STS 191/2019, 19 de Febrero de 2019

Por la Subdelegación del Gobierno en Asturias se dictó decreto con fecha 15 de diciembre de 2016 que acordaba:

Ordenar la expulsión del territorio nacional de D. Olegario , por encontrarse en la situación tipificada como causa de expulsión en el artículo 57.2 de la Ley de Extranjería , con la prohibición de entrada al territorio español por un periodo de tres años

.

Contra dicho decreto el recurrente formuló procedimiento abreviado que fue tramitado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de Oviedo bajo el número 9/2017, que dictó sentencia con fecha 27 de marzo de 2017 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Olegario contra la resolución de la Delegación de Gobierno en Asturias de fecha 15.12.2016, por la que se ordena la expulsión del aquí recurrente de nacionalidad paraguaya al amparo del artículo 57.2 LOEX y su prohibición de entrada en España por un período de tres años, la cual se confirma en todos sus extremos, declarando ajustada a derecho la resolución impugnada. Todo ello sin imposición de las costas devengadas a ninguna de las partes litigantes

.

Y recurrida en apelación dicha resolución, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en el recurso de apelación número 164/2017 , dictó sentencia con fecha 17 de julio de 2017 , siendo su parte dispositiva como sigue:

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los Tribunales Dª Sofía Sánchez-Andrade Ucha, en nombre y representación de D. Olegario , contra la sentencia dictada de fecha 27 de marzo de 2017, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Contencioso n.º 6 de los de Oviedo , declarando

PRIMERO.- La conformidad a derecho de la sentencia impugnada.

SEGUNDO.- La imposición de las costas del procedimiento a la parte apelante

.

Notificada la anterior sentencia, la representación procesal de don Olegario , en el nombre y representación que ostenta, presentó escrito de preparación de recurso de casación en los términos previstos en el artículo 89 de la ley reguladora de esta jurisdicción , en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015

Mediante auto de 18 de octubre de 2017 la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo en el plazo de treinta días, con remisión de los autos originales y del expediente administrativo. Así mismo, la referida Sala emitió opinión sucinta y fundada sobre el interés objetivo del recurso en sentido favorable a la admisión del mismo.

Recibidas las actuaciones y personadas las partes ante este Tribunal, por la Sección de Admisión de la Sala de lo Contencioso Administrativo se dictó Auto el 9 de febrero de 2018, acordando:

1º) Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal de D. Olegario , contra la sentencia de la Sala de Asturias de 17 de julio de 2017 (Apelación 164/17 ).

2º) Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es determinar si, en aplicación del art. 57.2 de la LOEX, procede la expulsión automática de extranjeros -residentes de larga duración- condenados por delitos dolosos sancionados con penas superiores a un año (salvo que los antecedentes estén cancelados), o, por el contrario, les es de aplicación lo dispuesto en su apartado 5 y 12 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo.

3º) Identificar como normas jurídicas que, en principio, deben ser objeto de interpretación: arts. 57.2.5 LOEX y 12 de la Directiva 2003/109 .

4º) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

5º) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

6º) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Quinta de esta Sala Tercera, a la que corresponde el enjuiciamiento del recurso con arreglo a las vigentes normas de reparto

.

Abierto el trámite de interposición del recurso, se presentó escrito por la representación procesal de don Olegario , con exposición razonada de las infracciones normativas y/o jurisprudenciales identificadas en el escrito de preparación, precisando el sentido de las pretensiones que deduce y los pronunciamientos que solicita, para finalizar instando en el suplico que la Sala dicte sentencia <<[...] por la que, casando y anulando la Sentencia recurrida ya referenciada, se estime plenamente el presente recurso en los términos interesados>>.

Dado traslado para oposición a la parte recurrida, se presentó escrito por el Abogado del Estado quien, con exteriorización de los argumentos que tuvo por convenientes, solicitó que la Sala <<[...] dicte sentencia desestimatoria del mismo en los términos expuestos>>.

