STS 92/2019, 20 de Febrero de 2019

El Juzgado de Instrucción número 5 de Avilés instruyó sumario 767/2016, por delitos de amenazas, quebrantamiento de medida cautelar y homicidio intentado contra Anibal , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo cuya Sección Tercera dictó sentencia en el Rollo de Sala 6/2017 en fecha 4 de diciembre de 2017 , que fue apelada y remitida a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, quien dictó en el recurso de apelación 4/2018 sentencia en fecha 2 de marzo de 2018 con los siguientes antecedentes de hecho:

"Primero.- La Audiencia Provincial de Asturias, Sección Tercera, dictó con fecha 4-12-2017 sentencia en la que resultaron probados los siguientes hechos:

Se declara Hechos Probados que el procesado Anibal , mayor de edad con antecedentes penales no computables para esta causa, mantuvo una relación sentimental con Vicenta durante dos años, aproximadamente, conviviendo en las localidades de Mieres y Avilés. Dicha relación finalizó, por deseo de Vicenta , a finales del mes de mayo, o principios de junio, de 2016, y como el procesado no aceptaba el cese de la misma llamaba reiteradamente a la mujer para que retomaran el vínculo, negándose ella. Ante esta decisión de Vicenta el procesado se personó en el camping Los Pradones, sito en Cudillero, el día 22 de agosto de 2016, sobre las 15 horas, siendo el lugar donde ella trabajaba, para insistir en que volvieran a retomar la relación sentimental, reprochándole su negativa, y como ella se mantenía en el rechazo él le dijo que o era suya o de nadie, y que si no volvía su padre iba a sufrir. El día 26 de agosto de 2016 el procesado volvió a contactar con Vicenta enviándole varios mensajes telefónicos del siguiente tenor: "otra vez me has vuelto a bloquear?". "Me estoy portando bien no?" "con esa actitud lo único que consigues es que me vuelva a plantar allí y me muestre menos respetuoso. Medita las cosas Vicenta , no quiero hacerte daño, por favor", "que estas haciendo? No me estaba portando bien? Para que me alteras? Me bloqueas? A que juegas? Pa que haces que la cague? Necesitaba charlas 5 min. Eso que es? Una plantilla que has puesto? No quierés hablarme por aquí? Pues lo haremos cara a cara, mañana subo para arriba. Eso me da igual! Llámame ahora y evitarás una desgracia"; "No me importa! Me estaba portando bien! No he hecho nada! Creía que me ibas a dar una oportunidad y lo que querías era olvidarte de mí! No lo voy a consentir! Mañana estoy allí y que pase lo que tenga que pasar! Solucionarlo ahora con una simple llamada y evitamos que esto acabe de esta manera tan injusta! Llámame". En la madrugada del día 27 de agosto de 2016 el procesado envió a Vicenta otro mensaje de texto diciéndole "vas a morir". Formalizada denuncia contra el procesado, el Juzgado de Instrucción de Pravia dictó Auto el 27 de agosto de 2016 en las Diligencias Previas n° 581/2016, acordando las siguientes medidas cautelares al amparo del Art. 544 bis de la L.E.Crim , con vigencia durante la tramitación del procedimiento o resolución que las deje sin efecto: Anibal no podrá acercarse a menos de 500 metros de Vicenta , ni del lugar en que la misma se encuentre, su domicilio, lugar de residencia transitoria, lugar de trabajo o cualquier otro que sea frecuentado por ella, así como se prohíbe a Anibal comunicarse con Vicenta por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual.

En la madrugada del día 28 de agosto de 2016 el procesado, con la intención de dar muerte a Vicenta se desplazó desde su domicilio, en Guadalajara, hasta la localidad de Avilés, llevando para ello un cuchillo de 11,5 cmts de longitud de hoja y 1,8 cmts de anchura. Al llegar a la estación de tren en Avilés, sobre las 7,50 horas, y cuando esperaba coger el tren con el que se desplazaría a Cudillero en busca de Vicenta , fue sorprendido por la madre de ésta, Elisa , que alertada ante la posibilidad de que atacara a su hija llamó a la policía local, personándose una dotación policial que procedió a identificar al procesado e incautarle el cuchillo que llevaba en una mochila, trasladándose a las dependencias de la Policía Local de Avilés donde se le notificó aquel Auto del Juzgado de Instrucción de Pravia. Pese a ser informado de las prohibiciones que le imponía la resolución judicial Anibal se desplazó a Cudillero dirigiéndose al Camping donde trabajaba Vicenta para llevar a término su intención de matarla, si bien fue detenido por agentes de la Guardia Civil a la entrada del camping, que era vigilado por los funcionarios ante el riesgo que el procesado representaba para la vida de Vicenta y habían establecido un dispositivo de control y protección de la mujer. Al ser detenido el procesado no ocultó su intención, diciéndoles a los Guardias Civiles que con su detención evitaban que la matara, pero que lo haría cuando quedara en libertad. Esas manifestaciones las repitió en el Cuartel de la Guardia Civil de Soto de Luiña, adonde fue trasladado, repitiendo que su intención era matar a Vicenta , junto al que estuviera con ella y al que se pusiera por delante.

