STS 205/2019, 20 de Febrero de 2019

En el proceso contencioso-administrativo número 416/2013, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, dictó sentencia el 1 de diciembre de 2015 , cuyo fallo dice literalmente:

"Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador don Carmelo Olmos Gómez, en nombre y representación de Pescadores de Carboneras , Sociedad Cooperativa Andaluza, contra la Orden del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente AAA/642/2013, de 18 de abril, declarándola nula.

No se hace condena respecto del pago de las costas causadas."

Contra la referida sentencia preparó el Abogado del Estado, en nombre y representación del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente recurso de casación que la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de 25 de febrero de 2016, que al tiempo ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, el Abogado del Estado, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 7 de abril de 2016, presentó escrito de interposición del recurso de casación, en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

"tenga por presentado este escrito con su copia, por interpuesto recurso de casación y, previos los trámites pertinentes, dicte en su día sentencia casando la de instancia y confirmando la resolución administrativa impugnada en ella.".

Por providencia de 20 de mayo de 2016, se admite el recurso de casación.

Por diligencia de ordenación de 8 de junio de 2016 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso al procurador don Carmelo Olmos Gómez a fin de que, en el plazo de treinta días, pudieran oponerse al recurso, lo que efectuó mediante escrito presentado el 21 de julio de 2016, en el que tras efectuar las manifestaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

"que, habiendo por presentado este escrito, lo admita y en su virtud tenga por formulada oposición al recurso de casación interpuesto frente a la indicada sentencia y tras el trámite oportuno, dicte otra por la que desestimando el recurso de casación confirme la impugnada, con expresa condena en costas a la Administración recurrente".

Por providencia de 12 de diciembre de 2018, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 19 de febrero de 2019, fecha en que tuvo lugar el acto.

Sobre el objeto y el planteamiento del recurso de casación: El asunto litigioso y la sentencia impugnada dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 1 de diciembre de 2015 .

El recurso de casación que enjuiciamos, interpuesto por el Abogado del Estado, tiene por objeto la pretensión de que se revoque la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 1 de diciembre de 2015 , que estimó el recurso contencioso-administrativo promovido por la representación procesal de Pescadores de Carboneras Sociedad Cooperativa Andaluza contra la Orden del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente AAA/642/2013, de 18 de abril, por la que se regula la pesquería de atún rojo en el Atlántico Oriental y Mediterráneo.

El Tribunal de instancia fundamenta la decisión de anular la Orden ministerial impugnada con base en la exposición de las siguientes consideraciones jurídicas:

"Como decíamos, para reconocer naturaleza de reglamento ejecutivo a la Orden recurrida es necesario que la disposición general desarrolle, complete o ejecute una norma con rango legal, innovando el ordenamiento jurídico, aun cuando se calificara el reglamento de provisional, o fuera una modificación de otro anterior que ya hubiera sido informado por el Consejo de Estado o debiera haberlo sido.

Pues bien, en el caso que enjuiciamos, la Orden impugnada regula la pesquería de atún rojo en el Atlántico Oriental y Mediterráneo y establece las condiciones y características de la actividad extractiva y otras actividades relacionadas con ésta, y demás medidas de regulación del esfuerzo pesquero, según reza su artículo primero.