Por providencia de 23 de octubre de 2018, considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para votación y fallo el día 13 de febrero del presente, fecha en la tuvo lugar.

Es objeto de impugnación en el presente recurso de casación, la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, el 17 de julio de 2017, en el recurso de apelación número 164/2017 , interpuesto por el también ahora recurrente, don Olegario , contra sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 5 de Oviedo, de 27 de marzo de 2017 , desestimatoria del recurso contencioso administrativo deducido por el indicado Sr. Olegario contra resolución de la Delegación del Gobierno de Asturias, de 15 de diciembre de 2016, por la que se ordena su expulsión y su prohibición de entrada en España por un periodo de tres años, al amparo del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en el que se prevé que <<Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados>>.

La sentencia de primera instancia rechaza la alegación de la parte recurrente relativa a que dada su condición de residente de larga duración le es de aplicación el artículo 57.5.b), que prevé que <<La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el artículo 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos:

[...]

2. Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado».

Rechaza la alegación la sentencia de primera instancia en consideración a que la causa de expulsión prevista en el artículo 57.2 es de aplicación directa, por lo que resulta irrelevante la invocación de arraigo.

La sentencia de segunda instancia desestima la apelación, en la que el tema de litis se contrae, al igual que en la primera instancia, a si es de aplicación para la causa de expulsión prevista en el artículo 57.2 lo dispuesto en el artículo 57.5.b).

La ratio decidendi de la sentencia de apelación, se exterioriza en su fundamento de derecho tercero, del siguiente tenor literal:

El recurrente fue expulsado de España en virtud de lo previsto en el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 , que prevé esa consecuencia en los supuestos de comisión de un delito en España o fuera de España, penado con pena privativa de libertad por más de un año.

El recurrente, según consta en la sentencia recurrida así como en el expediente administrativo, más en concreto en la resolución impugnada, folio 125 de los autos fue condenado por sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Gijón, en sentencia dictada el 19 de octubre de 2015 , a la pena de dos años de prisión por la comisión de un delito de abusos sexuales a una menor.

En estos casos esta Sala ha manifestado de manera reiterada, por todas en la sentencia de 7 de marzo de 2016, dictada en el recurso de apelación 55/2016 , que no se está ante una sanción de expulsión como tal, prevista en el art. 57.1, sino ante la consecuencia no punitiva desde la perspectiva administrativa, de la comisión de un ilícito penal. No de otra manera puede interpretarse la locución. "Asimismo constituye causa de expulsión ..." que contiene el apartado segundo de este artículo 57. Ciertamente el apartado primero de ese precepto se refiere a la sanción de expulsión, mientras que como hemos visto el apartado segundo conlleva la ya referida expresión de "causa de expulsión".

Esa expulsión es la consecuencia querida por el legislador administrativo para los supuestos de comisión de determinados ilícitos penales, en los que el órgano sentenciador no lo acuerde en virtud de lo previsto en el Código Penal.

El apartado 5 del artículo 57, introducido por la Ley Orgánica 2/09, de 11 de Diciembre, de Reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertados de los Extranjeros en España, e Integración Social, precisamente para trasponer al ordenamiento interno la Directiva 2003/109/ CE, de 25 de Noviembre, relativa al Estatuto de los Nacionales de los Terceros Países Residentes de Larga Duración, que invoca la parte recurrente, establece, efectivamente, determinadas limitaciones a la expulsión de residentes extranjeros de larga duración, pero, como señala expresamente este precepto, cuando la expulsión sea consecuencia de la imposición de una sanción, que no es el caso que aquí se decide.

