STS 94/2019, 20 de Febrero de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 20 Febrero 2019 |
| Número de resolución | 94/2019 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 94/2019
Fecha de sentencia: 20/02/2019
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 1527/2018
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 05/02/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer
Procedencia: Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6ª
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: OVR
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 1527/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 94/2019
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Julian Sanchez Melgar
D. Francisco Monterde Ferrer
D. Vicente Magro Servet
Dª. Susana Polo Garcia
D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
En Madrid, a 20 de febrero de 2019.
Esta sala ha visto el recurso de Casación con el nº 1527/2018, interpuesto por la representación procesal de la entidad Novo Banco S.A., Sucursal España , contra el auto dictado el 20 de febrero de 2018 por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Recurso de apelación nº 1886/2017, correspondiente a las Diligencia Previas nº 2071/2016 del Juzgado de Instrucción nº 54 de los de Madrid, que estimó el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Everardo , contra el auto de 27 de junio de 2017 , decretando el sobreseimiento libre de la causa, habiendo sido parte en el presente procedimiento la entidad recurrente Novo Banco S.A., Sucursal España, representada por el procurador D. Jorge Deleito García; y defendido por el letrado D. Gonzalo Fernández Valderrama; y como parte recurrida, el investigado D. Everardo , representado por el procurador D. Antonio Mª Álvarez-Buylla Ballesteros, y defendido por la letrada Dª Belén Zumárraga Herrero, interviniendo asimismo el Excmo. Sr. Fiscal.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer.
El Juzgado de Instrucción número 54 de Madrid en Diligencias previas 2071/2016, dictó auto de fecha 27 de junio de 2017 acordando la continuación de las actuaciones a través del Procedimiento Abreviado, remitiendo las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid, para resolver el recurso de apelación interpuesto por la representación del investigado D. Everardo . La Sección Sexta de dicha Audiencia dictó auto de fecha 20 de febrero de 2018 en el que dictó el siguiente pronunciamiento: "Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Antonio Alvarez¬Buylla Ballesteros, en representación de Everardo , contra el Auto, de fecha 27 de Junio de 2017, dictado por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción n° 54 de Madrid , se deja el mismo sin efecto y, en su lugar, decretamos el sobreseimiento libre de la presente causa, declarando de oficio las costas de este recurso. Firme la presente resolución, remitase testimonio de la misma al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y efectos."
En el citado auto constan los siguientes Antecedentes : " PRIMERO.- La Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción n° 54 de Madrid, dictó Auto, de fecha 27 de Junio de 2017 , por el que acordaba la continuación de las presentes Diligencias por los trámites del procedimiento abreviado, seguido contra Everardo , por si los hechos fueran constitutivos de un delito de frustración de la ejecución.
SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes personadas, el Procurador D. Antonio Álvarez-Buylla Ballesteros, en representación de dicho investigad, interpuso recurso de apelación contra la referida resolución, que fue impugnado por el Ministerio Fiscal y por el Procurador D. Jorge Deleito García, en representación de Novo Banco SA Sucursal de España, poniéndose de manifiesto la causa por cinco días a las partes para alegaciones, designación de particulares a testimoniar y presentar documentos justificativos de sus pretensiones, transcurridos los cuales se remitió testimonio de las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
TERCERO.- En fecha 21 de Diciembre de 2017 tuvo entrada en esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial el precedente recurso, formándose el correspondiente Rollo, y tras su devolución al Juzgado de su procedencia para su ordenación y foliado, por providencia de fecha 16 de Enero se señaló la audiencia del día 19 de Febrero de 2018 para la deliberación y resolución del presente recurso."
Notificado el auto a las partes, la representación del recurrente, anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 11 de abril de 2018, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.
Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 16 de mayo de 2018, el procurador D. Jorge Deleito García, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:
y único.- Al amparo del art 849.1 LECr ., por infracción de ley e inaplicación de los arts. 257 , 258 y 259 CP .
El Ministerio Fiscal y la representación del investigado, por medio de escritos fechados el 29 y 8 de junio de 2018, respectivamente, evacuando el trámite que se les confirió, y por las razones que adujeron, interesaron la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnaron.