El régimen jurídico que establece para ello aborda la composición del censo especifico de la flota autorizada para el ejercicio de la pesca de atún rojo (artículo 3), establece las reglas que deben regir la asignación de cuotas y la posibilidad de reservar un porcentaje de la misma para la provisión del Fondo de Maniobra(artículo 4), regula la dotación del llamado Fondo de Maniobra y su destino (artículo 5), establece el régimen jurídico de las cesiones de cuota asignadas a los buques tanto por lo que respecta al procedimiento como a las condiciones a que se somete la cesión y las limitaciones al respecto en función de que la cesión sea temporal o no (artículo 6), establece la prohibición de desembarco y transbordo de atún rojo fuera de los puertos autorizados (artículo 7), recoge los periodos de veda para la pesca del atún rojo (artículo 8), señala las tallas mínimas del atún rojo cuya captura se autoriza en función del censo donde se encuentren incluidos los buques (artículo 9), prevé el régimen jurídico aplicable a las llamadas "capturas fortuitas" (artículo 10), regula las exigencias relativas a documentación sobre estas facturas que han de llevar los buques, las condiciones a que se somete el transbordo de atún rojo en el mar y la posibilidad de controles en puerto por los servicios de inspección pesquera (artículos 11, 12, 13 y 14), contempla la existencia de un programa de observadores (artículo 15),, prohíbe el uso de aeronaves para la detección de cardúmenes de atún rojo (artículo 16), somete a previa autorización administrativa los acuerdos comerciales privados ( artículo 17), regula la pesca deportiva y recreativa ( artículo 18) y establece determinadas medidas comerciales ( artículo 19), remitiéndose por lo que respecta al régimen de infracciones y sanciones a lo previsto en la Ley 3/2001, de 26 de marzo, de Pesca Marítima del Estado .

Por tanto, la Orden recurrida establece con amplitud la regulación de la pesquería de atún rojo en el Atlántico Oriental y Mediterráneo, ocupándose de la distribución de las posibilidades de pesca que le sean asignadas a España, y expresa las condiciones y características de la actividad extractiva y otras actividades relacionadas con ésta, y demás medidas de regulación del esfuerzo pesquero, según se afirma, en desarrollo de la Ley 3/2011, de 26 de marzo, de Pesca Marítima, innovando el ordenamiento jurídico, al conformar un régimen jurídico preciso y detallado que debe respetar los criterios que la Ley impone en la distribución de posibilidades de pesca, su gestión y su transmisibilidad, cuya regulación claramente complementa.

Se pone así de manifiesto la naturaleza ejecutiva del reglamento recurrido, al tiempo que se descarta su naturaleza independiente, ya que no establece normas internas u organizativas propias de la estructura administrativa o del régimen de sumisión especial, sino que contiene, por el contrario, normas de carácter general que afectan al sector pesquero, en desarrollo del régimen legal y de las que derivan nuevos derechos y obligaciones para los armadores.

Por tanto, haciendo uso de la discrecionalidad inherente al ejercicio de la potestad reglamentaria ejercitada, la Administración ha elegido entre las diversas opciones que estimaba posibles en desarrollo del marco legal antes expresado, innovando el ordenamiento jurídico, como ponen claramente de manifiesto los términos en que se suscita la controversia entre la partes en este proceso, por lo que respecta al sometimiento de esta disposición reglamentaria a los criterios y exigencias establecidos en la Ley de Pesca Marítima, reveladores del amplio margen de actuación que el legislador dejó a la Administración en la ulterior configuración de la regulación de pesquería y del reparto de las posibilidades de pesca y del que ésta ha hecho uso en la orden ministerial recurrida.

Así, a la vista de las alegaciones de las partes en relación con la impugnación de determinados preceptos reglamentarios, se pone de manifiesto que el artículo 4 de la Orden en su apartado primero, norma cuya legalidad cuestiona la demandante, pretende encontrar cobertura normativa en el artículo 27.1 de la Ley de Pesca Marítima , en atención a que el fondo de maniobra, regulado en el artículo 5 de la Orden recurrida, tendría por objeto subsanar posibles excesos de capturas respecto a las posibilidades de pesca asignadas a España y la correcta gestión de la pesquería en general, fin que persigue aquel precepto legal.

Recordemos que el artículo 27 de la Ley 3/2001, de 26 de marzo , establece como medida de gestión dela actividad pesquera, que el Ministro de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, puede disponer la distribución de las posibilidades de pesca entre buques o grupos de buques habituales en una pesquería, al objeto de mejorar la gestión y el control de la actividad pesquera.

