STS 38/2010, 4 de Febrero de 2010

Ponente:JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA
Número de Recurso:2333/2005
Procedimiento:CIVIL
Número de Resolución:38/2010
Fecha de Resolución: 4 de Febrero de 2010
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
RESUMEN

CONTRATO DE SEGURO. Se desestima, no tanto porque es jurisprudencia reiterada de esta Sala que la interpretación de los contratos es función propia de los órganos de instancia, que debe ser mantenida en casación salvo que sea absurda, ilógica o arbitraria, o porque el motivo no cite el párrafo de aplicación de la norma, sino porque el resultado obtenido se ajusta a los términos de la póliza y ninguno de estos calificativos merece la interpretación efectuada por la sentencia que toma en consideración la tendencia de la propia empresa para luego compararla con la de los restantes integrantes de la Asociación de Exportadores e Industriales de Aceitunas de Mesa, lo que además en ningún momento la propia recurrente consideró incorrecto, salvo que se hubiera admitido que la facturación de una y otra presentaban evoluciones comparables. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

En la Villa de Madrid, a cuatro de Febrero de dos mil diez.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Sevilla, como consecuencia de autos de juicio ordinario 184/2004, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número uno de Estepa, cuyo recurso fue preparado ante la Audiencia Provincial de Sevilla por la representación procesal de Agro Sevilla Aceitunas, S.C.A, aquí representada por el Procurador Don Jorge Deleito García. Habiendo comparecido en calidad de recurrido el Procurador Don Gabriel De Diego Quevedo, en nombre y representación de Gerling-Konzerng Alllgemeine Versicherungs Aktiengesellschaft .

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

1.- El Procurador José Antonio Ortiz Mora, en nombre y representación de Agro Sevilla Aceitunas S.C.A, interpuso demanda de juicio ordinario, contra Gerling-Konzerng Alllgemeine Versicherungs AG, Delegación para España de Compañia de Seguros Alemana (en adelante GERLING) y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que :a) Declare la nulidad del dictamen pericial de tercería referido en la presente demanda. b) Condene a la demandada a satisfacer a mi mandante las siguientes cantidades:1.- 5.044.851,56 euros, en concepto de perdida de beneficios por disminución del volumen de negocio y, subsidiariamente, las restantes cantidades consignadas en el hecho decimotercero, apartado A, de esta demanda. 2.-135.189,76 euros en concepto de extracostas, según el detalle que consta en el hecho decimotercero, apartado B, de esta demanda. 3.- 174.329,73 euros, en concepto de aumento del coste de producción según el datalle que consta en el hecho decimotercero apartado B de esta demanda.4.-116.895,66 euros, en concepto de datos, no cubiertos por el consorcio de compensación de seguros, según el detalle que consta en el hecho decimotercero, apartado C, de esta demanda.5.- Los intereses determinados en la forma fijada en el hechos decimotercero apartado D, de esta demanda, que, a 26 de marzo de 2004, ascienden a 1.011.067,09 Euros, sin perjuicio de los devengados posteriores a la presente demanda, cuya condena también se solicita de acuerdo con el artículo 220 de la LEC. 6.- 27.702 ,55 Euros en concepto de reintegro de los honorarios satisfechos por mi mandante al perito tercero. c) Condene a la demandada al pago de las costas del presente procedimiento incluso a la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional.

  1. - Por la representación procesal de Gerling-Konzerng Alllgemeine Versicherungsaktiengesellschaft,

    (en adelante "Gerling- Konzern") se contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia desestimando la misma, con expresa imposición a la Sociedad Cooperativa demandante de las costas causadas.

  2. - Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitidas el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia único de Estepa, dictó sentencia con fecha 7 de diciembre de 2204 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la entidad Agro Sevilla Aceitunas SCA, contra la Mercantil Gerling-Konzern Allgemeine Versicherungsaktiengsellschaft debo declarar y declaro: La plena validez del informe de tercería, salvo en lo referente al capital asegurado en el momento de producción del siniestro, que ha de quedar fijado en 1.328 millones de pesetas. Asimismo, debo condenar y condeno a la demandada al abono de la mitad de los honoriarios del perito tercero, satisfecho por la actora, asi como al pago de los intereseses legales correspondientes, mencionados en el fundamento de derecho sexto.Sin expresa condena en materia de costas. Por auto de 24 de enero de 2004 . No procede la aclaración solicitada por el Procurador de Agro Sevilla Aceitunas SCA.