Y con el siguiente Fallo: que debemos condenar y, condenamos, a Anibal :

1. Como autor de un delito de amenazas, concurriendo las circunstancias agravantes de desprecio de género y la mixta de parentesco, dos años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a Vicenta , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por la misma, a una distancia inferior a 500 metros así como prohibición de comunicarse con ella, por cualquier medio, por tiempo de tres años en ambos casos.

2. Como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, un año de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3. Como autor de un delito de homicidio intentado, concurriendo las circunstancias agravantes de desprecio de género y la mixta de parentesco, cinco años menos un día de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con la medida de libertad vigilada, a determinar a la vista de la propuesta que en el momento pertinente, en fase de ejecución y al menos dos meses antes de la extinción de la pena de prisión, eleve el juzgado de Vigilancia Penitenciaria, sin perjuicio de que desde la firmeza de la sentencia se cumplan las siguientes privaciones de derechos: Obligación de estar siempre localizable mediante aparatos electrónicos, comunicar inmediatamente cualquier cambio de domicilio o lugar de residencia, prohibición de aproximación a Vicenta así como prohibición de comunicación con ella por cualquier medio y prohibición de residir en el territorio de la Comunidad Autónoma del Principado de Asturias, todo ello durante un plazo de cinco años.

Se reservan las acciones civiles que procedan por los hechos enjuiciados a favor de Vicenta . El condenado abonará las costas procesales causadas, sin incluir las devengadas por la acusación particular. Para el cumplimiento de las penas será de abono el tiempo que el condenado lleva privado de libertad por esta causa, junto con las interdicciones de derechos impuestas como medidas cautelares."

Segundo.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Anibal en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican. Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

Tercero.- Al no estimarse necesaria la celebración de la vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D José María Álvarez Seijo quien expresa el criterio de la Sala."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Anibal contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Asturias en las actuaciones de las que dimana el presente rollo, la que Se Confirma.

Se imponen al recurrente las costas del recurso.

Contra esta resolución cabe recurso de casación."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Anibal que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 847.1 a) 1°, del motivo previsto en el número 1° del artículo 849, ambos de la LECr , por haberse infringido el artículo 77 del Código Penal , al inadvertir u omitir la concurrencia de un concurso medial de delitos, entre el homicidio intentado y el delito de quebrantamiento de medida, para la correcta individualización de la pena. SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECr ., del artículo 24 de la CE , al haberse vulnerado la tutela judicial efectiva, por falta de motivación, de justificación y de los razonamientos que han de servir de base para la realización de las operaciones destinadas a la concreción de la pena.

Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 30 de enero de 2019.

1. En el primer motivo invoca el recurrente, con cita procesal de los arts. 847.1 a ) y 849.1º de la LECrim , la infracción del artículo 77 del Código Penal , al omitir la sentencia la aplicación de un concurso medial entre los delitos de quebrantamiento de medida cautelar y de homicidio intentado.

Alega la defensa que, existiendo un concurso medial de delitos, se pasa por alto en la sentencia recurrida la necesidad que existe de quebrantar la medida cautelar de prohibición de aproximación a la víctima, ya notificada por los agentes de la autoridad al aquí recurrente, para cometer el homicidio que perseguía. El acusado necesitó quebrantar la medida cautelar impuesta para poder llegar hasta su víctima, frustrándose su objetivo por la intervención de los agentes. En este caso no se puede obviar que no se trata de dos delitos aislados ya que el quebrantamiento es medio necesario para cometer el homicidio intentado, habiéndose cometido ambos delitos en el mismo espacio de tiempo; ello no puede dar lugar -a criterio de la parte- a aplicar a cada delito una pena aislada de la otra, encontrándose ambos ilícitos penales intrínsecamente vinculados.