Ahora bien, la Orden Ministerial ha optado, en ejercicio de esa potestad, por autorizar a la Secretaría General de Pesca a reservar hasta un 5% del total de la cuota de atún rojo asignada a España anualmente para la provisión del Fondo de Maniobra, con el objeto antes expresado. Previsión reglamentaria esta que, según manifiesta la actora, modifica de facto el reparto de cuotas preexistente, al introducir ex novo el denominado fondo de maniobra con cargo a parte de la cuota española, pues con anterioridad el Fondo de Maniobra, previsto en la Orden del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente AAA/642/2013, de 18 de abril, se nutría únicamente de las cuotas adicionales obtenidas por España procedentes de terceros países.

En segundo lugar, respecto del contenido de la Orden recurrida, alega la demandante la ilegalidad del artículo 6, en sus apartados segundo, sexto y décimo.

Por lo que respecta al apartado segundo del artículo 6, se afirma que establece en su apartado segundo un trámite procedimental para el ejercicio de la transmisión o cesión de posibilidades de pesca totalmente ilegal, consistente en que la solicitud deba ir acompañada de una declaración responsable suscrita por el armador del buque de captura o almadraba cedente, comprometiéndose a revertir en la tripulación del mismo una parte del ingreso generado por la cesión de la cuota, acorde con el sistema de retribución proporcional en función de las capturas.

Curiosamente, frente a tal alegación, sostiene en el escrito de contestación a demanda la Abogacía del Estado que el artículo 6 en su apartado segundo entra dentro de la regulación reglamentaria del procedimiento para la trasmisión de las posibilidades de pesca al que se refiere el artículo 28 de la Ley de Pesca Marítima , potestad discrecional" de la Administración. De este modo reconoce la propia Administración demandada en la disposición reglamentaria recurrida las notas que reflejan su naturaleza ejecutiva.

Lo cierto es que esta Sala ya se ha pronunciado sobre esta última cuestión en nuestra sentencia de 27 de marzo de 2014 , procedimiento ordinario 505/2012, si bien lo hizo en relación con la redacción dada al apartado 3 del artículo 6 de la Orden ARM/1753/2011, de 22 de junio, por la que se regulaba la pesquería de atún rojo en el Atlántico Oriental y Mediterráneo, de redacción idéntica a la del apartado segundo del artículo 6 de la Orden recurrida, donde declarábamos que el hecho de que el procedimiento de la solicitud de transmisión de posibilidades de pesca exigiera la declaración del armador del buque cedente, comprometiéndose a cumplir dicha obligación, no tenía apoyo normativo alguno, y había sido introducida en la Orden Ministerial allí impugnada, apartándose de lo exigido en el art. 28 de la Ley 3/2001, de 26 de marzo , por lo que se declaróla nulidad del apartado 3 del art. 6 de la Orden recurrida al establecer una obligación no recogida en la Ley 3/2001, de 26 de marzo .

Nuevamente, tal pronunciamiento pone de manifiesto la naturaleza ejecutiva de la Orden Ministerial aquí impugnada.

Por lo que respecta a la impugnación del apartado sexto del artículo 6 de la Orden alega la demandante que dicho precepto impide la cesión parcial de derechos, exigiendo que sea total, lo que a su parecer vulnera el artículo 28 de la Ley 3/2001, de 26 de marzo, de Pesca Marítima del Estado , al no impedir éste precepto legalla trasmisión parcial.

Por último, en relación con la impugnación de apartado décimo del artículo 6 de la Orden, alega la demandante que impide que un buque acogido a la paralización definitiva pueda realizar cesiones de cuota, lo que no se prohíbe por el artículo 28 de la Ley y supone un trato discriminatorio, ya que tal cortapisa no se da en otras pesquerías distintas del atún rojo, citando como ejemplos de ello el Real Decreto 1596/2004, de 2 de julio, y la Orden AAA /1307/2013, de 1 de julio.

La Abogacía del Estado en su escrito de contestación a la demanda niega que la previsión del apartado sexto de artículo 6 contravenga el artículo 28 de la Ley, considerando que este no impone ningún límite al desarrollo reglamentario en este aspecto, no existiendo obstáculo para que se exija que la cesión de derechos de pesca sea total, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 31 de la Ley.

