ATS, 1 de Marzo de 2019
| Ponente | FERNANDO ROMAN GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2019:2226A |
| Número de Recurso | 7010/2018 |
| Procedimiento | Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015) |
| Fecha de Resolución | 1 de Marzo de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 01/03/2019
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 7010/2018
Materia: ACCION ADMINISTRATIVA Y ACTO ADMINISTRATIVO
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
Secretaría de Sala Destino: 003
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 7010/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente
D. Rafael Fernandez Valverde
Dª. Maria del Pilar Teso Gamella
D. Wenceslao Francisco Olea Godoy
D. Francisco Jose Navarro Sanchis
D. Fernando Roman Garcia
En Madrid, a 1 de marzo de 2019.
La procuradora de los tribunales D.ª Inés Venegas Carrasco, en nombre y representación de la mercantil Retevisión, SAU, interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía -sede de Sevilla- contra la resolución de la Dirección General de Telecomunicaciones y Sociedad de la Información de la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio de la Junta de Andalucía de 16 de mayo de 2016, por la que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra la resolución del 17 de marzo anterior, que declaró la recuperación de 490.587,34 euros en concepto de intereses y un total de 5.079.388,06 euros, derivados de los contratos G3 2009/000127 y G3/2009/000557.
Mediante sentencia de fecha 10 de julio de 2018, la Sala de Sevilla estimó el recurso contencioso-administrativo, anulando la resolución que ordenaba la recuperación de las ayudas.
Pone de manifiesto la Sala que la Junta de Andalucía había ordenado dicha recuperación con base en la Decisión de la Unión Europea 2014/489/UR, relativa a la ayuda estatal SA.28599, concedida por España para el despliegue de la televisión digital terrestre en zonas remotas y menos urbanizadas (excepto en Castilla-La Mancha), la cual declaró que la ayuda estatal vulneraba el artículo 108 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y ordenaba al Estado la recuperación de la misma de los operadores de televisión digital terrestre de manera inmediata y efectiva; sin embargo, expone el órgano a quo que dicha decisión fue anulada por sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de diciembre de 2017 (figura por error en la sentencia el 20 de diciembre de 2014), por falta de motivación, lo que supone que el acto administrativo objeto del recurso ha sido privado de la base jurídica en la que explícitamente se fundamentaba, lo que lleva a la estimación del recurso contencioso-administrativo, sin perjuicio, añade la Sala, del futuro dictado de una decisión que sustituya a la anulada y de otra de la Junta de Andalucía, en el ámbito de su competencia, para ejecutarla. Finalmente, la Sala de instancia rechazaba el planteamiento de una cuestión prejudicial relativa a una decisión ya anulada por el Tribunal llamado a resolverla.
Notificada dicha sentencia, la Letrada de la Junta de Andalucía ha preparado recurso de casación, apuntando en su escrito (elaborado conforme a lo previsto en el vigente artículo 89 LJCA) que la misma ha infringido el artículo 108 del TFUE, así como la jurisprudencia comunitaria relativa a este precepto, además del artículo 267 del mismo Tratado en relación con la necesidad de planteamiento de una cuestión prejudicial.
Argumenta la Administración recurrente, en síntesis, que la Sala de instancia debía haber tenido en cuenta para la resolución de la cuestión objeto de debate las exigencias derivadas del artículo 108 del TFUE. Y ello por cuanto el acto recurrido había sido dictado para dar cumplimiento a una Decisión Comunitaria que acordaba que un determinado régimen de ayudas resultaba contrario al Derecho de la Unión Europea, y aunque la Decisión ha sido anulada, lo ha sido únicamente por razones formales y existía ya, al tiempo de dictarse la sentencia, un nuevo procedimiento iniciado. Insiste, además, la recurrente en la procedencia de planteamiento de cuestión prejudicial a fin de acomodar el ordenamiento jurídico nacional con las exigencias derivadas del TFUE.