En el mismo sentido señala el recurrente que, en correcta aplicación del artículo 77 del CP , debería imponerse una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, a la infracción más grave. Y, en este caso, habiendo operado acertadamente en la sentencia recurrida una rebaja de la pena en dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado por concurrir aquí un delito en grado de tentativa, considera desproporcionada la imposición de la pena máxima, debiendo en su lugar imponer la pena mínima dentro del límite inferior. Y cita al respecto la Circular de la Fiscalía General del Estado 4/2015, de 13 de julio de 2015, sobre interpretación de la nueva regla penológica prevista para el concurso medial de delitos.

2. La sentencia recurrida , que es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias el 2 de marzo de 2018 , dedica el fundamento segundo a tratar la cuestión suscitada por la parte recurrente.

   El Tribunal de Apelación comienza su discurso recogiendo los párrafos esenciales de la sentencia de esta Sala 36/2017, de 26 de enero , en la que se trata el concepto de concurso medial que viene aplicándose por la jurisprudencia para interpretar el art. 77 del C. Penal .

   En esa sentencia nº 36/2017 se afirma que, en relación al concurso medial, entre otras en la STS nº 1837/2001, de 19 de octubre , se ha entendido que "...el medio necesario, como dice el art. 77 del CP , no ha de entenderse bajo un prisma de subjetividad, en un plano puramente psíquico, sino en un sentido objetivo, real y concreto, con referencia a la particular situación fáctica. Necesaria se ofrecerá una acción cuando aparezca, en apreciación racional de los hechos, como vehículo o instrumento caracterizado e idóneo para la comisión con éxito de la segunda infracción. Para que proceda la estimación del concurso ideal se dijo en la Sentencia de 9 de febrero 1990 no basta la preordenación psíquica, porque la necesidad no ha de ser contemplada en el aspecto subjetivo o atendiendo al proceso psicológico o intencional del agente para llegar a conseguir el fin o resultado que se había propuesto, sino en el aspecto objetivo, de manera que al aplicar el juicio hipotético resulte que el segundo delito no se hubiere producido de no haber realizado previamente el o los que le hubiesen precedido, pues el precepto atiende a la unidad del hecho en el aspecto ontológico del ser y su causalidad efectiva y no en el orden teleológico individual" (S. 19-9-1996 citada por la 1289/2000, de 12 de julio).

   También en la STS nº 1632/2002, de 9 de octubre , se decía, citando la STS nº 1620/2001, de 22 de septiembre , que "... la determinación de cuándo un delito es un medio necesario para cometer otro, no debe ser valorada en abstracto, sino en un sentido concreto y en relación específica con el fin último perseguido por el autor o autores de los diferentes hechos delictivos".

   Finalmente, señala la STS nº 174/2007, de 9 de marzo , que "En términos generales afirmamos la concurrencia en concurso medial cuando conforme al art. 77 del Código Penal de 1995 , un delito es medio necesario para la comisión de otro, descartándolo cuando la concurrencia es mera contingencia dependiente de la voluntad del autor". Y más adelante, se dice que "la voluntad del autor no es suficiente para la configuración de este concurso ideal impropio, pues el Código exige que la relación concursal medial se producirá cuando la relación sea necesaria, lo que deja fuera del concurso aquellos supuestos sujetos a la mera voluntad, a la mera conveniencia o la mayor facilidad para la comisión del delito, siendo preciso que la conexión instrumental sea de carácter objetivo, superador del criterio subjetivo, que entre en el ámbito de lo imprescindible en la forma en que realmente ocurrieron los hechos delictivos concurrentes". Precisando después que "La dificultad para determinar la existencia, o no, del concurso medial, estriba en dar un concreto contenido a la expresión de "medio necesario" que exige el presupuesto del concurso. En principio esa relación hay que examinarla desde el caso concreto exigiendo que la necesidad exista objetivamente, sin que baste con que el sujeto crea que se da esa necesidad. Ahora bien, tampoco cabe exigir una necesidad absoluta, pues esa exigencia chocaría con el concurso de leyes en la medida que esa exigencia supondría la concurrencia de dos leyes en aplicación simultánea. En este sentido, recogiendo las citadas, la STS nº 892/2008, de 11 de diciembre .