Igualmente, señala la Abogacía del Estado que el apartado décimo del artículo 6 de la Orden se sustenta en la previsión legal del artículo 31 de la Ley de Pesca Marítima , cuya aplicación en este caso se pondría de manifiesto por la situación de excepcionalidad que atraviesa el sector, que justifica la adopción de medidas específicas y singulares, según la norma legal.

Lo cierto es que el artículo 28 de la Ley de Pesca Marítima establece determinadas medidas de gestión delas posibilidades de pesca bajo el título de "Transmisibilidad", sin recoger limitación alguna a la cesión parcial de derechos de pesca, con la única salvedad del establecimiento de un número mínimo de posibilidades, por debajo del cual el buque deba abandonar la pesquería, aunque tampoco establece obstáculo alguno para que en su desarrollo normativo pueda exigirse que la cesión de derechos sea total.

Más concretamente, este precepto legal prevé en su apartado primero la transmisibilidad de las posibilidad desde pesca o cuota asignadas a los buques o grupos de buques, previa autorización del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación y previo informe de la Comunidad Autónoma del puerto base del buque, siguiendo el procedimiento que reglamentariamente se determine y conforme a los criterios que enuncia, entre los que ninguna mención se hace a la cesión total o parcial.

Desde luego, no cabe desconocer la amplitud con la que se atribuye al Ministro de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, la potestad de disponer la distribución de las posibilidades de pesca entre buques o grupos de buques habituales en una pesquería, al objeto de mejorar la gestión y el control de la actividad pesquera( artículo 27.1 de la Ley de Pesca Marítima ).

Además, debe destacarse que el artículo 31 de la Ley de Pesca Marítima prevé que para la gestión de las posibilidades de pesca el Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación, previa consulta al sector afecta doy a las Comunidades Autónomas, podrá regular planes de pesca para determinadas zonas o pesquerías que contemplen medidas específicas y singulares, cuya excepcionalidad respecto a la normativa general venga justificada en función del estado de los recursos, previo informe del Instituto Español de Oceanografía.

Esta habilitación al Departamento ministerial para establecer medidas específicas y singulares en la gestión de las posibilidades de pesca, justificadas por el estado de los recursos pesqueros, sin duda, posibilita la adopción de medidas limitativas de la transmisibilidad de las posibilidades de pesca.

Se trata, en definitiva, de una amplísima habilitación normativa que se confiere al titular del Departamento ministerial para adoptar las medidas que resulten pertinentes para una adecuada gestión y control de la pesquería, por lo que ahora nos concierne, del atún rojo en el Atlántico Oriental y el Mediterráneo, con el fin de asegurar la protección, conservación y mejora de estos recursos pesqueros.

En este sentido, conviene señalar que la memoria abreviada del impacto normativo de la Orden califica la misma como "plan de pesca" y se refiere a la cobertura legal de los artículos 27 y 31 de la Ley de Pesca Marítima .

Ahora bien, con carácter general cabe afirmar que el ejercicio de la potestad reglamentaria, para ser legítimo, debe realizarse dentro de unos límites cuyo control corresponde a los Tribunales, entre los cuales se encuentra, sin duda, su constitucionalidad y el respeto a los valores que consagra la norma fundamental.

Así es, junto a las exigencias y límites formales del reglamento -la titularidad o competencia de la potestad reglamentaria, la observancia de la jerarquía normativa respecto a la Constitución, a la Ley y a otros reglamentos ( arts. 9.3 , 97 y 103 CE y art. 23 de la Ley del Gobierno ), la inderogabilidad singular de los reglamentos (art. 52.2 de la LRJPAC) y el procedimiento de elaboración de reglamentos-, y a las exigencias y límites materiales, que afectan al contenido de la norma reglamentaria -la reserva de Ley, material y formal, y el respeto a los principios generales del Derecho-, en nuestra jurisprudencia se ha acogido también, de manera concreta, como límite de la potestad reglamentaria la interdicción de la arbitrariedad, establecida para todos los poderes públicos en el artículo 9.3 CE .