Invoca la parte, asimismo, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de noviembre de 2013 (asunto C-284/17) en la que se analiza qué ocurre con la ejecución de una medida del Estado Miembro (concesión de ayudas) si todavía no se ha dictado la decisión final del Procedimiento, para concluir concluir que los órganos judiciales nacionales participan junto a la Comisión en el control de las ayudas, y, por tanto, deben velar por el efecto útil de la decisión de la Comisión desde el momento que inicia el procedimiento de investigación formal.
Por lo que atañe a la justificación del interés objetivo casacional se sostiene en el escrito de preparación la concurrencia de la presunción de interés casacional contenida en el apartado a) del artículo 88.3 de la Ley Jurisdiccional, al no existir jurisprudencia sobre la cuestión que se suscita; es decir, la anulación de un acto administrativo dictado en ejecución de una Decisión de la Comisión Europea, que ordena la recuperación de ayudas estatales, anulada por defectos formales, pero subsistiendo el procedimiento de investigación de la Comisión conforme al artículo 108 del Tratado de Funcionamiento, y añade que resulta preciso el planteamiento de cuestión prejudicial comunitaria sobre dicha cuestión, por lo que también invoca la circunstancia del apartado f) del artículo 88.2.
Habiendo dictado el Tribunal de instancia auto teniendo por debidamente preparado el recurso de casación con fecha 15 de octubre de 2018, con emplazamiento a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo, la Administración recurrente se ha personado en tiempo y forma.
Se ha personado asimismo ante este Tribunal Supremo, en calidad de parte recurrida, la entidad mercantil RETEVISIÓN i, S.A.U., representada por el procurador D. Eduardo Codes Feijoo.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia, Magistrado de la Sala.
Con carácter previo al análisis del interés casacional que pudiera plantear la cuestión suscitada, cabe señalar que el escrito de preparación cumple suficientemente con los requisitos que el artículo 89.2 LJCA exige al escrito de preparación; eso es, la debida identificación de las normas y la jurisprudencia cuya infracción se imputa a la sentencia de instancia, la justificación, primero, de su incardinación en el Derecho estatal; segundo, de su alegación en el proceso de instancia y/o su toma en consideración por la sentencia impugnada; y tercero, de su relevancia en el sentido del "fallo"; razonándose, por último, la concurrencia de algún o alguno de los supuestos de interés casacional objetivo del artículo 88.2 LJCA.
Nada puede oponerse, por tanto, a la admisibilidad del recurso desde esta perspectiva.
Despejados los obstáculos formales para la admisibilidad del recurso de casación, hemos de determinar si la cuestión litigiosa reviste interés casacional objetivo para la creación de jurisprudencia.
Como se ha expuesto en los antecedentes de hecho de esta resolución, la Sala de Sevilla estima el recurso contencioso-administrativo por considerar que la anulación, por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su sentencia de 20 de diciembre de 2017, de la Decisión de la Comisión de 19 de enero de 2013, que declaraba incompatible con el mercado común y contraria al artículo 108 del TFUE, la financiación concedida por España para el despliegue de la televisión digital terrestre en zonas remotas y menos urbanizadas, ha privado de soporte jurídico al acto objeto del recurso, por el que se acordaba la recuperación de tales ayudas a la empresa aqúi recurrente, mientras que la representación de la Junta de Andalucía entiende que, conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la anulación por meros motivos formales de la Decisión, que ha supuesto la incoación de un nuevo procedimiento por parte de la Comisión, habría de determinar la subsistencia de la vigencia y eficacia del acto de reintegro durante la tramitación del procedimiento de investigación.
Planteada la cuestión jurídica en estos términos, hemos de poner de manifiesto que esta Sala Tercera del Tribunal Supremo ya se ha pronunciado sobre el alcance de las consecuencias que cabe extraer, conforme a lo previsto en el artículo 108.3 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, de la incoación por parte de la Comisión Europea de un procedimiento de investigación por considerar que una ayuda estatal es incompatible con el Derecho de la Unión Europea. Así, pueden citarse la sentencias número 786/2011, de 28 de febrero de 2011 (recurso 4706/2010); la número 4955/2012, de 16 de julio de 2012 (recurso 6539/2011), la número 6378/2012, de 9 de octubre de 2012 (recurso 279/2012), la número 6714/2012, de 23 de octubre de 2012 (recurso de casación número 6494/2011; la número 7255/2012, de 13 de noviembre de 2012 (recurso 6185/2011); y la más reciente número 3628/2018 ( recurso 4797/2017).