Queda por tanto acreditado, que el recurrente ha cometido un delito que ha sido tenido en cuenta por la resolución impugnada, que conlleva una pena privativa de libertad que abstractamente considerada supera un año. Este historial delictivo del recurrente y la gravedad de los delitos concretos, cuya pena considera la resolución impugnada para acordar la expulsión como consecuencia de la comisión de ese ilícito penal, a la luz de lo previsto en el art. 57.2 de la ya mencionada L.O. 4/2002 , supone, a nuestro juicio, la concurrencia de una circunstancia que supone una clara afección grave para el orden público y la paz social, aspectos éstos que tutela la regulación del Régimen de estancia en España de ciudadanos extranjeros. Ciertamente nos encontramos ante una actividad constitutiva de un delito contra la libertad sexual que es elemento distorsionador y perturbador prevé el orden público al generar potenciales conductas desordenadas y peligrosas para terceras personas, además del propio reproche intrínseco que corresponde a la acción descrita en el tipo penal. No cabe duda que este delito supone una evidente amenaza al orden público y la paz social, así como a la seguridad pública, que justifica la consecuencia de la expulsión que aquí se presenta como litigiosa.

Esta gravedad del hecho delictivo justifica la expulsión del recurrente, aún su condición de titular de un permiso de larga duración para residir en nuestro país, porque a nuestro juicio, da claras muestras de que la actitud del apelante dista mucho de estar cercana a su integración social en nuestro país. La comisión de este tipo de delitos, aunque la sentencia condenatoria no hubiera impuesto una pena agravada, supone por sí misma una falta de arraigo y de adaptación a la sociedad española, donde pretende mantener su residencia, siendo evidente, insistimos, que afecta gravemente al interés general y supone una amenaza grave seria y cierta para el orden público y la paz social. Lo anteriormente expuesto sirve de motivación adicional para justificar la decisión de expulsión que contiene la resolución impugnada y que confirmó la sentencia apelada

.

Disconforme el recurrente en las dos instancias con las sentencias dictadas, preparó el recurso de casación, y una vez que se tuvo por preparado por la sala del tribunal superior y remitidas las actuaciones a éste, por su sección primera se admitió a trámite por auto de 9 de febrero de 2018, en cuyos apartados 2º y 3º de su parte dispositiva se expresa lo siguiente:

2º) Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es determinar si, en aplicación del art. 57.2 de la LOEX, procede la expulsión automática de extranjeros -residentes de larga duración- condenados por delitos dolosos sancionados con penas superiores a un año (salvo que los antecedentes estén cancelados), o, por el contrario, les es de aplicación lo dispuesto en su apartado 5 y 12 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo.

3º) Identificar como normas jurídicas que, en principio, deben ser objeto de interpretación: arts. 57.2.5 LOEX y 12 de la Directiva 2003/109

.

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, después de expresar en el apartado 1 de su artículo 57 que <<Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción>>, prevé en su apartado 2 que <<Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados>>.

A su vez el apartado 5 del indicado precepto previene que «La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el artículo 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos: [...] b) Los residentes de larga duración», con la advertencia de que «Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado».

Por su parte el artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo , de 25 de noviembre, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países de larga duración, bajo el título «Protección contra la expulsión», establece lo siguiente:

1. Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública.

2. La decisión a que se refiere el apartado 1 no podrá justificarse por razones de orden económico.

3. Antes de adoptar una decisión de expulsión de un residente de larga duración, los Estados miembros deberán tomar en consideración los elementos siguientes:

a) la duración de la residencia en el territorio;

b) la edad de la persona implicada;

c) las consecuencias para él y para los miembros de su familia;

d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.

4. Una vez adoptada la decisión de expulsión, el residente de larga duración tendrá derecho a interponer los recursos jurisdiccionales o administrativos, legalmente previstos en el Estado miembro de que se trate.

5. Los residentes de larga duración que carezcan de recurso suficientes tendrán derecho a asistencia jurídica gratuita en las mismas condiciones que los nacionales del Estado en que residan

.

Pero no es solo la normativa hasta ahora expuesta la que debe ser considerada sino también, y muy especialmente, la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo, relativa al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países, en cuyos artículos 1 y 3.1 se prevé lo siguiente:

Artículo 1.