Tal y como declara la STS de 17 de diciembre de 2004, rec. 2371/2001 , "El principio de interdicción de la arbitrariedad supone la necesidad de que el contenido de la norma no aparezca carente de fundamentación objetiva, no resulte incongruente o contradictorio con la realidad que se pretende regular, ni con la "naturaleza de las cosas" o la esencia de las instituciones.

El concepto de arbitrariedad se vincula así en su esencia última al concepto de motivación y a la necesidad de justificación. Y así resulta que el ejercicio de la potestad reglamentaria, manifestación, como se ha dicho, de uno de los supuestos característicos de actuación discrecional, puede incorporar contenidos diversos al producto normativo en que se concreta, dentro de los márgenes que permite los principios de reserva de Ley, legalidad y relación de jerarquía normativa, pero es preciso que dicho contenido tenga una fundamentación objetiva por exigencia derivada del artículo 9.3 CE ".

No en vano, la exigencia de motivación reviste una especial trascendencia en el ejercicio de la potestad reglamentaria, aunque suponga una de las manifestaciones características de la discrecionalidad administrativa, en la que el titular de la potestad tiene una libertad de opción o de alternativas dentro de los márgenes que permite la norma que se desarrolla o ejecuta. En el ejercicio de tal potestad la motivación, por la que se hace explícita las razones de la ordenación, es garantía de la propia legalidad, ya que, incluso, la razonabilidad, al menos como marco o límite externo a la decisión administrativa válida, sirve de parámetro para el enjuiciamiento del Tribunal y puede justificar, en su caso, la anulación de la norma reglamentaria, hasta el punto de que el deber de motivación, que constituye una garantía del actuar administrativo, se engarza en el procedimiento de elaboración de las disposiciones generales en los presupuestos constitucionales sobre la justificación de la norma reglamentaria (en este sentido, SSTS de 13 de noviembre de 2000, rec. 513/1998 ,y de 17 de diciembre de 2004, rec. 2371/2001 ).

En definitiva, la potestad atribuida por el artículo 31 de la Ley de Pesca Marítima al Ministerio de Agricultura ,Pesca y Alimentación, para regular planes de pesca para determinadas zonas o pesquerías que contemplen medidas específicas y singulares, cuya excepcionalidad respecto a la normativa general venga justificada en función del estado de los recursos, ejercitada, al menos, con relación a los apartados segundo, sexto y décimo del artículo 6 de la Orden del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente AAA/642/2013, de 18 de abril, requiere, tal y como se desprende de su delimitación legal, en particular, y de la prescripción de la arbitrariedad en el ejercicio de la potestad reglamentaria, en general, la concreta motivación de la adopción de aquellas medidas, que deben ir dirigidas a garantizar la protección, conservación y mejora del atún rojo, por lo que ahora nos interesa.

Sin duda, no debemos aún adentrarnos en el examen de motivación en el expediente administrativo de elaboración de la disposición general que nos ocupa de las medidas limitativas de la transmisibilidad de las posibilidades de pesca, establecidas en el precepto examinado, inexistentes, por otro lado, en la regulación sobre la materia sustituida por la que ahora nos ocupa, la Orden ARM/1753/2011, de 22 de junio, cuya existencia ha suscitado dudas a la Sala, como refleja el tenor de la providencia de 29 de septiembre de 2015, mediante la cual se puso tal circunstancia en conocimiento de las partes, haciéndose uso de las facultades que confiere el articulo 33.2 LJCA .

Sin embargo, debe hacerse hincapié en que las consideraciones expuestas acerca de los términos en que se suscita la controversia en el recurso contencioso- administrativo que nos ocupa y las exigencias que el ordenamiento jurídico impone al ejercicio de la potestad discrecional, ejercitada por la Administración demandada en desarrollo de la Ley de Pesca Marítima, revelan, sin lugar a dudas, la naturaleza ejecutiva dela disposición reglamentaria recurrida y la innegable oportunidad y necesidad de que en su elaboración debió someterse al dictamen preceptivo del Consejo de Estado.

