STS 248/2019, 26 de Febrero de 2019

En fecha 12 de junio de 2017 la parte demandante ha interpuesto recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial adoptado en su reunión del día 2 de marzo de 2017, por el que se desestima el recurso de reposición 601/16; dicho recurso se había interpuesto contra el acuerdo del mismo órgano administrativo de 10 de noviembre de 2016 por el que se declara la falta de aptitud del demandante para el reingreso al servicio activo. Se ha tenido por interpuesto el recurso por diligencia de ordenación de la Letrada de la Administración de Justicia de fecha 12 de junio de 2017.

Recibido el expediente administrativo previamente reclamado, se ha concedido plazo a la parte actora para formular la correspondiente demanda, lo que ha verificado mediante escrito en el que, previa alegación de las argumentaciones que considera oportunas, suplica que se dicte sentencia

"[...] declarando nulos y sin efecto alguno los actos impugnados por ser contrarios a Derecho, y con revocación de los mismos, acuerde declarar el derecho al reingreso al servicio activo del Magistrado recurrente, reintegrándole al Juzgado Contencioso-Administrativo número 2 de Almería del que es titular, al no haber habido cese en el destino, y en su defecto, al que legalmente corresponda, a través del oportuno concurso, conforme al art. 367.2 de la LOPJ librando oficio al CGPJ, para su inmediato cumplimiento, con pleno reconocimiento de los derechos profesionales de su cargo de Magistrado, de antigüedad, escalafones, administrativos, mutuales, sociales y económicos, con los cómputos, declaraciones y abonos correspondientes, desde el 22 de septiembre de 2016, en que cumplió la sanción de un año de suspensión de la que deriva el reingreso, impuesta en el Expediente NUM000 , por su actuación en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Barakaldo, cuya impugnación pende de resolución, y a reserva de lo que esta determine, al haber dado lugar al recurso contencioso- administrativo número 002/000751/2015, por esa Sala Tercera del Tribunal Supremo, Sección Sexta, imponiéndole a la Administración demandada las costas causadas en este proceso".

Mediante los correspondientes otrosíes manifiesta que la cuantía del recurso es indeterminada y solicita que se falle el proceso sin recibimiento a prueba, no interesando que se confiera el trámite de conclusiones. También por otrosí invoca la posible lesión de derechos fundamentales, a los efectos de hacerlos valer en recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.

De dicha demanda se ha dado traslado a la Administración demandada, habiendo presentado el Sr. Abogado del Estado escrito contestándola, en el que tras las alegaciones oportunas solicita que tras la tramitación procedente se dicte sentencia desestimatoria del recurso interpuesto.

Mediante decreto de 6 de noviembre de 2017 la Letrada de la Administración de Justicia ha fijado la cuantía del recurso como indeterminada.

A continuación se ha concedido plazo a las partes por el orden establecido en la Ley jurisdiccional para formular conclusiones, que han evacuado, tras lo que se han declarado conclusas las actuaciones.

Tras la designación de nuevo Magistrado-Ponente por la jubilación del Excmo. Sr. Magistrado D. Pedro José Yagüe Gil, por providencia de fecha 19 de marzo de 2018 se ha señalado para la votación y fallo del presente recurso el día 13 de abril de 2018.

El día del señalamiento se ha dictado providencia acordando oír a las partes y al Ministerio Fiscal sobre el posible planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad, acordando suspender el plazo para dictar sentencia.

Tras haber presentado las partes y el Fiscal los correspondientes escritos se ha dictado auto el 4 de junio de 2018 planteando ante el Tribunal Constitucional una cuestión sobre si el artículo 367.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , pudiera resultar contrario al principio de seguridad jurídica establecido en el artículo 9.3 de la Constitución , en relación con la reserva de ley prevista en los artículos 117.2 y 122.2 de la Constitución y con la garantía de la inamovilidad judicial que se reconoce en el artículo 117.1 y 2 de la Constitución .