SEGUNDO

Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la parte Agro Sevilla

Aceitunas SCA , la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Sevilla, dictó sentencia con fecha 24 de junio de 2005 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Doña Carmen Pino Copero en nombre y representación de la entidad mercantil demandante Agro Sevilla Aceitunas SCA y estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Juan Ignacio Díaz Valor en nombre y representación de la aseguradora demandada

Mercantil

Gerling-Konzern

Allgemeine Versicherungsaktiengsellschaf, contra la Sentencia dictada el dia 7 de diciembre de 2004, por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Estepa ( Sevilla) , en los autos de juicio ordinario nº 184/04, de los que dimanan estas actuaciones, debemos revocar y revocamos la citada Resolución, y en consecuencia, con desestimación íntegra de la demanda formulada por la representación legal de la entidad Agro Sevilla Aceitunas SCA absolvemos a la entidad demandada de las pretensiones contra la misma formuladas en la demanda, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en la primera instancia.

TERCERO

1.- Contra la expresada sentencia preparó y después interpuso recurso extraordinario por infracción procesal por la representación procesal de Agro Sevilla Aceitunas SCA con apoyo en los siguientes MOTIVOS: PRIMERO.- Alteración de las normas procesales respecto a la valoración de los documentos privados, al amparo del número 2 del artículo 469.1. de la LEC denunciamos la infracción del art. 216 de la LEC , que establece que los asuntos civiles deberán resolverse de acuerdo con las pruebas realizadas, en relación con el artículo 326.1. de la LEC , que establece que los documentos privados harán prueba plena en el proceso cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudique. SEGUNDO.- Ilógica valoración de los documentos privados . Al amparo del número 2 del artículo 469.1. de la LEC , denunciamos la infracción del artículo 216 de la LEC , que establece que los asuntos civiles deberán resolverse de acuerdo con las pruebas realizadas, en relación con el artículo 326.1. de la LEC , que establece que los documentos privados harán prueba plena en el proceso cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudique. TERCERO.- Ilógica valoración de la prueba pericial, en relación con el rigor del dictamen de tercería, al amparo del número 2 del artículo 469.1. de la LEC denunciamos la infracción del art. 216 de la LEC , que establece que los asuntos civiles deberán resolverse de acuerdo con las pruebas realizadas, en relación con el artículo 348 de la LEC , que establece que el tribunal valorará los dictamenes periciales según las reglas de la sana critica. CUARTO.- Ilógica valoración de la prueba pericial, en relación con la determinación del cálculo de la tendencia de facturación de mi mandante. al amparo del número 2 del artículo 469.1. de la LEC denunciamos la infracción del art. 216 de la LEC , que establece que los asuntos civiles deberán resolverse de acuerdo con las pruebas realizadas, en relación con el artículo 348 de la LEC , que establece que el tribunal valorará los dictamenes periciales según las reglas de la sana critica. QUINTO.- Ilógica valoración de la prueba testifical de la parte demandada en relación con la determinación de la tendencia de facturación del asegurado en relación con la determinación del cálculo de la tendencia de facturación de mi mandante al amparo del número 2 del artículo 469.1. de la LEC denunciamos la infracción del art. 216 de la LEC , que establece que los asuntos civiles deberán resolverse de acuerdo con las pruebas realizadas, y los hechos aportados por las partes en relación con el artículo 376 de la LEC. SEXTO .- Ilógica valoración de la prueba pericial , en relación con la determinación del periodo de facturación utilizado como término de referencia para el cálculo de la tendencia. al amparo del número 2 del artículo 469.1. de la LEC denunciamos la infracción del art. 216 de la LEC , que establece que los asuntos civiles deberán resolverse de acuerdo con las pruebas realizadas, en relación con el artículo 348 de la LEC , que establece que el tribunal valorará los dictamenes periciales según las reglas de la sana critica. SEPTIMO.- Ilógica veloración de la prueba testifical de la parte demandada en relación con la determinación del periodo de facturación utilizando como termino de referencia para el cálculo de la tendencia. al amparo del número 2 del artículo 469.1. de la LEC denunciamos la infracción del art. 216 de la LEC , que establece que los asuntos civiles deberán resolverse de acuerdo con las pruebas realizadas, y los hechos aportados por las partes en relación con el artículo 376 de la LEC. OCTAVO.- Ilógica valoración de la prueba pericial, en relación con la determinación de la evolución de la facturación de Asemesa al amparo del número 2 del artículo 469.1. de la LEC denunciamos la infracción del art. 216 de la LEC , que establece que los asuntos civiles deberán resolverse de acuerdo con las pruebas realizadas, en relación con el artículo 348 de la LEC , que establece que el tribunal valorará

