijos pueda haberse iniciado con anterioridad a la entrada en vigor de esa nueva normativa legal.

3. - Y eso es justamente lo que así sucede en el caso de la recurrida, en el que la reducción de jornada comienza en el año 2003 pero la prestación de incapacidad permanente se reconoce con efectos de 2015, y queda de esta forma sometida al régimen legal instaurado tras la LO 3/2007 que ya contempla una solución específica para esta situación, a diferencia del supuesto de contraste, en el que la ausencia de una norma expresa a tal respecto lleva a la sentencia a la aplicación del salario de la jornada completa a las cotizaciones de la trabajadora durante la totalidad del periodo de reducción de jornada por cuidado de hijos.

   Abona aún más si cabe la inexistencia de contradicción el hecho de que la demandante esté solicitando el cómputo como jornada completa de la totalidad del periodo de reducción de jornada por cuidado de hijos que viene desempeñando desde el año 2003, sin tener en cuenta la limitación a los dos primeros años que impone la normativa legal vigente, cuestión sobre la que ni tan siquiera se hace la menor mención en el recurso que insiste en reclamar la aplicación de la misma doctrina de la sentencia referencial a la totalidad de aquel periodo, soslayando absolutamente el hecho de que la normativa legal de aplicación a este caso ya contiene un completo régimen jurídico que incluye la expresa regulación de esta materia con esa especifica limitación temporal.

4. - De lo que se deriva que no sea posible considerar la eventual concurrencia de contradicción entre las sentencias en comparación, ya que cada una de ellas se ha dictado en un marco legal absolutamente diferente que no admite su equiparación.

   La doctrina de una y otra se sustentan en una distinta legislación, y por este motivo no es posible apreciar la existencia de contradicción que exigiría una adecuada similitud en el régimen jurídico sobre el que las dos operan.

   En buena lógica el recurso denuncia infracción de la normativa legal vigente, pero no invoca sin embargo una sentencia de contraste que se hubiere pronunciado sobre un asunto sometido a ese mismo régimen jurídico, lo que impide considerar que estemos ante doctrinas contradictorias que hayan de ser unificadas.

   Tan solo nos queda por añadir que los hechos probados no ofrecen datos que nos permitan conocer si el INSS ha calculado correctamente la base reguladora de la incapacidad permanente aplicando durante los dos primeros años de reducción de jornada por cuidado de hijos las reglas del art. 180. 3 LGSS, para considerarlos cotizados el 100 por 100 del salario a jornada completa, o ni tan siquiera se ha sujetado a esa norma y ha computado como jornada reducida la totalidad de ese periodo.

   Pero sea como fuere, y tanto en uno como en otro caso, es evidente que no puede apreciarse contradicción respecto a una sentencia dictada bajo un régimen jurídico tan radicalmente divergente.

5. - Inexistencia de contradicción que en esta fase del procedimiento, y oído el Ministerio Fiscal, se convierte en causa de desestimación del recurso. Sin costas.