Tramitada la cuestión de inconstitucionalidad 3377-2018, ha finalizado la misma por sentencia de 13 de diciembre de 2018 , cuya parte dispositiva dice:

"Estimar la presente cuestión de inconstitucionalidad, planteada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal supremo, y, en consecuencia, declarar que el apartado primero del art. 367 LOPJ y los incisos "Tras la declaración de aptitud" y ",quedando sin efecto la declaración de aptitud" contenidos en su apartado segundo, son inconstitucionales y nulos."

Comunicada dicha sentencia a esta Sección, se ha dado traslado de la misma a las partes, habiendo presentado la representación procesal de la actora escrito en el que, tras sus alegaciones, suplica que se dicte sentencia:

"[...] ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO interpuesto y la Demanda deducida, contra la resolución de fecha 2 de marzo de 2017 de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, notificada el 10 de abril de 2017 anteriormente expresada, que desestima el recurso de reposición deducido contra el acuerdo del mismo órgano de 10 de noviembre de 2016, que declara la falta de aptitud del interesado para el reingreso al servicio activo en los términos arriba indicados, declarando nulos y sin efecto alguno los actos administrativos impugnados por ser contrarios a Derecho, y con revocación de los mismos, se acuerde declarar el derecho al Reingreso al Servicio activo del Magistrado recurrente reintegrándole en el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Almería, en su caso, del que era titular en el momento de su cese en el mismo por cumplimiento de la sanción de un año de suspensión, impuesta por su actuación, en el expediente NUM000 , respecto del Juzgado de Instrucción nº 1 de Barakaldo, al no haber habido cese en el destino, y en su defecto, al que legalmente corresponda a través del oportuno concurso, conforme al art. 367.2 de la LOPJ , librando oficio al CGPJ para su inmediato cumplimiento, con pleno reconocimiento de los derechos profesionales de su cargo de Magistrado, de antigüedad, escalafonales, administrativos, mutuales, sociales y económicos con los cómputos, declaraciones y abonos correspondientes desde el 22 de septiembre de 2016 inclusive, imponiendo a la Administración demandad las costas causadas en este proceso."

El Abogado del Estado en su escrito indica que la sentencia del Tribunal Constitucional tiene una repercusión directa en el presente recurso contencioso- administrativo.

Sobre el objeto y planteamiento del recurso.

Don Eusebio interpone el presente recurso contencioso administrativo contra el acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 10 de noviembre de 2016 por el que se declara "la falta de aptitud para el reingreso al servicio activo del magistrado Eusebio , de conformidad lo que establece el artículo 367.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con los efectos previstos en el artículo 200.2 del Reglamento 2/2011 de la Carrera Judicial , y con la propuesta del Servicios de Personal Judicial, cuya motivación sirve por remisión a esta resolución", así como contra el acuerdo de la misma Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 2 de marzo de 2017, por el que se desestima el recurso de reposición que había interpuesto contra el anterior.

Sobre la inconstitucionalidad parcial del artículo 367 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Mediante Auto de 4 de junio de 2018 y tras oír a las partes, esta Sala planteó cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional sobre si el artículo 367.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , pudiera resultar contrario al principio de seguridad jurídica establecido en el artículo 9.3 de la Constitución , en relación con la reserva de ley prevista en los artículos 117.2 y 122.2 de la Constitución y con la garantía de la inamovilidad judicial que se reconoce en el artículo 117.1 y 2 de la Constitución .

En su sentencia de 13 de diciembre de 2018 el Tribunal Constitucional estimó la referida cuestión de inconstitucionalidad con los siguientes razonamientos:

"7. Llegados a este punto, nos encontramos en condiciones para resolver la duda de inconstitucionalidad planteada. A tal fin, es conveniente examinar (i) en primer lugar la literalidad del precepto en relación con los criterios a los que se enfrenta el aplicador de la norma y las garantías que se derivan para el afectado; (ii) la posibilidad de efectuar una interpretación no reconstructiva de la norma; (iii) y, finalmente, si la norma satisface la seguridad jurídica exigida en relación con la situación en la que queda aquél al que se le declara no apto.

(i) Debemos retomar en primer lugar la literalidad del precepto cuestionado: "el reingreso en el servicio activo de los suspensos exigirá la previa declaración de aptitud por el Consejo General del Poder Judicial, quien recabará los informes y practicará las actuaciones necesarias para su comprobación".