   Incidiendo en la misma línea argumental, se decía en la STS nº 1394/2009 , que "para que proceda la estimación del concurso ideal no basta la preordenación psíquica, o sea que la necesidad sea contemplada en el aspecto subjetivo o atendiendo al proceso psicológico o intencional del agente para llegar a conseguir el fin o resultado que se había propuesto, sino en el aspecto objetivo y real, de manera que al aplicar el juicio hipotético resulte que el segundo delito no se hubiere producido, de no haber realizado previamente el o los que le hubieren precedido, pues el precepto atiende a la unidad del hecho en el aspecto ontológico del ser y su causalidad efectiva y no en el orden teleológico individual ( SSTS 147/2009, 12 de febrero , 172/1998, 14 de febrero , 326/1998, 2 de marzo , 123/2003, 3 de febrero )".

   Y, después de resumir la jurisprudencia de esta Sala, termina diciendo la sentencia 36/2017 , que se ha de tener en cuenta la relación de medio a fin desde perspectivas objetivas respecto de la forma en la que los hechos ocurrieron en el caso, y no solo desde la óptica o los deseos del sujeto, apreciándose el concurso cuando exista una conexión entre los distintos hechos de tal intensidad que pueda decirse que uno de ellos fue imprescindible para la ejecución del otro.

3. Basándose en esa jurisprudencia, considera el Tribunal de Apelación que, en el caso enjuiciado, de la propia relación de hechos probados de la sentencia recurrida, que no ha sido impugnada, resulta que el acusado fue en primer lugar detenido cuando portaba un cuchillo con la intención de acercarse al lugar donde sabía se encontraba la víctima y darle muerte, lo que no pudo llevar a efecto al ser detenido, siendo entonces cuando tuvo noticia de la medida de prohibición de acercamiento que le había sido impuesta, pese a lo cual, y es aquí donde radica su quebrantamiento, continuó su camino a los efectos de tratar de llevar a cabo su acción, que finalmente no pudo consumar al haber sido interceptado por un dispositivo de vigilancia de la Guardia civil.

   En vista de lo que antecede, estima la Sala de Apelación que resulta obvio que no se habría dado dicha relación medial o causal, habida cuenta que la intención de matar ya se había producido con anterioridad a dicho quebrantamiento. Pues, además, ello es lo que se infiere del contenido del primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de la Audiencia Provincial, cuando afirma que "el delito de homicidio intentado constituye la modalidad criminal básica de los delitos contra la vida humana independiente, cuya eliminación busca el autor que se provee de un medio ejecutivo idóneo como es el cuchillo cuya potencialidad letal es manifiesta, habiendo dado inicio a los actos ejecutivos desde que se procura el arma y emprende el viaje hasta llegar a contactar con la víctima, quedando el delito en la forma imperfecta de ejecución que define la tentativa inacabada porque al ser interceptado cuando llegó al lugar donde iba a agredir a la mujer sólo culminó la parte de los actos ejecutivos que abarcan aquella provisión instrumental del delito y traslado para ejecutarla".

   En virtud de lo cual, concluye el Tribunal de Apelación que no puede afirmarse, a tenor de las circunstancias concurrentes, la existencia del concurso medial que postula la defensa.

4. Pues bien, la tesis que sostiene la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, que a su vez es tomada de la sentencia de la Audiencia, no puede asumirse por esta Sala, debido fundamentalmente a que parte de un concepto incorrecto sobre la delimitación entre la tentativa y los actos preparatorios impunes.

   En efecto, en la sentencia de esta Sala 234/2012, de 16 de marzo , se comienza advirtiendo que no es tarea fácil deslindar entre lo que constituyen actos preparatorios - sólo punibles en los casos expresamente señalados por la ley- y actos ejecutivos propiamente dichos. Es necesario dar respuesta al interrogante acerca de cuándo puede afirmarse verdaderamente que un determinado acto ya está dando principio a la ejecución de lo resuelto. La conveniencia de manejar conceptos normativos está más que justificada. De lo contrario, podríamos desembocar en un concepto extraordinariamente amplio de la tentativa, contrario al fundamento de los principios que inspiran la responsabilidad penal. De ahí la importancia de poner el acento en la expresión empleada por el art. 16 del CP cuando se refiere a actos "...directamente encaminados a la ejecución". A partir de aquí, la afirmación del tipo de la tentativa únicamente será posible tomando como punto de partida el concepto mismo de ejecución típica. Y esta idea sólo puede colmarse huyendo de reglas apriorísticas que dificultan la indagación de su verdadero contenido. Baste señalar que su delimitación puede obtenerse a través de una doble pauta metodológica: en lo material, será preciso proclamar una relación entre el acto ejecutado y el bien jurídico protegido; en lo formal, resultará obligado atender a la relación entre la esencia del comportamiento típico y la acción que se realiza, de forma que tal esencia vendrá dada por el verbo nuclear del tipo de que se trate -matar, en el caso del homicidio, privar de libertad en el supuesto de la detención ilegal-.