Por providencia de 22 de enero de 2019 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 5 de febrero de 2019 en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:
El único motivo de su recurso, la parte recurrente lo formula, al amparo del art. 849.1 LECr ., por infracción de ley e inaplicación de los arts 257 , 258 y 259 CP .
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El recurrente sostiene que el Instructor identificó un conjunto de indicios racionales de criminalidad- que enumera y describe- , referidos a un conjunto de actos que conforman una actuación continuada que indiciariamente revela actos objetivos de despatrimonialización en virtud de un plan defraudatorio, siendo su autor especialmente cualificado por ser experto en derecho privado. Y además el recurrente alega que el tribunal de apelación rebasa sus funciones al adentrarse en cuestiones que afectan a la culpabilidad, cuya verificación y consiguiente decisión exige la celebración de actos de prueba bajo el imperio de los principios que rigen el juicio oral.
2 . Esta Sala ha dicho (Cfr STS 32/2017, de 26 de enero ) que ciertamente "la precipitada decisión de sobreseimiento de una causa penal puede implicar un cierre extemporáneo -por anticipado- del proceso, con la consiguiente frustración del derecho a la tutela judicial efectiva de quien aspira a la defensa de sus legítimos intereses.". Pero también que conviene matizar, en línea con otros pronunciamientos de esta Sala, que cuando se recurre en casación un auto de sobreseimiento libre, el error de derecho denunciable por la vía del art. 849.1 de la LECrim no nos autoriza a evaluar la corrección de un juicio de tipicidad que, como es lógico, sólo puede ser proclamado por el Tribunal de instancia una vez valoradas las pruebas practicadas en el juicio oral (cfr. art. 741 LECrim .). De lo que se trata, en fin, es de examinar el fundamento de la imputación con la que el Fiscal o cualquiera de las acusaciones aspiran a abrir el juicio oral. Nos movemos, por tanto, en un plano en el que la subsunción sólo tiene que dibujarse indiciariamente , con toda la provisionalidad que es asociable a esa etapa del proceso calificada como fase intermedia, de marcado carácter jurisdiccional en nuestro sistema y que se orienta precisamente a garantizar que ningún ciudadano habrá de soportar una acusación infundada. En palabras de la STS 903/2011 , 15 de junio -con cita literal de la STS 1524/2004, 29 de diciembre -, en tales casos "...el juicio de revisión casacional debe extenderse a comprobar si los hechos investigados pueden ser o no constitutivos de infracción penal teniendo en cuenta el fundamento de la imputación a la vista de los indicios racionales de criminalidad existentes en las diligencias ( artículos 386 y 779.1 ambos LECrim ), luego en estos casos necesariamente la infracción de preceptos penales sustantivos es de segundo grado o por alcance teniendo en cuenta la existencia o no de fundamento de la imputación. La existencia de indicios racionales de criminalidad sobre la participación de una persona en hechos presuntamente delictivos es suficiente para fundamentar la imputación frente a la misma, lo que en este caso equivale a acordar la apertura del juicio oral.".
Es lógico que el sistema arbitrado por la redacción originaria de la LECrim., acomodado al esquema del procedimiento ordinario, admitiera la posibilidad excepcional de un recurso de casación contra autos de sobreseimiento, siempre que fuera libre el acordado, por entender que los hechos sumariales no son constitutivos de delito y exista alguien procesado como autor de esos hechos ( art. 848 LECrim .). La discrepancia valorativa tan acusada entre el órgano instructor, que ha visto razones indiciarias para convertir a un ciudadano en sujeto pasivo de la acción penal y el órgano colegiado, que no detecta las razones sobre las que se fundamenta ese juicio indiciario, hace aconsejable abrir la puerta al recurso extraordinario de casación para que sea esta Sala la que resuelva a favor de una u otra de las tesis valorativas enfrentadas. Es también lógico que cuando el procedimiento ordinario por delitos más graves redujo su presencia estadística, hasta el punto de hacer posible la paradoja de ser el menos ordinario de los procedimientos, la jurisprudencia de esta Sala adaptase la interpretación del art. 848 a los nuevos modelos de procedimientos, en los que ya no había auto de procesamiento y en los que, en algunos casos, ni siquiera existía posibilidad de casación. El acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda, adoptado en su reunión del día 9 de febrero de 2005, proclamó que los autos de sobreseimiento dictados en apelación en un procedimiento abreviado sólo son recurribles en casación cuando concurran estas tres condiciones: a ) que se trate de un auto de sobreseimiento libre; b ) que haya recaído imputación judicial equivalente a procesamiento, entendiéndose por tal resolución judicial en la que se describa el hecho, se consigne el derecho aplicable y se indiquen las personas responsables; c ) el auto haya sido dictado en procedimiento cuya sentencia sea recurrible en casación. Esta idea ha sido reiterada en una línea jurisprudencial que puede considerarse plenamente consolidada y de la que las SSTS 836/2008, 11 de diciembre , 705/2008, 4 de noviembre y 612/2007, 1 de junio , son fieles exponentes. Criterio jurisprudencial que también inspira la nueva redacción del art. 848 de la LECrim , modificado por la Ley 41/2015, de 5 de octubre».