De la literalidad del precepto no se pueden obtener los parámetros para alcanzar certeza o cognoscibilidad de los presupuestos que definen, ni de la concreta finalidad que se persigue con la declaración de aptitud necesaria para la reincorporación al servicio activo y en consecuencia para que cese la situación de suspensión de funciones aplicada como sanción disciplinaria. La ausencia de regulación normativa, que afecta directamente al estatuto judicial, no permite efectuar una valoración anticipada por quienes deben aplicarla. La orfandad reguladora, en la que el término "aptitud" aparece desasido de cualquier ropaje jurídico que permita delimitarlo, produce una incertidumbre insuperable acerca de los aspectos a tomar en consideración para valorar la misma, pese a que de la declaración de aptitud depende que el magistrado pueda ejercer o no la función jurisdiccional. La norma no permite definir qué debe entenderse por aptitud y en consecuencia cuales son los parámetros para valorar la idoneidad, suficiencia o capacidad de quien pretenda dicha declaración. No se dan las condiciones de accesibilidad ni de cognoscibilidad del contenido de la declaración a la que se refiere el precepto y de la que depende de facto la proyección temporal o el cese de la sanción de suspensión de funciones iniciada como consecuencia del procedimiento disciplinario. La norma en este punto aparece desprovista de las garantías constitucionalmente exigidas por el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ) y reserva de ley ( arts. 117.2 y 122.1 CE ). Es cierto que la norma se tiene por existente y vigente, presupuestos éstos necesarios para satisfacer las exigencias de seguridad jurídica, pero no suficientes, en tanto que de la misma no resulta la posibilidad de entender lo que la norma determina: su sentido.

Dicha orfandad reguladora afecta al aplicador de la norma que carece de criterios en los que basar la declaración de aptitud o denegarla. Esta conclusión viene avalada por la errática tramitación seguida en este caso, pues tras una primera propuesta elaborada por el jefe del servicio de personal en la que se mostró favorable a la declaración de aptitud para el reingreso al servicio activo del magistrado, se formuló una segunda en sentido contrario en la que se informaba de modo desfavorable la declaración de aptitud solicitada. Incluso la imprevisibilidad de los presupuestos de la decisión se manifestó en la discordante tramitación del expediente de reincorporación, pues, pese a solicitar al magistrado con carácter previo a formular la segunda de las propuestas que informara sobre las actividades y estudios en materias jurídicas que hubiera podido realizar durante el tiempo en el que había estado suspendido de funciones, sin embargo el rechazo a la declaración de aptitud nada tuvo que ver con lo acontecido en el periodo de suspensión, sino que se fundamentó en la conducta del magistrado previa al inicio del cumplimiento de la sanción de suspensión definitiva de funciones.

Ahora bien, la ausencia de precisión del precepto, no solo afecta a quien debe aplicar la norma, sino también y fundamentalmente al destinatario de la misma que no puede confiar, ni calcular, el resultado de su aplicación. Quien pretende reingresar tras la sanción de suspensión no tiene elementos con los que efectuar un pronóstico sobre las posibilidades de reincorporación al servicio activo, la norma no los facilita. Tampoco es posible obtenerlos de los informes y actuaciones que pueden ser recabados por el CGPJ, pues nada se dice en el precepto sobre su contenido o naturaleza. La intensidad de la laguna o carencia produce confusión o dudas no solo en los aplicadores, sino también en los destinatarios a quienes les afecta una incertidumbre razonablemente insuperable, tanto en relación con la conducta exigible para que se produzca la declaración de aptitud, como acerca de la previsibilidad de sus efectos.