   En la misma sentencia 234/2012 se remarca que el estado actual de la dogmática y la jurisprudencia de esta Sala permiten afirmar que la delimitación entre el acto propiamente ejecutivo y aquel que todavía no ha superado el umbral del acto preparatorio, se obtiene con más facilidad de la aplicación combinada de las teorías objetivas y subjetivas. De tal forma que la jurisprudencia ha acabado optando por fórmulas mixtas para resolver las dudas acerca de cuándo puede afirmarse que el autor ha dado principio a la ejecución. Y así, la STS 77/2007, 7 de febrero , recuerda que en la dogmática se presenta problemática la delimitación de la tentativa y la preparación, esto es, trazar la frontera entre el ámbito de lo punible y lo no punible, admitiéndose que una delimitación cierta posiblemente no sea segura. Hay autores que consideran que la línea limítrofe o frontera debe colocarse en el terreno de la tipicidad, concretamente en la zona del tipo afectada de tal manera que si tales actos exteriores inciden en el llamado núcleo del tipo, es decir, si suponen la realización del verbo activo que rige la figura delictiva, deben ser considerados como de ejecución, mientras aquellos otros que mantienen su actividad en la zona periférica por no ir dirigidos a la ejecución del verbo rector, sino solamente a posibilitar y facilitar ésta, vienen siendo calificados como preparatorios de tal suerte. Criterio éste que recibe el nombre de teoría formal objetiva. En la actualidad -señala la sentencia- se sigue ampliamente la teoría individual objetiva, que toma como punto de partida la necesidad de combinar criterios objetivos (tanto formales -tipo- como materiales -proximidad del tipo-) y subjetivos o individuales (la representación del autor).

   No puede prescindirse por tanto de las representaciones del autor, pues en aquellos casos en que se trata de comportamientos exteriormente equívocos, sólo la determinación final del autor podrá revelar si estamos ante el comienzo de ejecución de un hecho punible. Pero no basta con las representaciones del autor, pues la Ley requiere la inmediatez de la acción ejecutiva respecto de la consumación. Así, algún autor entiende que la exigencia de dar principio directamente a la realización del tipo significa que las acciones de la tentativa son sucesos que se encuentran situados inmediatamente antes de la realización de un elemento del tipo. Es decir, lo decisivo es que el comportamiento, que todavía no es típico, se encuentre vinculado tan estrechamente con la propia acción ejecutiva, conforme al plan total del autor, que pueda desembocar en la fase decisiva del hecho sin necesidad de pasos intermedios esenciales.

   La jurisprudencia ha señalado como requisitos para afirmar que la ejecución del delito se ha iniciado los siguientes: a) que haya univocidad, es decir, que tales actos exteriores, sean reveladores, de modo claro, de esa voluntad de delinquir; b) que exista ya una proximidad espacio-temporal respecto de lo que, en el plan del autor, habría de suponer la consumación del delito; c) y éste es el criterio que ha de marcar la última diferencia entre los actos preparatorios y los de ejecución: que esa actuación unívoca y próxima en el tiempo y en el espacio sea tal que en su progresión natural conduzca ya a la consumación, es decir, que si esa acción continúa (no se interrumpe) el delito va a ser consumado. Es entonces cuando puede decirse que ya hay un peligro para el bien jurídico protegido en la norma penal..." ( SSTS 1479/2002, 16 de septiembre , y 227/2001, 29 de noviembre ).

5. En la sentencia impugnada se describen como hechos probados, en lo concerniente a la tentativa del delito de homicidio y al quebrantamiento de medida cautelar, que en la madrugada del día 28 de agosto de 2016 el procesado, con la intención de dar muerte a Vicenta (con la que había mantenido una relación sentimental de dos años, conviviendo con ella en las localidades de Mieres y Avilés), se desplazó desde su domicilio, en Guadalajara, hasta la localidad de Avilés, llevando para ello un cuchillo de 11,5 cmts de longitud de hoja y 1,8 cmts de anchura. Al llegar a la estación de tren de Avilés, sobre las 7,50 horas, y cuando esperaba coger el tren en el que se desplazaría a Cudillero en busca de Vicenta , fue sorprendido por la madre de ésta, Elisa , que alertada ante la posibilidad de que atacara a su hija llamó a la policía local, personándose una dotación policial que procedió a identificar al procesado e incautarle el cuchillo que llevaba en una mochila, trasladándolo a las dependencias de la Policía Local de Avilés donde se le notificó aquel auto del Juzgado de Instrucción de Pravia. Pese a ser informado de las prohibiciones que le imponía la resolución judicial, Anibal se desplazó hasta Cudillero, dirigiéndose al camping donde trabajaba Vicenta para llevar a término su intención de matarla. Si bien fue detenido por agentes de la Guardia Civil a la entrada del camping, que era vigilado por los funcionarios ante el riesgo que representaba el procesado para la vida de Vicenta , estableciendo para neutralizarlo un dispositivo de control y protección de la mujer.

