ATS, 13 de Febrero de 2019
| Ponente | MARIA LUZ GARCIA PAREDES |
| ECLI | ES:TS:2019:2172A |
| Número de Recurso | 2021/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación para la unificación de doctrina |
| Fecha de Resolución | 13 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 13/02/2019
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 2021/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Luz Garcia Paredes
Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA SALA SOCIAL
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Transcrito por: AML / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2021/2018
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Luz Garcia Paredes
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmas. Sras.
Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Dª. Rosa Maria Viroles Piñol
Dª. Maria Luz Garcia Paredes
En Madrid, a 13 de febrero de 2019.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Luz Garcia Paredes.
Por el Juzgado de lo Social Nº 4 de los de Granada se dictó sentencia en fecha 30 de marzo de 2017 , en el procedimiento nº 914/15 seguido a instancia de D.ª Celestina contra Federación Granadina de Personas Discapacitadas Físicas, Celemín Formación SL, Domicilia Grupo Norte SL, Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación y la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, sobre cesión ilegal, cuya parte dispositiva decía textualmente: "se desestima la demanda interpuesta por D.ª Celestina frente a Federación Granadina de Personas Discapacitadas Físicas, Celemín Formación SL, Domicilia Grupo Norte SL, Al Alba Granada Almería SL, Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos y la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, y en consecuencia, se absuelve a las referidas demandadas de todos los pedimentos deducidos en su contra".
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, en fecha 22 de marzo de 2018 , que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba parcialmente la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 25 de abril de 2018 se formalizó por el letrado de la Junta de Andalucía en nombre y representación de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 5 de diciembre de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El tema planteado se centra en decidir si cabe apreciar la existencia de cesión ilegal entre las empresas y la Administración demandadas (la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía).
La sentencia recurrida de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), de 22 de marzo de 2018 (R. 1934/2017 ), estima que la citada cesión ilegal se ha producido sucesivamente entre las empresas cedentes Domicilia Grupo Norte SL desde el 01/11/2014, y a partir del 09/01/2017 Celemín Formación SL, y la Consejería demandada como cesionaria, condenando a esta última a integrar en su plantilla a la trabajadora sometida a dicha cesión ilegal como indefinida no fija de carácter discontinuo, con la categoría profesional de personal técnico de integración social.
Porque resulta demostrado que se daban los requisitos legales para la aplicación del art. 43.2. ET , ya que la trabajadora ha estado prestando servicios como cuidadora, adscrita a diversos centros educativos públicos dependientes de la Junta de Andalucía, utilizando los medios proporcionados siempre por ésta y con sujeción a su poder de organización y dirección, tal como se puso de manifiesto por la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social, en el informe elaborado tras la denuncia formulada contra Domicilia Grupo Norte SL.
Así consta que las tareas realizadas por la trabajadora venían a coincidir con las previstas en el pliego de prescripciones técnicas para la contratación de apoyo y asistencia al alumnado, con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos de la provincia de Granada. Las empresas sucesivamente adjudicatarias del servicio para las que ha prestado servicios la trabajadora elaboraban y abonaban su nómina, cursaban su alta en seguridad social, realizaban la evaluación de riesgos laborales y planificaban la actividad, siendo éstas empresas las que fijaban su horario escolar y el cumplimiento de la actividad con los partes que los trabajadores firmaban. Las empresas contaban con coordinadores que mantenían el contacto con el centro y supervisan la actividad de la actora, viniendo prevista en el pliego de prescripciones técnicas la adscripción del personal dedicado a la coordinación, siendo igualmente función de la coordinación la organización de las posibles sustituciones de personal por diversas causas. Asimismo, como se ha señalado ya, los medios materiales son los propios del centro educativo. El régimen de vacaciones de la demandante es distinto al del personal laboral y funcionario dependiente de la Junta de Andalucía adscrito a los centros docentes en los que la trabajadora presta servicios.
La sentencia aplica el criterio expresado en resoluciones anteriores, según el cual no cabe apreciar una justificación o autonomía técnica del contrato administrativo, ni autonomía de su objeto respecto de las competencias en materia educativa, revelando la lectura del contrato que el precio del mismo se correspondía con los gastos de retribución del personal y que todos los medios usados por los trabajadores eran de carácter público y pertenecían a la Consejería. Además, la adjudicataria (Domicilia Grupo Norte SL) no ejercía el poder de dirección, hecho que la sala considera fundamental, y que los servicios prestados por la actora se realizaban siguiendo las instrucciones y dependiendo de un profesor de la Consejería que ejercía como tutor de la actividad. Igualmente considera la sentencia que la función de las coordinadoras era meramente formal al no realizar ni siquiera un seguimiento continuado del trabajo ni ejercer auténticas competencias directivas.
Recurre la Junta de Andalucía en casación para la unificación de doctrina alegando la inexistencia de cesión ilegal, y citando de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), de 3 de noviembre de 2016 (R. 2004/2016 ), que desestimó el recurso de la trabajadora contra la sentencia de instancia que desestimó su demanda por cesión ilegal.