(ii) De la literalidad de la ley no resulta la posibilidad de entender lo que la misma determina: su sentido, por lo que la imprecisión de la norma no puede ser salvada sin su reconstrucción. El informe de la Fiscal general del Estado apunta a dicha reconstrucción cuando afirma que para valorar la aptitud solo pueden tomarse en consideración situaciones sobrevenidas -por tanto no las anteriores- y de naturaleza fáctica -excluyendo las jurídicas- al existir una presunción de aptitud como consecuencia de la superación de las pruebas de acceso. Sin embargo, la interpretación del precepto no posibilita considerar tales conclusiones como las únicas posibles. El precepto permite optar entre una pluralidad de posibilidades razonables, lo que genera una incertidumbre insuperable que solo el legislador debe y puede resolver. Incluso la interpretación propuesta por el Ministerio Fiscal es poco compatible con los antecedentes de la norma que en su redacción original indicaba que la declaración de aptitud "se ajustará a lo prevenido en esta Ley sobre condiciones que deben reunirse para el ingreso en la carrera judicial".

Esa labor de reconstrucción nos está vetada pues supone "la creación de una norma nueva, con la consiguiente asunción por el Tribunal Constitucional de una función de legislador positivo que institucionalmente no le corresponde" (por todas, STC 273/2005 , FJ 8).

(iii) Por otra parte, la deferencia hacia el máximo intérprete de la legalidad ordinaria ( art. 123.1 CE ) nos lleva a compartir la exégesis que efectúa la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo cuando afirma -frente a lo sostenido por la Fiscal general del Estado y el Abogado del Estado-, que la norma no permite prever las consecuencias que se derivan en caso de que tal declaración de aptitud se deniegue. No compartimos la argumentación del Ministerio Fiscal y del Abogado del Estado, por la que consideran que el magistrado, que ha cumplido la sanción de suspensión, si se rechaza la declaración de aptitud por el Consejo General del Poder Judicial, continua en la misma situación de suspensión de funciones sine die. Tal conclusión supone una interpretación restrictiva a la efectividad de los derechos del que ha cumplido la sanción y además no se aviene con la regulación de la situación de suspensión de funciones.

En este sentido, la situación de "suspensión de funciones" prevista en el art. 348 d) LOPJ , exige que el juez o magistrado sea "declarado" en esa situación, y que lo sea "en los casos y en la forma establecidos en esta Ley" ( art. 361.1 LOPJ ). La situación de suspensión de funciones tiene que ser declarada, no cabe que el juez o magistrado se encuentre en una situación de suspensión de funciones que no haya sido previamente declarada por el órgano competente. Debe recordarse además que la suspensión de los jueces y magistrados "sólo tendrá lugar" en los casos recogidos en el art. 383 LOPJ , entre los que no se encuentra aquél que no obtuviera la declaración de aptitud. Y finalmente, tanto la suspensión de funciones provisional - acordada durante la tramitación de un procedimiento judicial o disciplinario ( art. 362.1 LOPJ )- como la definitiva - impuesta "en virtud de condena o como sanción disciplinaria" ( art. 365.1 LOPJ )-, tienen una duración determinada - la provisional por regla general "no podrá exceder de seis meses" ( art. 362.2 LOPJ ) y la definitiva durará hasta que "transcurra el plazo de suspensión" ( art. 365.4 LOPJ )-. La indeterminación de la situación en la que queda el juez o magistrado que no obtiene la declaración de aptitud es incompatible con la limitación temporal esencial en la configuración de la situación de suspensión de funciones.

Para finalizar debe indicarse que el precepto no responde: a la situación en que queda el afectado, a cuándo puede volver a solicitar el reingreso, o, a cómo podrá justificar la aptitud una vez le hubiera sido denegada. Esto es, la norma no permite prever con un mínimo grado de determinación las consecuencias que la falta de declaración de aptitud conlleva o las facultades que conforman la nueva situación en la que queda el magistrado. A quien ha cumplido la sanción de suspensión se le sumerge en un "limbo jurídico" de contornos tan indefinidos, como imprecisos -por inexistentes- son los presupuestos que le llevan a dicha situación. La ausencia de regulación, como bien indica el Auto de planteamiento, se encuentra conectada a aspectos tan sensibles como necesitados de definiciones precisas. En este sentido, la orfandad reguladora se proyecta a la situación iniciada como consecuencia del cumplimiento de la sanción de suspensión, lo que intensifica el efecto perturbador de la inseguridad jurídica producida." (fundamento jurídico 7)

Sobre los efectos de la inconstitucionalidad parcial del artículo 367 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en el presente recurso.