los dictamenes periciales según las reglas de la sana critica. NOVENO.- Ilogica valoración de la prueba testifical de la parte demandada, en relación con la justificación dada por el perito tercero respecto a la finalización de siniestro el 15 de marzo de 2002 a los informes contables en los que se basó al amparo del número 2 del artículo 469.1. de la LEC denunciamos la infracción del art. 216 de la LEC , que establece que los asuntos civiles deberán resolverse de acuerdo con las pruebas realizadas, y los hechos aportados por las partes en relación con el artículo 376 de la LEC. DECIMO .- Ilógica valoración de los documentos privados al amparo del número 2 del artículo 469.1. de la LEC denunciamos la infracción del art. 216 de la LEC , que establece que los asuntos civiles deberán resolverse de acuerdo con las pruebas realizadas, en relación con el artículo 326.1. de la LEC , que establece que los documentos privados harán prueba plena en el proceso cuando se autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudique. UNDÉCIMO.- Infracción de las normas reguladoras de la carga de la prueba.Dispensa a la demandada de la carga de probar sus alegaciones respecto a la existencia de informes y datos contables que pudieran justificar la terminación del siniestro en la fecha propuestas por el dictamen del perito tercero. Al amparo del número 2 del artículo 469.1. de la LEC denunciamos la infracción de los artículos 216, 217.3 y 217.6 de la LEC. DUODECIMO.- Ilógico valoración de la prueba pericial, en relación con la recuperación del nivel del producción de mi mandante.Al amparo del número 2 del artículo 469.1. de la LEC . denunciamos la infracción del artículo 216 de la LEC , que establece que los asuntos civiles deberán resolverse de acuerdo con las pruebas realizadas. DECIMOTERCERO.- Ilógica valoración de la prueba testifical de la parte demandada, en relación con la existencia de supuestos datos contables que justificarán la terminación del siniestro en la fecha propuesta por el perito tercero, la infracción del art. 216 de la LEC , que establece que los asuntos civiles deberán resolverse de acuerdo con las pruebas. DECIMOCUARTO.- Ilógica valoración de la prueba pericial, en relación con la determinación de los extracostas y aumentos de costas de explotación denunciamos la infracción del art. 216 de la LEC , que establece que los asuntos civiles deberán resolverse de acuerdo con las pruebas realizadas, en relación con el artículo 348 de la LEC , que establece que el tribunal valorará los dictamenes periciales según las reglas de la sana critica. DECIMOQUINTO.- Infracción de las normas reguladoras de la carga de la prueba.dispensa a la demandada de la carga de probar sus alegaciones respecto a la existencia de posibles argumentos que pudieran sustentar una reclamación frente al Consorcio de Compensación de Seguros , denunciamos la infracción de los artículos 216, 217.3. y 217.6 de la LEC. DECIMOSEXTO .- Ilógica valoración de la prueba testifical de la parte demandada, en relación con la solicitud del intermediario de seguros de la actualización del capital asegurado. Al amparo del número 2 del artículo 469.1. de la LEC denunciamos la infracción del art. 216 de la LEC , que establece que los asuntos civiles deberán resolverse de acuerdo con las pruebas realizadas y los hechos aportados por las partes, en relación con el art. 376 de la LEC . DECIMOSÉPTIMO.- Ilógica la valoración de la prueba pericial, en relación con la imposibilidad de que la Compañía aseguradora pueda cobrar prima sobre un capital que nunca garantizaría. Denuncia infracción del artículo 215 de la LEC , que establece que los asuntos civiles deberán resolverse de acuerdo con las pruebas realizadas, en relación con el artículo 348 de la LEC , que establece que el tribunal valorará los dictamenes periciales según las reglas de la sana critica.

RECURSO DE CASACIÓN.

- Contra la expresada sentencia preparó y después interpuso recurso de casacion por la representación procesal de Agro Sevilla Aceitunas SCA con apoyo en los siguientes MOTIVOS:PRIMERO.- Infracción del artículo 38 de la Ley del Contrato de Seguro , en relación con la elaboración unilateral del informe de tercería. SEGUNDO.- Infracción del artículo 38 de la Ley del Contrato de Seguro en relación con las posibilidades de impugnación del dictamen de tercería. TERCERO.- Infracción del articulo 1281 del Código Civil interpretación literal de los contratos, respecto a la forma de calcular la tendencia. CUARTO.- Infracción del artículo 1281 del Código Civil , interpretación literal de los contratos , respecto al periodo de duración del siniestro. QUINTO.- Infracción del artículo 7 del Código Civil Doctrina de los actos propios. SEXTO .- Infracción del artículo 7 del Código Civil . SEPTIMO.- Infracción del artículo 1262 del Código Civil. OCTAVO .- Infracción del artículo 55 del Código de Comercio. NOVENO .- Infracción del artículo 1281 del Código Civil interpretación literal de los contratos, respecto a la forma de regularizar al Beneficio Bruto obtenido conforme a lo pactado en la póliza. DÉCIMO.- Infracción del artículo 1 de la Ley del Contrato de Seguro . UNDECIMO.- Infracción del artículo 7 del Código Civil . Doctina de los actos propios. DUODECIMO.- infracción del artículo 39 de la ley del Contrato de Seguro. DECIMOTERCERO.- Infracción del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro .

Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 17 de junio de

2008 se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado a la parte para que formalizaran su oposición en el plazo de veinte dias.

  1. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el Procurador D.Gabriel de Diego Quevedo, en nombre y representación de Gerling-Konzerng Alllgemeine Versicherungs Aktiengesellschaft presentó

    escrito de impugnación al mismo.

  2. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 27 de Enero del 2010, en que tuvo lugar.

    Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Antonio Seijas Quintana,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

AGRO SEVILLA ACEITUNAS, S. C.A formuló demanda de juicio ordinaria contra

GERLlNG-KONZERNG ALLGEMEINE VERSICHERUNGS AKTIENGESELLSCHAFT, ejercitando una acción de impugnaci6n del dictamen pericial emitido al amparo del art. 38 de la Ley de Contrato de Seguro , por considerarlo unilateral y con errores técnicos en su contenido, al mismo tiempo ejercita otra acción de reclamación de la debida indemnización por los riesgos objeto cobertura de la Póliza de Seguro de incendio a todo riesgo y pérdidas de beneficios suscrita el 30 de septiembre de 1999 con la demandada. Todo ello debido al siniestro acaecido el día 12 de octubre de 2001 al inundarse las instalaciones industriales de la demandante, sita en La Roda de Andalucía, como consecuencia de la caída de fuertes precipitaciones. Dicha indemnización corresponde a la perdida de beneficios, reclamando cantidades alternativas según se estimase alguno de los diversos supuestos contemplados en los informes periciales acompañados a la demanda, elaborados por D. Jose Augusto y por ASEVASA, en función de la determinación de la tendencia de facturación de la demandante y en la fijación de la suma asegurada; también se reclama por los conceptos de extracostes y aumento del coste de explotación, así como por los daños materiales que no cubrió el Consorcio de Compensación de Seguros, intereses del art. 20 LC y honorarios del perito tercero .

La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda y declaró la plena vigencia del informe de tercería, salvo en lo referente al capital asegurado en el momento de producción del siniestro, que ha de quedar fijado en 1.328 millones de pesetas. Asimismo condena a la demandada GERLlNG-KONZERNG ALLGEMEINE VERSICHERUNGS AKTIENGESELLSCHAFT al abono de la mitad de los honorarios del perito tercero satisfechos por la actora, así como al pago de los intereses legales. Recurrida la sentencia por ambas partes, dicha sentencia fue revocada por la Audiencia Provincial, desestimando el recurso formulado por la demandante AGRO SEVILLA ACEITUNAS, S.C.A. y estimando el formulado por

GERLlNG-KONZERNG

ALLGEMEINE

VERSICHERUNGS

AKTIENGESELLSCHAFT, desestimando en consecuencia totalmente la demanda, absolviendo a la demandada de las pretensiones contra la misma formuladas en la misma.

AGRO SEVILLA ACEITUNAS, S.C.A., formula recurso extraordinario por infracción procesal y de casación.

RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL

SEGUNDO

Se formulan diecisiete motivos al amparo del artículo 469.1. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción del artículo 216 de la misma Ley , con relación a preceptos relativos a distintos medios de prueba, salvo el motivo undécimo y el decimoquinto , por infracción de los artículos 216, 217. 3º y 6º . Los preceptos que se relacionan con el artículo 216 son el artículo 326.1, sobre la fuerza probatoria de los documentos privados (tres veces); el artículo 348, sobre valoración del dictamen pericial (siete veces) y el artículo 376, sobre valoración de las declaraciones de testigos (cinco ); todos ellos se van a analizar conjuntamente para desestimarlos. En efecto, el principio dispositivo consagrado en el art. 216 de la LEC supone únicamente que los tribunales están limitados por las aportaciones de hechos, pruebas y alegaciones de las partes, pero ello no determina que la resolución judicial no pueda ignorar unos hechos en beneficio de otros, ya porque no los considere probados, ya porque entienda que carecen de trascendencia jurídica para el fallo del litigio (ATS 31 de octubre 2006 ); el artículo se limita a establecer el principio de justicia rogada y no se refiere a la apreciación o valoración de la prueba o a la necesidad de la misma, de tal forma que no se contradice si la sentencia decide el asunto dentro del ámbito fáctico y jurídico con que fue planteado y debatido en el litigio con independencia de cuál de las partes litigantes hubiera propuesto la prueba o pruebas determinantes.