3 . Todos estos requisitos de carácter formal, se dan en principio, en el presente caso: La Audiencia Provincial ha dictado auto de 20 de febrero de 2018 , de sobreseimiento libre, estimando un recurso de apelación contra el auto del Juzgado de Instrucción nº 54 de Madrid, de 27 de junio de 2017 , acordando continuar por los trámites de Procedimiento Abreviado, por si los hechos investigados a D. Everardo fuere constitutivos de un presunto delito de frustración de la ejecución.
La divergencia valorativa entre la resolución recurrida - auto de sobreseimiento libre de 20 de febrero de 2018 dictado por la Audiencia Provincial de Madrid - y el auto de incoación del procedimiento abreviado suscrito por el Juez de instrucción núm. 54 de Madrid, fechado el 27 de junio de 2017 , es radical. Esa discordancia, además, afecta a lo que es el núcleo mismo de la fundabilidad de la imputación, a saber, la existencia o no de indicios de criminalidad en la conducta imputada al investigado D. Everardo .
La resolución recurrida -el auto de sobreseimiento libre dictado por la Audiencia Provincial- descarta la existencia de todo indicio que permita la calificación de los hechos como constitutivos del delito de frustración de la ejecución
Si como apunta el recurrente, las investigaciones desarrolladas por el instructor evidenciaran la intención del investigado de ocultar sus bienes o de alzarse en perjuicio de sus acreedores o de frustrar la ejecución de las deudas contraídas, la viabilidad de la acusación estaría fuera de toda duda. Sin embargo, no es esto lo que evidencia el examen de lo actuado y las alegaciones del recurrente.
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Ahora bien, en un motivo como el formulado por error iuris , hay que detenerse en el relato fáctico del auto del instructor y del tribunal de apelación que los acepta, en vez de los que apunta el recurrente, porque éste realiza una fijación del antecedente fáctico frente a aquellos modificándolos con añadidos y alegaciones nuevas introducidas por primera vez en la casación, y que tal vez, si no se pone fin definitivamente al procedimiento, pudieran ser objeto de constatación.
Como sintetiza el auto recurrido, los hechos que se atribuyen al investigado se pueden agrupar en cuatro apartados. En el primero de ellos se alude a que el recurrente avaló dos préstamos concedidos por el Banco SPIRITO SANTO S.A. a dos entidades, uno en el año 2010 y otro en 2011, y ante el impago de las pólizas el Banco instó la ejecución de título no judicial, declarándose el concurso voluntario del investigado el día 8 de octubre de 2015. En el segundo se hace referencia a que el recurrente acudió a diversas Notarías, constando que uno de tales Notarios entregó al Sr. Everardo la cantidad de 50.000 euros, figurando dicha cantidad como préstamo en la relación de créditos del concurso. Se alude, en el tercer apartado , que en la partición de la herencia del padre del investigado se le adjudicó un crédito participativo de la entidad ESIMPRO S.L., valorado por el recurrente en 700.000 euros, otorgando la administración concursal un valor de liquidación de 0 euros. Y, en el siguiente apartado, se relata que el investigado recibió, como parte de la herencia de su padre, procedente de una fundación domiciliada en Suiza la suma de 401.667,09 euros aplicando parte del importe a una operación fallida (200.000 euros) y el resto a otros pagos, sin que quede ninguna cantidad en su poder. Finalmente , se hace mención a que el investigado se encuentra en situación de insolvencia, que impide que puedan saldarse las deudas que mantiene con la entidad bancaria recurrente.