La inconstitucionalidad declarada por el Tribunal Constitucional del apartado primero del artículo 367 de la LOPJ y de dos incisos del apartado segundo del mismo referidos a la declaración de aptitud tiene una inmediata y directa proyección sobre el presente asunto. En efecto, la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial declaró la falta de aptitud del recurrente para su reingreso en el servicio activo en la carrera judicial tras haber cumplido la separación del mismo por un año a la que había sido condenado por resolución de 20 de noviembre de 2014 de la Comisión Disciplinaria. Pues bien, declarado inconstitucional el artículo 367 de la LOPJ en todo lo referido a la exigencia de una declaración de aptitud como requisito necesario para el reingreso al servicio activo de los jueces y magistrados suspensos, resulta procedente estimar el recurso interpuesto por don Eusebio y declarar contrarias a derecho las resoluciones que denegaron su aptitud para su reingreso en el servicio activo en la carrera judicial con base en su supuesta falta de aptitud.

En su escrito de 8 de enero, presentado tras haber recaído la referida sentencia del Tribunal Constitucional, el recurrente solicita lo siguiente:

"[que] se acuerde declarar el derecho al Regingreso al Servicio activo en los términos arriba indicados, declarando nulos y sin efecto alguno los actos administrativos impugnados por ser contrarios a Derecho, y con revocación de los mismos, se acuerde declarar el derecho al Reingreso al Servicio activo del Magistrado recurrente reintegrándole en el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Almería, en su caso, del que era titular en el momento de su cese en el mismo por cumplimiento de la sanción de un año de suspensión, impuesta por su actuación, en el expediente NUM000 , respecto del Juzgado de Instrucción nº 1 de Barakaldo, al no haber habido cese en el destino, y en su defecto, al que legalmente corresponda a través del oportuno concurso, conforme al art. 367.2 de la LOPJ , librando oficio al CGPJ para su inmediato cumplimiento, con pleno reconocimiento de los derechos profesionales de su cargo de Magistrado, de antigüedad, escalafonales, administrativos, mutuales, sociales y económicos con los cómputos, declaraciones y abonos correspondientes desde el 22 de septiembre de 2016 inclusive, imponiendo a la Administración demandad las costas causadas en este proceso."

Declarada la nulidad de las resoluciones impugnadas, procede, en efecto, reconocer a don Eusebio el derecho al reingreso en el servicio activo, si bien en los términos reconocidos por la Ley, que en el caso es lo prevenido en el apartado 2 del artículo 367, suprimidos los incisos declarados inconstitucionales, dado que dicho precepto es, aun sin la referencia a la declaración de aptitud, el que contempla el reingreso de los suspensos al servicio activo. No procede, por tanto, ordenar su reintegro en el Juzgado del que era titular cuando fue sancionado sino en el que le corresponda tras su participación el primer concurso que se anuncie de plazas de su categoría tras la notificación de esta sentencia, puesto que, según el indicado precepto, el solicitante de reingreso queda obligado a participar en todos los concursos que se anuncien en plazas de su categoría y, de no hacerlo así, quedaría en situación de excedencia voluntaria por interés particular.

En cuanto al resto de los pedimentos, procede reconocerle sus derechos profesionales de todo tipo, económicos y administrativos, en los términos solicitados y desde la fecha estipulada en el artículo 366.1 de la LOPJ , esto es, desde la fecha de extinción de su responsabilidad disciplinaria por la que fue sancionado y siempre que efectivamente reingrese en el servicio activo en los términos vistos.

Conclusión y costas.

De conformidad con las consideraciones expuestas en el anterior fundamento de derecho, estimamos en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Eusebio contra los acuerdos de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 10 de noviembre de 2016 y de 2 de marzo de 2017, resoluciones que anulamos por contrarias a derecho. Se reconoce su derecho al reingreso en el servicio activo y los derechos económicos y administrativos que le corresponden en los términos indicados en el fundamento tercero.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley jurisdiccional , se imponen las costas a la Administración del Estado hasta un máximo de 3.000 euros por todos los conceptos legales, más el IVA que corresponda a la cantidad reclamada.