Sin perjuicio, por un lado, de las obligaciones que se derivan del artículo 23 y, por otro, de la aplicación del artículo 96 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen de 14 de junio de 1985 , firmado en Schengen el 19 de junio de 1990 en adelante "Convenio de Schengen", la presente Directiva tiene por objeto permitir el reconocimiento de una decisión de expulsión adoptada por una autoridad competente de un Estado miembro, denominado en lo sucesivo "Estado miembro autor", contra un nacional de un tercer país que se encuentre en el territorio de otro Estado miembro, denominado en lo sucesivo "Estado miembro de ejecución".

2. Toda decisión que se adopte de conformidad con el apartado 1 se ejecutará según la legislación vigente en el Estado miembro de ejecución.

3. La presente Directiva no se aplicará a los miembros de las familias de los ciudadanos de la Unión que hayan ejercido su derecho a la libre circulación

.

Artículo 3.

1. La expulsión a que se refiere el artículo 1 concierne a los siguientes casos:

a) el nacional de un tercer país es objeto de una decisión de expulsión basada en una amenaza grave y actual para el orden público o la seguridad nacionales y adoptada en los casos siguientes:

- condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro autor a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año,

- existencia de sospechas fundadas de que el nacional de un tercer país ha cometido hechos punibles graves o existencia de indicios reales de que tiene la intención de cometer tales hechos en el territorio de un Estado miembro.

Sin perjuicio del apartado 2 del artículo 25 del Convenio de Schengen , si el interesado fuera titular de un permiso de residencia expedido por el Estado miembro de ejecución o por otro Estado miembro, el primero consultará al Estado miembro autor y al Estado que haya expedido el permiso. La existencia de una decisión de expulsión adoptada conforme a la presente letra permitirá retirar dicho permiso, siempre que la legislación nacional del Estado que haya expedido el permiso lo autorice;

b) el nacional de un tercer país objeto de una decisión de expulsión basada en el incumplimiento de las normas nacionales sobre entrada o residencia de extranjeros.

En los dos casos contemplados en las letras a) y b), la decisión de expulsión no deberá ser revocada ni suspendida por el Estado miembro autor

.

Pues bien, excluyéndose la aplicación de la Directiva 2001/40/CE únicamente respecto a los miembros de las familias de los ciudadanos de la Unión que hayan ejercido su derecho a la libre circulación, y expresado en ella el reconocimiento de una decisión de expulsión adoptada por una autoridad competente de un Estado miembro cuando concurre alguno de los supuestos previstos, entre ellos, el de la condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de al menos un año, la respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión no puede ser otra que la de afirmar que sí procede la expulsión «automática» de extranjeros residentes de larga duración condenados por delitos dolosos con penas superiores a un año, prevista en el artículo 57.2 de la citada, sin que sea de aplicación lo dispuesto en el artículo 57.5 ni en el artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE .

Aunque en el preámbulo de la Directiva 2001/40/CE no se exterioriza la razón por la que prevé la expulsión de un nacional de un tercer país en atención al solo hecho de haber sido condenado en el Estado miembro en que reside por un delito sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año, es claro que tal previsión responde, al igual que la del artículo 57.2 de la Ley de Extranjería , a que el condenado con una pena de tal naturaleza supone, como con acierto se sostiene en la sentencia recurrida, «una clara afección grave para el orden público y la paz social», máxime en el caso enjuiciado, en el que el delito por el que fue condenado el recurrente es un delito contra la libertad sexual, revelador por sí mismo, como también con acierto se dice en la sentencia recurrida, de falta de arraigo y de adaptación a la sociedad española.

En consecuencia, el recurso debe desestimarse, pues las circunstancias personales del recurrente no contrarrestan las razones de expulsión.

No ha lugar a la imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes, por no apreciarse temeridad o mala fe y, de conformidad con lo establecido en el artículo 93.4º de la ley jurisdiccional , cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad, tanto las del recurso de casación como las causadas en las instancias.