   Partiendo de estos hechos declarados probados, es patente que no puede acogerse el argumento nuclear del Tribunal de Apelación cuando afirma en la sentencia - asumiendo la tesis de la Audiencia- que resulta obvio que no se habría dado dicha relación medial o causal entre los delitos de quebrantamiento de medida cautelar y de tentativa de homicidio, habida cuenta que la intención de matar ya se había producido con anterioridad a dicho quebrantamiento. Pues, además, prosigue diciendo la sentencia recurrida, ello es lo que se infiere del contenido del primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de la Audiencia, al estimar que "el delito de homicidio intentado constituye la modalidad criminal básica de los delitos contra la vida humana independiente, cuya eliminación busca el autor que se provee de un medio ejecutivo idóneo como es el cuchillo cuya potencialidad letal es manifiesta, habiendo dado inicio a los actos ejecutivos desde que se procura el arma y emprende el viaje hasta llegar a contactar con la víctima , quedando el delito en la forma imperfecta de ejecución que define la tentativa inacabada porque al ser interceptado cuando llegó al lugar donde iba a agredir a la mujer sólo culminó la parte de los actos ejecutivos que abarcan aquella provisión instrumental del delito y traslado para ejecutarla" (la cursiva no figura en el original).

   Esa afirmación de la sentencia impugnada en la que expresa que los actos ejecutivos se inician desde que se procura el arma y emprende el viaje hasta llegar a contactar con la víctima, es la base sobre la que se asienta el criterio no compartible de la exclusión del concurso medial.

   En primer lugar, porque la acción de iniciar el viaje en tren desde Guadalajara hasta Avilés portando un cuchillo en la mochila no puede calificarse como un acto ejecutivo de la tentativa de homicidio. Ello se debe a que no se cumplimentan durante ese episodio de la conducta del acusado los requisitos de la inmediación espacial y temporal necesarios para poner en riesgo el bien jurídico de la vida de la víctima, pues para ello no es suficiente con que el acusado iniciara el viaje con la intención de dar muerte a su excompañera ni tampoco que para ello estuviera ya en ese momento provisto de un cuchillo.

   El mismo argumento debe extenderse al segundo trayecto que hace también en tren desde Avilés a Cudillero, viaje que suele durar un tiempo aproximado de casi una hora, sin que tampoco pueda afirmarse que durante el mismo el acusado se halle en una situación de inmediación espacial y temporal con respecto a la víctima, ni que ésta se encuentre tampoco ante un peligro inmediato de muerte por poder ser ya atacada por su excompañero, dado que el posible agresor todavía no aparece situado en lo que debe considerarse el radio de acción donde se pone en inminente peligro el bien jurídico que tutela la norma penal.

   Cuando el art. 16.1 del C. Penal establece que hay tentativa si el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, parece razonable interpretar que el vocablo "directamente" hace referencia a una estrecha vinculación entre la conducta del autor y el comienzo de la acción de matar, de modo que concurra una inmediatez espacial y temporal entre el comportamiento del acusado y el inicio la acción propiamente homicida, sin que concurran actos intermedios entre ambos momentos. Y es que cuando se da esa situación de inmediatez y de inminencia de la acción típica de matar es claro que ya concurre el peligro relevante para el bien jurídico propio de la tentativa.

   Por consiguiente, en contra de lo que se afirma en la sentencia recurrida y en la de la Audiencia, no se dan los actos ejecutivos propios de la tentativa cuando el acusado inicia el viaje en Guadalajara con el objetivo de matar a su excompañera en Cudillero. Ni tampoco cuando reinicia el viaje en Avilés para dirigirse a Cudillero, pues todavía no se halla en el radio de acción o en la esfera espacial inmediata a la víctima. Ello solo sucede cuando llega a la puerta del camping donde trabaja Vicenta y se encuentra ya, según la policía, solo a unos metros de la persona a quien pretende dar muerte.