Por último, resulta revelador que en el procedimiento de elaboración de la Orden ARM/1753/2011, de 22 de junio, por la que se regulaba la pesquería del atún rojo en el Atlántico Oriental y Mediterráneo, cuyo régimen normativo es sustituido por el previsto en la Orden AAA/642/2013, de 18 de abril, aquí recurrida y derogaría de aquella, se recabara informe del Consejo de Estado, como indica su exposición de motivos, a diferencia de lo acontecido en relación con esta última.

Por lo que respecta a la existencia de precedentes de esta Sala en supuestos análogos, conviene señalar que hemos declarado la nulidad por falta del preceptivo informe del Consejo de Estado de la Orden del Ministerio de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino ARM/956/2009, por la que se modifica la Orden ARM/1244/2008, que regula la pesquería del atún rojo en Atlántico Oriental y Mediterráneo ( sentencias de 30 de mayo de 2012, Recurso contencioso-administrativo núm. 470/2009 -confirmada por STS de 27 de junio de 2014, rec.3241/2012 -, y de 30 de junio de 2011, Recurso contencioso-administrativo núm. 468/2009 - confirmada por STS de 28 de marzo de 2014, rec. 5268/2011 -), y la Orden del Ministerio de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino ARM/1244/2008, de 29 de abril, por la que se regula la pesquería del atún rojo en Atlántico Oriental y Mediterráneo ( sentencias de 8 de julio de 2011, Recurso contencioso-administrativo núm. 377/2008 , y de 8 de octubre de 2010, Recurso contencioso-administrativo núm. 376/2008 -firme al haberse inadmitido el recurso de casación por ATS de 10 de noviembre de 2011, rec. 7036/2010 -).

En estos supuestos las Ordenes recurridas fueron calificadas como reglamentos de naturaleza ejecutiva, puesto que desarrollaban los artículos 27 y 31 de la Ley 3/2001, de Pesca Marítima , con el fin de acomodarse al Reglamento CE/1559/2007, que establecía los principios generales de aplicación para la Unión Europea de un plan de recuperación plurianual para el atún rojo, recomendado por la Comisión Internacional para la conservación del atún atlántico. En concreto, las Ordenes impugnadas introducían las medidas pertinentes para la aplicación de lo dispuesto en aquellos preceptos legales en lo que se refiere a la asignación de cuotas, fondo de maniobra, transmisión de posibilidades, puertos autorizados, tallas mínimas de las capturas, controlen puerto, control de las operaciones realizadas por los buques pesqueros en el Mediterráneo y granjas de engorde, programa de observadores de la Secretaria General del Mar, acuerdos comerciales privados, pesca deportiva y recreativa, y medidas comerciales.

Asimismo, esta Sala recientemente ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el cumplimiento de este trámite en la elaboración de disposiciones generales en otros supuestos análogos al que ahora nos ocupa.

Concretamente, nuestra sentencia de 10 de febrero de 2015, recurso 53/2013 , declaró la nulidad de la Orden AAA/2653/2012, de 11 de diciembre, por la que se modifica la Orden de 25 de marzo de 1998, que regula la pesca especializada de especies de mersales y especies profundas con artes de palangre de fondo en aguas de otros Estados Miembros de la Unión Europea.

Igualmente, nuestra sentencia de 17 de febrero de 2015, recurso 333/2013 , declaró la nulidad de la Orden Ministerial AAA/1307/2013, de 1 de julio, por la que se establece un plan de gestión para los buques de los censos del Caladero Nacional del Cantábrico y Noroeste.

El paralelismo entre estos supuestos y el que ahora nos ocupa avala el parecer expresado en esta sentencia.