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Por tanto, si bien no existen, por el momento, indicios claros de que el investigado tuviera intención o que ideara operativas para realizar la conducta típica de frustración en la ejecución, pues -como dice el auto recurrido- el instructor no describe claramente, en su auto, actos de los que pueda derivarse que el recurrente tuviera intención de ocultar sus bienes, o de alzarse en perjuicio de sus acreedores o de frustrar la ejecución de deudas contraídas, y lo único definitivamente constatable es que el investigado se encuentra en situación de insolvencia, tampoco se describan actos, concretos y evidentes, tendentes a una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos que imposibilite o dificulte a los acreedores el cobro de lo que les es debido.
Ello no obstante, hay que discrepar de la conclusión a la que llega el auto recurrido en casación, respecto de la no existencia de una conducta penalmente típica, lo que llevaría al sobreseimiento libre, conforme al art. 637.2 LECr .
Antes al contrario, del auto del instructor -que debería realizar una fijación de los hechos de la que resulte indudable la procedencia de la incoación del Procedimiento Abreviado y la consiguiente preparación del juicio oral, conforme a los arts 779 y 780 de la LECr ; y del dictado por el órgano de apelación, se vislumbra únicamente " no resultar debidamente justificada la perpetración del delito que haya dado motivo a la formación de la causa", lo que da lugar en realidad al sobreseimiento provisional al que se refiere el art. 641.1º de la LECr ., y al que también se refiere el art 779.1.1ª LECr . Entendido tal sobreseimiento como una voluntad judicial que pone fin al proceso de forma interina- y no definitiva-, por falta de los presupuestos necesarios para decretar la apertura del juicio oral. De modo que tal provisionalidad, que constata el fracaso en la investigación, tiene como consecuencia la procedencia de la reapertura de las diligencias tan pronto como se ofrezcan nuevos datos o nuevas perspectivas de éxito en la investigación en orden a los hechos mismos en cuanto presupuestos de la continuidad procesal.
Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado
En atención a lo expuesto, procede estimar en parte el recurso de casación, interpuesto por la representación de NOVO BANCO SA.SUCURSAL EN ESPAÑA, contra el auto de la Sección SEXTA de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 20 de febrero de 2018 , declarando de oficio las costas de su recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
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) Estimar en parte el recurso de casación interpuesto contra el auto dictado por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 20 de febrero de 2018 . De modo que se decreta el sobreseimiento provisional de las actuaciones de referencia, en vez del libre como se había resuelto por el órgano de apelación.
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)Decretar de oficio las costas devengadas por este recurso.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso, e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
D. Julian Sanchez Melgar D. Francisco Monterde Ferrer D. Vicente Magro Servet
Dª. Susana Polo Garcia D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
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Sobreseimiento provisional
... ... STC 13/2022, de 7 de febrero [j 6] y STC 12/2022, de 7 de febrero. [j 7] Otorgan el amparo ante ... , de 13 de julio [j 19] –FJ2- y STS 387/2023, de 24 de mayo [j 20] –FJ4,5-. Recurribilidad en casación del auto de sobreseimiento libre ... STS 616/2019" de 11 de diciembre [j 24] –FJ1 y 3–. Sobre recurribilidad en casaci\xC3" ... ...
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Casación en el proceso penal
... ... recurso de casación en el proceso penal STC 22/2021, de 15 de febrero [j 1] –FJ2–. Niega el amparo recabado frente a una sentencia ... STS 632/2023, de 20 de julio [j 5] –FJ1-. Irrecurribilidad en casación contra la ... Limitado al error de subsunción. STS 616/2019" de 11 de diciembre [j 50] –FJ1 y 3–. Sobre recurribilidad en casaci\xC3" ... ...
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