En realidad, lo que se plantea en este motivo el error cometido en la sentencia al valorar los distintos medios de prueba, documental, pericial y testifical, por diversas razones: haber atendido el tribunal sentenciador los hechos contenidos en el dictamen del perito, pese a haberlo impugnado, haciéndolo de una forma ilógica; señalar como acto propio de reconocimiento de la duración del siniestro un burofax remitido a la aseguradora; valoración de forma manifiestamente ilógica del informe del perito tercero, sin tener en cuenta el emitido por el suyo (Sr. Jose Augusto ), no rebatido por ningún otro sobre la tendencia de facturación, el porcentaje correcto de la evolución de ventas, extracostes y aumentos de costes de explotación obviando la declaración en el acto del juicio del perito D Enrique , y, en definitiva, por no haberse valorado de forma correcta determinadas declaraciones de testigos.

Demasiados motivos para combatir una valoración probatoria al amparo del art. 469.1.2º de la LEC

que se refiere a las normas procesales reguladoras de la sentencia, entre las cuales no figuran los preceptos expresados en este grupo de motivos. La valoración de la prueba es función soberana y exclusiva de los juzgadores que conocen en instancia, y no es verificable en el recurso extraordinario. Solamente cuando se conculque el art. 24.1 de la Constitución por incurrirse en error de hecho palmario, irracionalidad o arbitrariedad (la cual puede darse cuando se desconoce una norma de prueba legal o tasada) cabe la posibilidad de un control a través del recurso extraordinario por infracción procesal, aunque al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC (SSTS 20 de abril, 18 de junio y 28 de noviembre 2009, coincidentes con acuerdo de esta Sala 2/2006 de 4 abril ). Ninguna de las circunstancias concurre en el caso, ni desde la coherencia formal del razonamiento, ni desde la perspectiva jurídica. Se trata, simplemente, de convertir el recurso en una tercera instancia tratando de sustituir la apreciación probatoria que ha realizado la Audiencia por la sin duda parcial de la recurrente, elevando a causa de ineficacia las simples discrepancias de la parte con el informe pericial emitido al amparo del artículo 38 LCS .

TERCERO

El undécimo y el decimoquinto motivos , al amparo de lo prevenido en el ordinal 2° del art. 469.1 de la LEC , se formulan por infracción de los arts. 216, 217.3 y 217.6 de la LEC, en cuanto que el primero de ellos establece la obligación de decidir los asuntos civiles conforme a los hechos y pruebas aportadas por las partes; el segundo impone al demandado la carga de la prueba de los hechos que impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos de los que se derive la acción del actor, mientras que el tercero, ordena a los Tribunales aplicar las normas de distribución de la carga de la prueba teniendo presente la disponibilidad y facilidad probatoria de cada una de las partes del litigio. La recurrente entiende que la sentencia impugnada comete dichas infracciones al considerar probada la existencia de informes y datos contables que justificarían la terminación del siniestro en la fecha propuesta por el dictamen del perito tercero, pese a que los referidos informes y datos contables ni han sido aportados al procedimiento, ni su contenido ha sido objeto de prueba alguna, y al exigirle que acredite que la posible reclamación frente al Consorcio de Compensación de Seguros no tenía base legal alguna, siendo que dicha cuestión correspondía a la entidad demandada su alegación y acreditación.

Ambos se desestiman. Se reitera, de un lado, que los tribunales están limitados por las aportaciones de hechos, pruebas y alegaciones de las partes, pero ello no supone que la resolución judicial no pueda ignorar unos hechos en beneficio de otros, ya porque no los considere probados, ya porque entienda que carecen de trascendencia jurídica para el fallo del litigio, y se precisa, de otro, que el artículo 217 no contiene regla de valoración de la prueba que permita analizar si ha sido o no correcta la que el Tribunal hizo de los informes contables y, de ningún modo, confrontar unas con otras, o determinar si hubo o no incumplimiento de las obligaciones contenidas en la Póliza en cuanto a la reclamación al Consorcio, pues nada tienen que ver con la infracción denunciada.

RECURSO DE CASACIÓN.

CUARTO

Se basa en trece motivos. En el primero de ellos se alega la infracción del art. 38 de la Ley del Contrato de Seguro , en cuanto que el mismo prevé que cuando se designe un perito tercero, el informe pericial debe ser emitido conjuntamente por los tres peritos, y no por aquél exclusivamente. La recurrente considera que la sentencia impugnada comete dicha infracción al negar la nulidad del dictamen del perito tercero, pese a que consta expresamente que no ha existido ninguna reunión ni contacto conjunto entre los tres peritos, y que incluso el informe pericial no fue firmado en unidad de acto por todos ellos.