   Todo ello significa que no puede admitirse la tesis de la sentencia recurrida de la exclusión del concurso medial entre los delitos del quebrantamiento de la medida cautelar de alejamiento y del delito de homicidio. Pues cuando el acusado reinicia el viaje en Avilés es incuestionable que ya conoce que se ha dictado contra él una medida de alejamiento de su excompañera. Por lo cual, consuma el delito de quebrantamiento de la medida cautelar en el momento en que se ubica a una distancia de 500 metros del camping en que trabaja Vicenta , instante en que todavía no ha iniciado en cambio los actos propios de la tentativa de homicidio. Y como la comisión del delito de quebrantamiento de la medida cautelar es necesario o imprescindible para acceder a la víctima e iniciar la ejecución de la tentativa de homicidio, es claro que sí se está ante el vínculo característico del concurso medial entre ambas figuras delictivas ( art. 77.3 del C. Penal ).

6. Nos queda ya solo por determinar la pena aplicable en ese concurso delictivo. El art. 77 dispone que cuando uno de los delitos sea medio necesario para cometer el otro se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas individualizadas que habrían sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos. Dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66. En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite propio del concurso real de delitos.

   En el supuesto analizado el Tribunal de instancia ratificó una pena de 5 años de prisión menos un día por el delito de tentativa de homicidio, y por el delito de quebrantamiento de medida cautelar la pena de un año. En ambos casos se impuso, pues, la pena máxima que se podía aplicar de acuerdo con las normas con que operó el Tribunal.

   Y así, con respecto al delito de quebrantamiento de medida cautelar el art. 468.2 del CP prevé una pena de seis meses a un año de prisión, y aquí se impuso la pena de un año. La cuantía de esa pena no ha sido discutida ni ante el Tribunal de Apelación ni tampoco en Casación y se considera una pena proporcionada si se pondera que al acusado se le acababa de notificar la medida cautelar cuando de inmediato comenzó ya a incumplirla, contingencia que, tanto desde la perspectiva de la prevención general como, sobre todo, desde el criterio de la prevención especial justifica la cuantía de la pena impuesta.

   De otra parte, se le impuso la pena de cinco años de prisión menos un día por la tentativa de homicidio. A tal efecto, el Tribunal de Apelación pondera el grado de ejecución alcanzado, aduciendo que se trata de una tentativa inacabada, pero ratifica también el criterio de imponer la pena, una vez reducida en dos grados, en su cuantía máxima, para lo cual tiene en cuenta que se le aplicaron dos agravantes: la de género y la de parentesco.

   Tales circunstancias agravantes justificaban la aplicación de la pena en su cuantía máxima, especialmente si se pondera que el Tribunal de instancia tuvo en cuenta también la insistencia del acusado en matar a la víctima después de conocer la medida de alejamiento y en el momento de ser detenido, instancia en el que manifestó de nuevo que la mataría cuando quedara en libertad. Ello revela un mal pronóstico desde la perspectiva de la función de la prevención especial de la pena que impide considerarla desproporcionada en el caso concreto.

   Establecido lo anterior, y conforme a lo que se dispone en el art. 77.3 del C. Penal , la pena en el caso concreto aplicable al delito más grave de los que integran el concurso medial es la de cinco años menos un día de prisión. Ello determina que la pena para el complejo concursal debe albergar una cuantía superior a la referida pena con el fin de que se sopese el desvalor del concurso delictivo y no sólo el delito de tentativa de homicidio. Pues de no entenderlo así quedaría realmente sin penar el ilícito penal correspondiente al delito del art. 468.2 del C. Penal : el delito de quebrantamiento de la medida cautelar.

   Así las cosas, una vez que el suelo de la pena del concurso medial se fija en como mínimo un día más que la pena a imponer al delito más grave (por lo tanto cinco años de prisión) y un techo la de 6 años menos dos días (pues la suma de las penas concretas de ambos delitos alcanza seis años menos un día) se considera que la pena del concurso ha de fijarse en cinco años y cinco meses de prisión. Esta pena se considera proporcional al concurso medial entre ambos delitos y es también inferior a la del concurso real por el que fue penado en la sentencia de la Audiencia y en la ahora recurrida, dictada por el Tribunal de Apelación.

   Se estima así parcialmente este motivo de impugnación.

