ATS, 20 de Febrero de 2019
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2019:1894A |
| Número de Recurso | 1536/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 20 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 20/02/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 1536/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE SANTA CRUZ DE TENERIFE
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 1536/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 20 de febrero de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.
La representación procesal de D.ª Belinda presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 25 de enero de 2018 por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 1.ª) en el rollo de apelación n.º 542/2017 dimanante del procedimiento de divorcio n.º 40/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de DIRECCION000 .
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora Sra. González Díaz se personó ante esta sala, en la representación de la parte recurrente. La parte recurrida se ha personado en las actuaciones a través de la procuradora Sra. Rodríguez Dorta. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 28 de noviembre de 2018 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a la parte personada y al Ministerio Fiscal.
Mediante sendos escritos, la representación de la parte recurrente evacuó el traslado del proveído, interesando la admisión de los recursos; y la recurrida interesando la inadmisión. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 14 de enero de 2019 en el sentido de interesar la inadmisión de los recursos formulados.
Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos previstos en la DA 15.ª LOPJ .
Por la parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo art. 477.2 , 3.º LEC , invocando la existencia de interés casacional por vulneración de la jurisprudencia del TS. Alega cuatro motivos; en el primero, se alega infracción del art. 92 CC , en relación con el art. 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño , art. 2 LOPJM, y 39 CE , por razón del interés del menor y ello al acordarse una custodia compartida en contra de dicho interés. Cita como infringida las SSTS núm. 280/2017 de 9 de mayo , la 638/2016 de 26 de octubre y la núm. 722/2016 de 5 de diciembre .
En el segundo alega infracción del art. 92.5 CC , en relación con el art. 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño , art. 2 LOPJM, y 39 CE , alegando que la sentencia recurrida se opone a la doctrina del TS, en relación a la separación de dos hermanos de vínculo sencillo y las circunstancias que debe tener en cuenta el juez para inaplicar la previsión de no separarlos, cita la STS núm. 526/2016 de 12 de septiembre . Explica que en la sentencia recurrida se han separado los hermanos de vinculo sencillo.
En el tercero alega infracción del art. 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño , art. 2 LOPJM, y 39.2 CE , por acordarse la custodia compartida a pesar de la conflictividad entre los progenitores, cita como infringida las SSTS núm, 619/2014 y 143/2016 , las cuales requieren una mínima capacidad de dialogo.
En el cuarto, alega que se infringen además de las mismas normas ya referidas en los otros tres motivos anteriores, la doctrina contenida en las SSTS 370/2013 , 496/2011 , respecto a la posibilidad de tener en cuenta a la hora de acordar una custodia compartida, la existencia de procedimientos penales entre los litigantes, con independencia de su resultado.
En el recurso extraordinario por infracción procesal, se alega un único motivo, al amparo del art. 469.1. 4º LEC , por haber vedado a la parte de los medios de prueba que consideraba pertinentes para su defensa, con infracción del 24 CE.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de divorcio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3.º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptado por esta Sala con fecha de 27 de enero de 2017.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Brevemente los antecedentes son los siguientes: la ahora parte recurrida presentó demanda de divorcio, solicitando la custodia compartida semanal, de la menor nacida en 2015, y demás medidas inherentes a ello que indicaba. A ello se opuso la demandada, ahora recurrente, que interesó la custodia materna exclusiva, y demás medidas que indicaba.
Mediante sentencia de 26 de junio de 2017 , se estimó la demanda, acordando la custodia compartida semanal, basándola en que " [...]se dan en el presente caso las circunstancias sociales, laborales, familiares y situacionales para considerar que el interés superior de la menor está en la guarda y custodia compartida". Frente a las objeciones de la madre, la sentencia rechaza cada una de ellas, así la falta de relaciones fluidas entre los progenitores, la distancia de los domicilios, la existencia de un hermano menor, de madre, la edad de la menor y cierta desatención del padre respecto de la menor. La juez a quo razona en su sentencia que ninguno de dichos argumentos puede prosperar para impedir un régimen de custodia compartida, tan beneficioso para la menor.
Recurrida la sentencia por la madre, y en lo que al presente interesa, la audiencia desestima el recurso, y mantiene la custodia compartida al ser el sistema más adecuado para los intereses de la menor. De nuevo la audiencia, rechaza los argumentos esgrimidos por la madre para evitar la custodia compartida -ya expuestos y reproducidos en el presente recurso de casación-. Así sobre que ella ha sido quién se encargó de la menor desde el alumbramiento y que existe grave enfrentamiento entre las partes, considera la audiencia que no son razones por sí mismas excluyentes de la custodia compartida, en tanto que, lo primero es consecuencia de una distribución de tareas aceptada por ambos, y lo segundo, tampoco es relevante en tanto no perjudique al menor; considera que todo ello ha sido valorado por la sentencia apelada, y se consideró que el régimen más adecuado era el de custodia compartida en interés de la menor. En cuanto a la distancia de los domicilios de los progenitores, igualmente resuelve que ha sido valorado en la sentencia apelada, considerando que existe una adecuada comunicación. Respecto de la separación de hermanos de vinculo sencillo, por cuanto la apelante tiene otro hijo menor, nacido de otra relación, resuelve igualmente que no excluye la custodia compartida, por cuanto no va a impedir la convivencia con su hermano, siendo que además sirve para conjugar el interés objetivo de los menores de poder convivir con ambos progenitores y su hermano; por último y en relación con la falta de idoneidad del padre, considera que no se ha practicado ni una sola prueba que lo acredite, concluyendo que: "[...] las conclusiones alcanzadas por la juez de instancia responden a un juicio razonable y correcto, por lo que la valoración debe mantenerse".
Expuesto lo anterior, y examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación incurre, en causa de inadmisión, respecto de su cuatro motivos, de carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC ) al obviar la ratio decidendi de la sentencia recurrida y al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de los menores.
Y así, respecto de la custodia del menor, la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que: "Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio ; 578/2011, de 21 julio . 641/2011, de 27 septiembre , 431/2016, de 27 de junio , entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas.".
Como se dijo, la audiencia mantiene la custodia compartida, y lo hace en el exclusivo interés de la menor, como resulta de lo expuesto ut supra, siendo que en consecuencia se resuelve de conformidad con la doctrina de esta sala.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª LEC .
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente, quién perderá los depósitos constituidos.
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación y no admitir el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de D.ª Belinda contra la sentencia dictada con fecha de 25 de enero de 2018 por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 542/2017 dimanante del procedimiento de divorcio n.º 40/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 .
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas procesales al recurrente, quién perderá el depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este tribunal a las partes comparecidas ante esta sala y al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