Se desestima. El motivo no hace sino cuestionar, en la misma forma que hizo en la instancia, la conclusión probatoria de la sentencia recurrida expresiva de que " ha quedado acreditado que el dictamen del perito tercero no es de elaboración individual del mismo sino que está probada la existencia de numerosos contactos entre los peritos" y que hay " datos más que suficientes para descartar que el informe del tercer perito fuese elaborado unilateralmente por el mismo ". Mantener lo contrario supone no solo vulnerar los hechos probados de la sentencia. Supone también una concepción excesivamente formalista del "obrar en común" o "actuación conjunta" que exige la normativa aplicable (STS de 20 de enero 2001 ), pues una cosa es que al tercer perito le corresponda la redacción escrita de la pericia, y otra distinta que su informe no haya sido fruto de las conversaciones y relaciones mantenidas con los demás, como pone en evidencia el análisis de los distintos contactos, borradores, cotejo de datos, faxes, conversaciones, etc, todo ello claramente indicativo de que hubo debate conjunto sobre la valoración de los daños. Que la firma posterior de los tres peritos no se realizara en unidad de acto, carece de virtualidad para provocar el efecto pretendido, pues, como dice la sentencia, "además de no estar exigido por ninguna norma legal, que firmen el mismo día o días diversos no tiene ninguna trascendencia en cuanto a la finalidad, alcance y eficacia del informe pericial de tercería, siendo lo esencial que esté firmado en conformidad o disconformidad cuando se notifique a las partes" , como así fue.

QUINTO

El segundo motivo reproduce la infracción del art. 38 de la Ley del Contrato de Seguro , esta vez en cuanto prevé que el dictamen de tercería sólo será vinculante para ambas partes si no se impugna judicialmente, sin establecer ninguna limitación a las posibilidades de impugnación. La recurrente considera que la sentencia recurrida comete dicha infracción al limitar las posibilidades de impugnación del dictamen pericial. Se desestima por razones obvias de que nada ni nadie ha impedido a la recurrente hacer valer sus derechos, primero ante el Juzgado y la Audiencia, y luego ante esta Sala mediante un doble recurso; todo ello al margen de que el recurso de casación no es el medio adecuado para volver a cuestionar determinados extremos de la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal sobre la fórmula de calculo más correcta de la indemnización.

SEXTO

El tercer motivo se formula por infracción del art. 1281 del Código Civil , que establece el principio de interpretación literal de las cláusulas contractuales. La recurrente considera que la sentencia impugnada comete dicha infracción al aceptar la forma de cálculo de la tendencia utilizada por el perito tercero, consistente en equiparar la facturación del asegurado con la de la Asociación ASEMESA, pese a que el punto 17.6 de la Condiciones Generales del Contrato suscrito entre las partes, establece que para calcular dicha tendencia "se tendrá en cuenta la tendencia general de la empresa y de los factores interiores o exteriores que hayan modificado la marcha general de ésta, antes o después del siniestro".

Se desestima, no tanto porque es jurisprudencia reiterada de esta Sala que la interpretación de los contratos es función propia de los órganos de instancia, que debe ser mantenida en casación salvo que sea absurda, ilógica o arbitraria (SSTS 31 de octubre de 2008; 22 de junio 2009 ), o porque el motivo no cite el párrafo de aplicación de la norma, sino porque el resultado obtenido se ajusta a los términos de la póliza y ninguno de estos calificativos merece la interpretación efectuada por la sentencia que toma en consideración la tendencia de la propia empresa para luego compararla con la de los restantes integrantes de la Asociación de Exportadores e Industriales de Aceitunas de Mesa (ASEMESA), lo que además en ningún momento la propia recurrente consideró incorrecto, salvo que se hubiera admitido que la facturación de una y otra presentaban evoluciones comparables.

SÉPTIMO

También se desestima el cuarto en el que se pretende la misma interpretación sobre el periodo de duración del siniestro, que debió ser cuando la empresa recuperó su capacidad de facturación y no cuando recupera la capacidad de producir. El dictamen de perito tercero, señala la sentencia, recoge los antecedentes, describe el riesgo, expone las causas y circunstancias del siniestro, toma en cuenta las coberturas, hace una pormenorizada valoración de los daños materiales y de la pérdida de beneficios y calcula finalmente la indemnización, y lo que realmente se pretende en el motivo es presentar por vía de interpretación del contrato de seguro, lo que había planteado como infracción de la valoración de la prueba pericial, sin tener en cuenta datos relevantes como fueron los datos contables facilitados al perito y los propios actos de la asegurada, consistente en un burofax de 6 de agosto de 2002 remitido por Agro Sevilla a la entidad aseguradora en el que dice que "nuestra reclamación totalmente documentada, considera pérdida de beneficios desde el día 12-10-2001 hasta finales de marzo de 2002"; burofax que no constituye en sí mismo la razón decisoria, sino que complementa el argumento desestimatorio (" A ello hay que unir... "), y al que también se refiere el siguiente motivo por infracción del artículo 7 , que establece que los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe y que la ley no ampara el abuso de derecho o el ejercicio antisocial del mismo, mediante el que pretende una vez más una nueva e inviable valoración de la prueba.