Frente a las alegaciones de la Abogacía del Estado, ha de señalarse que no constituye obstáculo alguno a la conclusión expresada el hecho de que la STS de 23 de junio de 2009, Rec. 2867/2007 , estimatoria del recurso de casación interpuesto contra nuestra sentencia de Sentencia de 14 de marzo de 2007 , declarara que la elaboración de una Orden que tenía por objeto establecer y regular un plan de pesca para la conservación y gestión sostenible de la pesquería de pulpo en el Caladero Nacional del Golfo de Cádiz, con sustento en la habilitación conferida al Ministerio de Agricultura, Alimentación y Pesca por los artículos 7 , 12 y 31 de la Ley 3/2001, de 26 de marzo, de Pesca Marítima , no requería dictamen del Consejo de Estado, al no considerar que se tratara de un reglamento ejecutivo, porque no procedía a desarrollar, completar o ejecutar una ley, dado que la misma Ley facultaba al Ministerio para que pudiera establecer, para la conservación y mejora de los recursos pesqueros, medidas de regulación directas, a través de la limitación del esfuerzo de pesca, o indirectas mediante la limitación del volumen de capturas.

Tampoco contraria lo aquí expuesto la doctrina contenida en la STS de 23 de junio de 2010, recurso 4862/2008 ,referida a la Orden APA/3238/2006, de 13 de octubre, por la que se establece un concreto plan de pesca de arrastre de fondo en determinadas zona del litoral sur mediterráneo, que el Tribunal Supremo considera dictada en ejecución, no del artículo 31 de la Ley de Pesca Marítima , sino de la disposición final segunda del Real Decreto 1440/1999 -dictado de acuerdo con el Consejo de Estado-.

No aprecia la Sala que la concreta doctrina que pone de manifiesto estos pronunciamientos del Tribunal Supremo, alegados por la Abogacía del Estado, resulte aplicable al supuesto que nos ocupa, dada la regulación normativa que establece la Orden aquí impugnada, sustancialmente diferente a la expresada en los precedentes señalados.

Por todo lo expuesto, estimando que la aprobación de la Orden recurrida requería el previo y preceptivo dictamen del Consejo de Estado, previsto por los artículos 24.2 de la Ley del Gobierno 50/1997, de 27 de noviembre , y 22.3 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril , y habiéndose omitido este trámite, debe declararse su nulidad por infracción de los citados preceptos legales.

La apreciación en la disposición recurrida del vicio procedimental de nulidad expresado conlleva la improcedencia de examinar los restantes vicios legales, puestos de manifiesto en la providencia de 29 de septiembre de 2015 y alegados por la recurrente.

En conclusión, procede la estimación del recurso contencioso-administrativo, debiéndose declarar la nulidad de la Orden del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente AAA/642/2013, de 18 de abril, por la que se regula la pesquería de atún rojo en el Atlántico Oriental y Mediterráneo."

El recurso de casación se articula en la formulación de un único motivo de casación, que se funda al amparo del artículo 88.1 d) de la ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por vulneración del artículo 24.3 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno y del artículo 22.3 de la Ley Orgánica 3/1986, de 22 de abril, del Consejo de Estado , que sujeta a dictamen de la Comisión Permanente del Consejo de Estado los reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las leyes, así como sus modificaciones.

En el desarrollo argumental del motivo de casación, se aduce que la sentencia recurrida anula la Orden AAA/642/2013, de 18 de abril, al estimar que la aprobación de la Orden ministerial requería el previo y preceptivo dictamen del Consejo de Estado, sin tener en cuenta que no era necesario, pues no se trata de un reglamento de carácter ejecutivo.

Al respecto, se invoca la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo formulada en las sentencias de 23 de junio de 2009 (RC 2867/2007 ) y de 23 de junio de 2010 (RC 4862/2008 ), que sostienen que la habilitación expresa de la Ley para la aprobación de una determinada normativa reglamentaria excluye la naturaleza de reglamento ejecutivo ?? de reglamentos ejecutivos se restringe a los supuestos en que la regulación ejecutiva se funda en las prescripciones de la Ley.

En este sentido, se afirma que en los supuestos en que el reglamento se limita a la mera concreción de las medidas que la propia Ley ya impone no existe un auténtico desarrollo reglamentario, sino un mero cumplimiento de las prescripciones de la Ley, por ello no es necesario someter a dictamen del Consejo de Estado.