La trabajadora prestaba servicios como monitora de educación especial para las distintas empresas que habían resultado adjudicatarias del servicio de apoyo y asistencia escolar al alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos de la provincia de Jaén de la Consejería de educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, en diferentes períodos. El día 24/06/2014 la empresa Celemín Formación cesó en la prestación del servicio y en dicha fecha la actora firmó documento de liquidación y finiquito. Celemín Formación contaba con su plantilla para cumplir y ejecutar el servicio contratado. A tal fin designó una serie de responsables de coordinación y supervisión, interlocutores de la empresa. Asimismo, contrató a técnicos educativos de necesidades educativas especiales que asistían a las clases dentro del horario correspondiente y atendían a los alumnos con necesidades educativas especiales en el día a día y en los desplazamientos por el centro educativo.
Celemín Formación abonaba las nóminas de la trabajadora durante la prestación de servicios y esta debía remitir de manera semanal un certificado de horas en modelo preestablecido por Celemín Formación rubricado por el director del centro donde impartía sus servicios, haciendo constar número de días y horas trabajados. Igualmente, debía hacer constar en "Observaciones" los días festivos que no abría el centro, días de libre disposición, valoración del trabajo de la actora, etc. Además, se destaca la presencia de una supervisora de zona de Celemín y Formación en la provincia de Jaén, que se encargaba de la supervisión de la ejecución de los servicios por el personal de Celemín y Formación en los diversos centros educativos en Jaén incluido, el centro de trabajo de la demandante, mediante visitas presenciales. APROMSI resultó adjudicataria del servicio antes contratado con Celemín Formación por lo que ésta comunicó a los trabajadores a su servicio que aquella pasaba a ser la nueva adjudicataria del servicio y que la nueva adjudicataria quedaba subrogada en los derechos y deberes laborales y de Seguridad Social de la anterior Celemín Formación. Pero dicho comunicado no se remitió a la actora.
La sala transcribe los hechos probados que indican en qué circunstancias se presta el servicio por parte de Celemín y concluye que el objeto del único contrato suscrito con la actora, está concretado en la ejecución de tareas de apoyo a personas con necesidades educativas especiales, sin que el hecho de que el mismo se relacione con el contrato que la empresa tiene con el Ente Público de infraestructuras y servicios educativos, determine que se trata de una mera puesta a disposición del trabajador y que la empresa sea ficticia, pues Celemín es una empresa real y solvente que cuenta con su plantilla para cumplir y ejecutar el servicio contratado, designando al efecto responsables de coordinación y supervisión, contando con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad y ejerciendo en definitiva las funciones inherentes a su condición de empresario.
Lo expuesto evidencia que la contradicción no puede ser apreciada porque, de acuerdo con el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), dicho presupuesto requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de decisiones judiciales pese a ser los hechos, las pretensiones y los fundamentos de las mismas sustancialmente iguales (por todas, SSTS 12/04/2018 (R. 1865/2016 ), 17/04/2018 (R. 2793/2016 ), 19/04/2018 (R. 629/2016 ), 24/04/2018 (R. 2107/2016 ), 26/04/2018 (R. 1490/2016 ) entre otras muchas.
Además, en lo tocante a la cesión ilegal, la relevancia del sustrato fáctico, en particular, de las circunstancias concretas en las que se presta el servicio, es mayor que en otros litigios, pues es en dichas circunstancias en las que las salas van a fundar sus conclusiones y cumplir con la exigencia de identidad suficiente en este punto es particularmente difícil.
En el presente recurso no puede entenderse que exista dicha identidad, pues si bien el relato fáctico de la sentencia recurrida refleja que la demandada y las anteriores adjudicatarias del servicio contaban con coordinadores que mantenían contacto con el centro y supervisaban la actividad de la actora, y que la adscripción de coordinadores venía prevista en el pliego de prescripciones técnicas, la sala, en el caso de la recurrida deduce de la lectura del contrato que el precio del mismo se correspondía con los gastos de retribución del personal y que todos los medios usados por los trabajadores eran de carácter público y pertenecían a la Consejería, y que además, la adjudicataria (en este caso Domicilia Grupo Norte SL) no ejercía el poder de dirección, hecho que la sala considera fundamental, y que los servicios prestados por la actora se realizaban siguiendo las instrucciones y dependiendo de un profesor de la Consejería que ejercía como tutor de la actividad; siendo la función de las coordinadoras meramente formal al no realizar ni siquiera un seguimiento continuado del trabajo ni ejercer auténticas competencias directivas.
Sin embargo, en la sentencia de contraste los medios de que disponía Celemín Formación, SL para ejercer el poder de dirección y control de la actividad llevaron a la sala a concluir que era una empresa real y solvente, que contaba con su plantilla para cumplir y ejecutar el servicio contratado; que designaba responsables de coordinación y supervisión, y que contaba con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, ejerciendo en definitiva las funciones inherentes a su condición de empresario; sin que obrara dato alguno que contradijera esta conclusión.
En consecuencia, vistas las alegaciones de la Administración recurrente, y de conformidad con lo establecido en los artículos 219.1 , 225.3.4 y 5 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, con imposición de costas a la recurrente, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado de la Junta de Andalucía, en nombre y representación de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 22 de marzo de 2018, en el recurso de suplicación número 1934/17 , interpuesto por D.ª Celestina , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Granada de fecha 30 de marzo de 2017 , en el procedimiento nº 914/15 seguido a instancia de D.ª Celestina contra Federación Granadina de Personas Discapacitadas Físicas, Celemín Formación SL, Domicilia Grupo Norte SL, Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación y la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, sobre cesión ilegal.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la recurrente y dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