OCTAVO

El artículo 7 del Código Civil se vuelve a invocar en el sexto motivo. La recurrente considera que la sentencia impugnada comete dicha infracción al rechazar su petición de que se indemnicen los daños materiales no cubiertos por el Consorcio de Compensación de Seguros, en base a la falta de reclamación de la recurrente al citado Consorcio, pese a que la demandada ni tan siquiera ha alegado en ningún momento que existiera alguna causa legal en la que pudiera fundarse dicha reclamación. El motivo se desestima. Si la Póliza impone esa obligación al asegurado para que su reclamación contra el asegurador llegue a tener éxito, debería haber acudido previamente a la vía judicial frente al CCS, y luego que una Sentencia judicial la hubiere rechazado podría haber solicitado a la aseguradora el cumplimiento de sus obligaciones, pero lo que no puede pretender "es obviar el cumplimiento de una obligación contractual apelando a la buena fe, sostenida no en un hecho cierto y real sino en una presunción" , como declara la sentencia.

NOVENO

La infracción del art. 1262 del Código Civil , que establece que el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato, se formula en el séptimo. La recurrente entiende que la sentencia impugnada comete dicha infracción al no considerar que el cobro por la entidad aseguradora de la prima sobre un capital de 1.328 millones de pesetas, unido a la falta de contestación a las comunicaciones realizadas por la firma MARSH, que actuó como intermediario en el contrato de seguro, constituye una aceptación tácita de la modificación de capital asegurado solicitada. Se desestima como los anteriores. En el contrato de seguro el consentimiento surge por la concurrencia de la oferta y de la aceptación (art. 1262 del Código Civil ), de tal forma que no es posible que la suma asegurada pueda cambiarse por voluntad unilateral del asegurado con posterioridad a que suceda un siniestro. Lo que ocurrió en el caso, como dice la sentencia, " es que el asegurado dio cumplimiento a la cláusula VIII declarando el Beneficio Bruto obtenido el año 2000 (1.328 millones de pesetas) y pidiendo el "suplemento de regularización"..., que no la modificación de la suma asegurada, sino aquel suplemento que le permitiría la cobertura automática no superior al 30% en caso de siniestro. Pero no es sino hasta el 25 de octubre (después del siniestro) cuando con cierta habilidad la entidad Agro Sevilla Aceitunas, le manda un fax a GERLING... en el que a diferencia de la misiva anterior, se habla por primera vez de "el suplemento de actualización del capital asegurado de Pérdida de Beneficios de acuerdo a lo comunicado en dicho escrito". Pero en el escrito de 13 de septiembre no había pedido la actualización de la suma asegurada, sino que se limitaba a cumplir su obligación contractual de declarar el Beneficio Bruto del año 2000, conforme a la cláusula VIII , para la regularización, concepto distinto de la actualización de la suma asegurada, la cual nunca se pidió antes de la producción del siniestro, por lo que la conclusión es la ya expuesta anteriormente: La suma asegurada objeto de cobertura cuando sucedió el riesgo era de 850 millones de pesetas con el incremento del 30% de cobertura automática, es decir, el límite máximo de 1.105 millones de pesetas, que es el capital asegurado que se consideró en el informe pericial de tercería".

DECIMO

Se formula el octavo por infracción del art. 55 del Código de Comercio, que establece que los contratos en que intervenga Agente o Corredor quedarán perfeccionados cuando los contratantes hubieran aceptado su propuesta. La recurrente considera que la sentencia impugnada comete dicha infracción al considerar que el cobro por la entidad aseguradora demandada de la prima sobre un capital de 1.328 millones de pesetas, unido a la falta de contestación, o reparo alguno, a comunicaciones realizadas por el intermediario del contrato de seguro, constituye una aceptación tácita de la modificación del capital asegurado solicitada. El motivo hace supuesto de la cuestión por cuanto no hubo modificación de la suma asegurada.

UNDECIMO

El noveno motivo es por infracción del art. 1281 del Código Civil , al señalar la sentencia que el cobro por parte de la compañía aseguradora de un recibo de prima sobre un capital de 1.328 millones de pesetas constituye una aplicación de la cláusula de regularización prevista en la condición especial IX de la póliza de seguro. Se da por reproducido lo razonado hasta este momento, añadiendo que dicho importe se liquidó en concepto de regularización, sin que exista suplemento alguno en el que la aseguradora haya manifestado su conformidad con el aumento de la suma asegurada.