1. En el segundo motivo aduce la parte, por el cauce procesal del art. 852 de la LECr ., la vulneración del artículo 24 de la CE , al haberse vulnerado la tutela judicial efectiva, por no haberse recogido en la sentencia los razonamientos que han de servir de base para la realización de las operaciones destinadas a la concreción de la pena.

Se queja la parte de que no se argumenta "más allá de lo mínimo", que no por ello suficiente, el porqué de imponer el máximo de las penas aplicables. Cierto que existen dos agravantes que darían lugar a la imposición de la mitad superior de la pena a aplicar, pero no se realiza una reflexión exhaustiva de la actitud del reo ni se justifica de manera pormenorizada los motivos que llevan a la aplicación de la pena máxima.

Aduce que si la extensión de la pena del delito de amenazas, en su mitad superior, tiene un recorrido de 1 año y 3 meses a 2 años de prisión, resulta desproporcionada e inadecuada la imposición de 2 años de prisión sin una fundamentación bastante que no deje lugar a ninguna duda sobre la imposición de la pena máxima, tratándose de una distancia de casi el doble de tiempo de prisión entre su mínimo y su máximo, sin un debido análisis de las razones que llevaron al Tribunal a condenar al aquí recurrente al máximo imponible. Queda así la condena "hueca" de motivación, obviando el principio penal de proporcionalidad inherente al daño causado.

2. Con respecto a la pena imponible por los delitos de quebrantamiento de condena y de tentativa de homicidio nos remitimos a lo argumentado y resuelto en el fundamento precedente.

Y en lo que atañe al delito de amenazas, la pena aplicable es la comprendida entre un mínimo de seis meses y un máximo de dos años de prisión. Sin embargo, como concurren dos agravantes, la de género y la de parentesco, el marco legal de la pena comprende desde 1 año, tres meses y un día a dos años de prisión. Es decir, ha de ser impuesta en la mitad superior.

En la sentencia recurrida se refrenda su imposición en la cuantía máxima de dos años de prisión atendiendo no solo a la concurrencia de dos circunstancias agravantes, sino que a ello le añade que los episodios de amenazas fueron tres diferentes en los que se aprecia un dolo renovado.

Siendo así, no se puede considerar que la sentencia recurrida haya infringido el principio de proporcionalidad en la individualización de las penas ni que haya carecido de un juicio de ponderación que no atienda debidamente a las funciones de prevención general y especial que debe cumplimentar el sistema punitivo, toda vez que en el supuesto examinado a la pluralidad de actos delictivos amenazantes se suma la existencia de dos circunstancias agravantes de la responsabilidad penal.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

En virtud de lo argumentado en los fundamentos precedentes, se estima parcialmente el recurso de casación, con declaración de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 LECrim ).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. ) ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley interpuesto por la representación de Anibal contra la sentencia de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 2 de marzo de 2018 , que condenó al recurrente como autor de un delito de amenazas, de otro de quebrantamiento de medida cautelar y de un tercero de tentativa de homicidio, con la concurrencia en el primero y el tercero de las agravantes de género y de parentesco, sentencia que ratificó la dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, el 4 de diciembre de 2017 , condena que queda así parcialmente anulada.

2. ) Se declaran de oficio las costas devengadas por el recurso de casación.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julian Sanchez Melgar Alberto Jorge Barreiro Vicente Magro Servet

Carmen Lamela Diaz Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

RECURSO CASACION (P) núm.: 10276/2018 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

4. Julian Sanchez Melgar

4. Alberto Jorge Barreiro

4. Vicente Magro Servet

   Dª. Carmen Lamela Diaz

4. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

   En Madrid, a 20 de febrero de 2019.

   Esta sala ha visto el recurso de casación nº 10276/2018 contra la sentencia de fecha 2 de marzo de 2018 dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en el Rollo de Apelación 4/2018 que resuelve el recurso interpuesto contra la sentencia de 4 de diciembre de 2017 dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Tercera en el Rollo de Sala 6/2017 dimanante del Sumario 767/2016 del Juzgado de instrucción 5 de Avilés, seguida por delitos de amenazas, quebrantamiento de medida cautelar y homicidio intentado contra Anibal , nacido en Madrid, el día NUM000 de 1977, hijo de Eloy y Delia , con DNI NUM001 ; sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa.

   Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro.

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.

En virtud de lo razonado en el fundamento primero de la sentencia de casación, se modifica parcialmente la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias en los términos que se expondrán en el fallo de esa segunda sentencia.