En ellas se puso de manifiesto la necesidad de llevar hasta sus últimas consecuencias la obligación de suspender las ayudas públicas inherente a la apertura del procedimiento comunitario, y de proteger de un modo más activo, en sede cautelar, los intereses de la parte demandante que ésta había invocado en cuanto derivados directamente del artículo 108.3 del actual Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, aun cuando ello supusiera adoptar medidas sui generis diferentes de la mera suspensión. En concreto, en dichas sentencias se recogía parte del contenido de la "Comunicación de la Comisión Europea relativa a la aplicación de la normativa sobre ayudas estatales por los órganos jurisdiccionales nacionales' (2009/C 85/01)", como criterio autorizado sobre los efectos jurídicos derivados de la normativa europea citada, y en ella se ponía de manifiesto que son los supuestos en los que ya se ha realizado el pago de la ayuda los que mayores problemas presentan, y en ellos, a juicio de la Comisión Europea, [...] los órganos jurisdiccionales deberían por lo general ordenar la recuperación íntegra (incluido el interés por el periodo de ilegalidad) o al menos 'utilizar todas las medidas provisionales disponibles con arreglo al ordenamiento procesal nacional para, al menos, poner fin de forma provisional a los efectos anticompetitivos de la ayuda.
Así, si bien ciertamente existen pronunciamientos relativos a la problemática suscitada, ellos han sido efectuados en sede de medidas cautelares, mientras que en el presente recurso se introduce un elemento novedoso, pues no se trata de valorar la adopción de medidas cautelares que permitan asegurar la ulterior recuperación de la ayuda o la extensión de tales medidas a actos de desarrollo y ejecución relacionados en la ayuda otorgada, sino de la procedencia de la recuperación de la ayuda estando pendiente un procedimiento de investigación. En este sentido, si bien es cierto, como afirma la Sala de Sevilla, que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictado sentencia en fecha 20 de diciembre de 2017, estimando el recurso de casación y declarando la nulidad de la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea de 26 de noviembre de 2015 y de la Decisión de la Comisión de 19 de junio de 2013, de la que deriva el acto ordenando la recuperación cuestionado, ello lo ha sido solo por apreciar un defecto formal de falta de motivación relativa al análisis de la Comisión sobre el carácter selectivo de la ayuda, lo que, como hemos puesto recientemente de manifiesto en nuestra sentencia número 1500/2018, dictada en el recurso de casación 4797/2017, antes citado, no pone fin al problema sino que lo devuelve al punto de inicio, pues la Comisión tendrá que adoptar una nueva resolución por la que se ponga fin al procedimiento de investigación respecto de la legalidad de estas ayudas.
A juicio de esta Sección, lo anterior plantea una serie de interrogantes que han de ser esclarecidos por esta Sala Tercera, y ello aunque desde el punto de vista estrictamente formal el acto administrativo impugnado haya sido privado de soporte jurídico por la anulación de la decisión, pues el procedimiento de investigación no ha hecho sino comenzar de nuevo y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de fecha 21 de noviembre de 2013, dictada en el asunto C-284/12, pone de manifiesto en su apartado 42 que:
[...] cuando la Comisión ha incoado el procedimiento de investigación formal en relacion con una medida en curso de ejecución, los órganos judiciales nacionales están obligados a adoptar todas las medidas necesarias para extraer las consecuencias de un posible incumplimiento de la obligación de suspensión de la ejecución de dicha medida.
Y añade el apartado 43 que:
Para ello, los tribunales nacionales puede decidir suspender la ejecución de la medida de que se trate y ordenar la recuperación de los importes ya abonados [...]