DUODECIMO

Denuncia en el décimo infracción del art. 1 de la Ley del Contrato de Seguro , que define este contrato como aquel por el que el asegurador se obliga, mediante el cobro de una prima y para el caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura a indemnizar, dentro de los límites pactados, al daño producido al asegurador o a satisfacer una capital, renta u otras prestaciones convenidas. La recurrente considera que la sentencia impugnada comete dicha infracción al establecer que la compañía aseguradora, pese a haber cobrado una prima sobre un capital asegurado de 1.328 millones de pesetas, no está obligada a garantizar dicho capital. Se reitera lo expuesto, con desestimación del motivo.

DECIMOTERCERO

El undécimo motivo, por infracción del art. 7 del Código Civil , que establece que los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe y que la ley no ampara el abuso de derecho o el ejercicio antisocial del mismo, al no considerar los efectos que, como actos propios, tienen sobre el procedimiento determinadas actuaciones de la demandada relacionadas con la suma asegurada. Se desestima puesto que no ha habiéndose modificado la suma asegurada, ninguna conducta puede haber realizado la aseguradora contraria a los actos propios determinantes de una situación distinta, aclarando que una cosa es la regularización del beneficio bruto efectuada y otra distinta el incremento de la suma asegurada.

DECIMOCUARTO

El duodécimo motivo, por infracción del art. 39 de la Ley del Contrato de Seguro, que establece que los honorarios del perito tercero deberán ser satisfechos íntegramente por aquella parte que haya hecho necesaria la peritación por haber mantenido una valoración del dañó manifiestamente desproporcionada, al no haberse condenado a la entidad demandada al pago de la totalidad de los honorarios del perito tercero, pese a constar en las actuaciones que la misma no le comunicó ninguna valoración del daño antes de la designación del perito tercero. El motivo introduce una cuestión nueva, como es la no entrega del informe de su perito, sin que tampoco la valoración efectuada por el perito de la aseguradora resulte manifiestamente desproporciona al extremo de haber hecho necesaria la peritación de un tercero, como declara probado la sentencia.

DECIMOQUINTO

El último motivo se formula por infracción del art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro , que establece que si el asegurador incurriere en mora en el cumplimiento de la prestación, la indemnización de daños y perjuicios, no obstante entenderse válidas las cláusulas contractuales que sean más beneficiosas para el asegurado, se ajustará a las reglas previstas en el precepto. La recurrente considera que la sentencia impugnada comete dicha infracción al no aplicar el referido art. 20 , argumentando que, frente a este, tiene carácter preferente el último párrafo del art. 38 de la Ley del Contrato de Seguro . Se desestima.El artículo 20 LCS establece un régimen general para toda clase de seguros, mientras que el artículo 38.9 LCS se refiere a los intereses cuando se haya utilizado el procedimiento establecido en este artículo para la liquidación del daño producido. En el párrafo octavo , el artículo 38 LCS admite dos posibilidades: o bien que se impugne el dictamen, en cuyo caso, "el asegurador deberá abonar el importe mínimo a que se refiere el artículo 18 " o bien que no se impugne, en cuyo caso "abonará el importe de la indemnización señalado por los peritos en el plazo de quince días" y es entonces cuando el párrafo 9 impone la obligación de pagar intereses si "el asegurado se viere obligado a reclamarlo judicialmente" y este interés "empezará a devengarse desde que la valoración devino inatacable para el asegurador" (STS 10 de mayo 2006 ), es decir, existe un doble sistema de intereses, de carácter general y especial, lo que implica que la regla 6ª del art. 20 ceda ante la más especial del párrafo último del art. 38 de la misma Ley de Contrato de Seguro , que marca como fecha inicial de devengo del interés previsto en el art. 20 aquella en que la valoración de los peritos devino inatacable para el asegurador (STS 5 de marzo 2007 ), siendo hecho probado de la sentencia que el informe pericial de tercería se notificó a las partes el 1 de octubre de 2003 , y en esa misma fecha la aseguradora abonó el importe de la indemnización fijada por la mayoría de los peritos en 1.046.968'18 #. Es decir, no hubo demora por el asegurador en el pago de la cantidad señalada por los peritos, lo que supone que no habiendo prosperado la impugnación, la indemnización procedente sea la que se estableció en el dictamen aprobado por mayoría de los peritos; indemnización que ha sido pagada de inmediato, por lo que de acuerdo con el último párrafo del art. 38 LCS , no cabe la condena al pago de intereses del art. 20 LCS .

DECIMOSEXTO

Conforme al artículo 398.1 , en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas de este recurso de casación a los recurrentes.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

No ha lugar a los recursos interpuestos por la representación procesal de Agro Sevilla Aceituna SA, frente a la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Sevilla, de fecha 24 de junio de 2005 , con expresa imposición de las costas a los recurrentes.

Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y Rollo de apelación en su día remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Antonio Xiol Rios.- Roman Garcia Varela.- Francisco Marin Castan .-Jose Antonio Seijas Quintana.-Firmado y Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jose Antonio Seijas Quintana, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.