Sobre el examen del único motivo de casación formulado, basado en la infracción del artículo 24.2 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno y del artículo 22.3 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado .

El único motivo de casación articulado por el Abogado del Estado, basado en la infracción del artículo 24.2 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno , y del artículo 22.3 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado , debe ser desestimado por las siguientes consideraciones jurídicas.

Esta Sala considera que la Orden del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente AAA/642/2013, de 18 de abril, por la que se regula la pesquería de atún rojo en el Atlántico Oriental y Mediterráneo, tiene la naturaleza de reglamento ejecutivo, en cuanto contiene una extensa regulación de la actividad de pesquería del atún rojo, que constituye un desarrollo normativo del Reglamento (UE) n ° 500/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de junio de 2012 , que modifica el Reglamento (CE) n ° 302/2009 del Consejo por el que se establece un plan de recuperación plurianual para el atún rojo del Atlántico oriental y el Mediterráneo y de los artículos 27 y 31 de la Ley 3/2001, de 26 de marzo, de Pesca Marítima del Estado , por lo que la omisión del trámite de consulta al Consejo de Estado constituye un vicio sustancial del procedimiento, que tal como sostiene el Tribunal de instancia, con apreciable rigor jurídico, determina que deba declararse la nulo la citada disposición

Por ello, no compartimos la tesis argumental que desarrolla el Abogado del Estado, que, con base en los criterios jurídicos expuestos en las sentencias de esta Sala de 23 de junio de 2009 (RC 2867/2007 ) y de 23 de junio de 2010 (RC 4864/2008 ) sostiene que no es necesario el previo dictamen del Consejo de Estado por no tratarse la disposición impugnada de un reglamento ejecutivo, al limitarse el Ministerio competente a ejecutar las facultades de distribuir las posibilidades de pesca, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 3/2001, de 26 de marzo, de Pesca Marítima del Estado , eludiendo, que, como se expone en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia impugnada, dichos precedentes no resultasen aplicables en este supuesto, pues se enjuiciaban Ordenes ministeriales, que no desarrollaban ni completaban o ejecutaban una Ley, pues su objeto era exclusivamente regular planes de pesca .

Debe significarse al respecto, que la sentencia impugnada se sustenta en la ulterior doctrina jurisprudencial de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, expuesta en la sentencias de 28 de marzo de 2014 (RC 5268/2011 ) y de 27 de junio de 2014 (RC 3241/2012), en las que se confirma el criterio de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional referido a que era preceptivo el dictamen del Consejo de Estado respecto de aquellas disposiciones emanadas del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, que se dictan de conformidad con lo establecido en los artículos 27 y 31 de la Ley 3/2001 , que cabe calificar de disposiciones de carácter general en cuanto regulan la asignación de cuotas y otros aspectos de la actividad de pesquerías del atún rojo.

En el supuesto que enjuiciamos en este recurso de casación, el análisis del contenido de la Orden ministerial impugnada evidencia que nos encontramos ante una disposición de carácter general, tal como declaró el Tribunal de instancia, pues aborda la regulación de la pesquería del atún rojo en el Atlántico Oriental y Mediterráneo, estableciendo las condiciones y características de la actividad extractiva y otras medidas regulatorias pertinentes para la aplicación y concreción del "esfuerzo pesquero", entre las que destaca la composición del censo específico de la flota autorizada para el ejercicio de la pesca del atún rojo, el enunciado de las reglas que deben regir la asignación de cuotas y la posibilidad de un porcentaje para la provisión del Fondo de Maniobra, el régimen jurídico de las cesiones de cuotas y sus limitaciones.

En consecuencia con lo razonado, debemos declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 1 de diciembre de 2015, dictada en el recurso contencioso-administrativo 416/2013 .

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede imponer las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte recurrente.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer a la parte contraria (PESCADORES DE CARBONERAS S.C.A) la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de cuatro mil euros, más IVA, si procede.