En definitiva, teniendo en cuenta que, conforme hemos dicho en autos, entre otros, de 30 de octubre de 2017, recurso 3666/2017, y de 14 de noviembre de 2017, recurso 459/201, la "inexistencia de jurisprudencia" a que se refiere este artículo no ha de entenderse en términos absolutos, sino relativos, por lo que no cabe hablar de la misma, estando llamado el Tribunal Supremo a intervenir, no sólo cuando no haya en absoluto pronunciamiento interpretativo de la norma en cuestión, sino también cuando, habiéndolo, sea necesario matizarlo, precisarlo o concretarlo para realidades jurídicas diferentes a las ya contempladas en la jurisprudencia, esta Sección de admisión considera que la cuestión suscitada no puede calificarse como carente de modo manifiesto de interés casacional objetivo para la formacion de jurisprudencia. Y, como también hemos dicho, el recurrente, para cumplir la exigencia del artículo 89.2.f) de la LJCA, debe dejar expresa constancia en el escrito de preparación de alguna de tales circunstancias, determinando con precisión la cuestión jurídica sobre la que no existe jurisprudencia en absoluto, o sobre la que la jurisprudencia existente necesita ser matizada, precisada o concretada, y en el presente caso la Letrada de la Junta de Andalucía ha cumplimentado suficientemente en su escrito tal requisito.
Pero además del supuesto de interés casacional previsto en el artículo 88. 3 a) LJCA en los términos que se acaban de describir, se aprecia también la concurrencia del supuesto previsto en el artículo 88. 2 f) del mismo texto legal, pues la propia sentencia del TJUE de 21 de noviembre de 2013, antes citada, pone de manifiesto el posible planteamiento de una cuestión prejudicial en lo que respecta a las dudas que pueda suscitar la validez o interpretación de la decision de incoar el procedimiento de investigación formal.
Siendo el recurso de casación el instrumento por excelencia para asegurar la uniformidad en la aplicación judicial del derecho, como se hace constar en el preámbulo de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, resulta conveniente un pronunciamiento al respecto por parte de esta Sala del Tribunal Supremo.
En consecuencia, apreciada en la cuestión planteada la concurrencia de ese interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia que justifica su admisión, y en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 90.4 LJCA, declaramos que el interés casacional objetivo consiste en precisar la jurisprudencia relativa a las consecuencias de derecho interno que cabe derivar de la incoación por parte de la Comisión Europea del procedimiento previsto en el artículo 108 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea en materia de ayudas otorgadas por los Estados que pudieran ser incompatibles con el mercado interior, y, en particular, si la tramitación de tal procedimiento ante la Comisión habilita para dictar actos de recuperación de las ayudas o para mantener su eficacia aún en el caso de anulación jurisdiccional, por motivos formales, de una decisión de la Comisión declarando incompatibles las ayudas, seguida de una reapertura del procedimiento del citado artículo del TFUE.
Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.
Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 de la LJCA y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 de la LJCA, remitiéndolas a la Sección Tercera de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.
Por todo lo anterior,
La Sección de Admisión
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) Admitir el recurso de casación nº 7010/2018 preparado por la Letrada de la Junta de Andalucía contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en su sede de Sevilla, de fecha 10 de julio de 2018, dictada en el procedimiento ordinario registrado con el número 556/2016.
-
) Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en precisar la jurisprudencia relativa a las consecuencias de derecho interno que cabe derivar de la incoación por parte de la Comisión Europea del procedimiento previsto en el artículo 108 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea en materia de ayudas otorgadas por los Estados que pudieran ser incompatibles con el mercado interior, y, en particular, si la tramitación de tal procedimiento ante la Comisión habilita para dictar actos de recuperación de las ayudas o para mantener su eficacia aún en el caso de anulación jurisdiccional, por motivos formales, de una decisión de la Comisión declarando incompatibles las ayudas, seguida de una reapertura del procedimiento del citado artículo del TFUE.
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) Se ordena publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
-
) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
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) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección tercera de esta Sala Tercera, a la que corresponde con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.
Así lo acuerdan y firman.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez D. Rafael Fernandez Valverde Dª. Maria del Pilar Teso Gamella
D. Wenceslao Francisco Olea Godoy D. Francisco Jose Navarro Sanchis D. Fernando Roman Garcia
