ATS, 24 de Enero de 2019
| Ponente | MARIA LUZ GARCIA PAREDES |
| ECLI | ES:TS:2019:1657A |
| Número de Recurso | 2086/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación para la unificación de doctrina |
| Fecha de Resolución | 24 de Enero de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 24/01/2019
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 2086/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Luz Garcia Paredes
Procedencia: T.S.J. ANDALUCÍA SALA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
Transcrito por: MTC/R
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2086/2018
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Luz Garcia Paredes
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmo. Sr. y Excmas. Sras.
Dª. Rosa Maria Viroles Piñol
D. Angel Blasco Pellicer
Dª. Maria Luz Garcia Paredes
En Madrid, a 24 de enero de 2019.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Luz Garcia Paredes.
Por el Juzgado de lo Social N.º 4 de los de Granada se dictó sentencia en fecha 30 de marzo de 2017 , en el procedimiento n.º 913/2015 seguido a instancia de D.ª Ángela contra la Federación Granadina de Personas Discapacitadas (Fegradi), Celemín Formación S.L., Domicilia Grupo Norte S.L., Al Alba Granada Almería S.L., la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación y la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, sobre materias laborales individuales, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, en fecha 15 de marzo de 2018 , que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba parcialmente la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 4 de mayo de 2018 se formalizó por el letrado de la Junta de Andalucía en nombre y representación de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta sala, por providencia de 20 de noviembre de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
Recurre la Junta de Andalucía la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de 15 de marzo de 2018, R. 1933/17 , que estimó en parte el recurso de la demandante frente a la sentencia de instancia que había desestimado su demanda sobre existencia de cesión ilegal y declara la existencia de la misma entre la empresa Grupo Domicilia Norte, S.L., (Domicilia) y la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, con absolución del resto de codemandadas. La trabajadora presta servicios para Al Alba Granada Almería, S.L., en centro educativo público desde el 9 de enero de 2017, con anterioridad había prestado servicios para otras entidades adjudicatarias del servicio de apoyo y asistencia al alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos de la provincia de Granada contratado por la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación. La anterior adjudicataria era Domicilia Grupo Norte, S.L. La actividad laboral de la demandante consiste en las tareas especificadas en hecho probado sexto en el que se dice que las mismas coinciden con las previstas en el pliego de prescripciones técnicas del contrato entre la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación y cada una de las empresas adjudicatarias del contrato. Consta informe de la Inspección de Trabajo, tras la denuncia presentada contra la empresa Domicilia y la Junta de Andalucía que se da por reproducido y que como enseguida se verá constituye la razón de decidir de la sala. Por otra parte en los hechos octavo y noveno consta lo siguiente: "Las entidades prestadoras del servicio elaboran y abonan la nómina de los demandantes, han cursado su alta en la seguridad social, ha realizado la evaluación inicial de riesgos laborales y la planificación de la actividad. Son también estas empresas las que fijan sus horarios, comprendidos dentro del horario escolar, las que controlan su cumplimiento mediante los partes que los trabajadores firman. El control de presencia de la actora se realiza por medio de los partes de asistencia que, de forma mensual, se requieren por las coordinadoras de las trabajadoras y que son firmados por la dirección del centro en el que las demandantes prestan servicios. Asimismo, conceden permisos, licencias, excedencias y similares y e ocupan de sustituir a los trabajadores. Éstos remiten a las empresas partes para el control de su actividad. Las empresas cuentan con coordinadoras que mantienen el contacto con el centro y supervisan la actividad de la actora mediante visitas periódicas al centro garantizando la prestación del servicio en el horario aprobado y la asistencia, recogen quejas y sugerencias de los tutores y las gestionan, mantienen reuniones periódicas con la dirección de los centros y con los monitores de apoyo y transmiten incidencias que afecten al adecuado funcionamiento del servicio. La adscripción del personal dedicado a la coordinación venía prevista en el pliego de prescripciones técnicas que habían de regir el contrato administrativo sobre régimen de personal. También es función de las coordinadoras las posibles sustituciones del personal por permiso, incapacidad temporal u otras circunstancias semejantes, la recepción de los correspondientes partes en caso de incapacidad temporal y comunicar a la gerencia de la empresa la posible comisión de infracciones disciplinarias, los medios materiales son los propios del Centro educativo. El régimen de vacaciones de las demandantes es distinto al del personal laboral y funcionario dependiente de la Junta de Andalucía que puede venir adscrito a os centros docentes en los que las actoras prestan servicios".
La sala de suplicación en lo que a efectos casacionales interesa, sobre la existencia de cesión ilegal, se remite a pronunciamientos previos sobre la misma cuestión y transcribe sus fundamentos en los que señala que no existe una justificación o autonomía técnica del contrato administrativo, ni autonomía de su objeto, respecto de las competencias en materia educativa no universitaria que corresponde a la Consejería de Educación, revelando la lectura del contrato administrativo, que el precio se corresponde a gastos de retribución del personal a emplear. Que no se aportan por Domicilia Grupo Norte medios de producción propios, siendo todos los medios usados por las actoras en los centros educativos (mobiliario, útiles de aseo, libros, etc) de carácter público y pertenecen a la Consejería de Educación. Que la empresa en cuestión no ejerce el poder de dirección, siendo este un hecho fundamental a tener en cuenta para hablar de la existencia de la cesión ilegal, ya que los servicios que diariamente tienen que realizar las actoras, de atención a alumnos con necesidades especiales, son desempeñados siguiendo las instrucciones y dependiendo de un profesor de la Consejería que ejerce como tutor de la actividad que se realiza, participando las actoras a nivel individual y de forma generalizada, en los equipos de orientación existentes en los centros, recibiendo indicaciones cotidianamente y coordinando la actividad que realizan con los docentes del centro y con las familias de los alumnos destinatarios de su atención. Debe también llamarse la atención en el aspecto de la simulación contractual, que no es que sólo quien ejerce de empresario es la Consejería de Educación, sino que la misma es quien se beneficia del trabajo puesto a disposición en función de las competencias educativas que tiene atribuidas, y en el aspecto del fraude de ley que con el sometimiento de la relación laboral meramente formal entre las actoras y Domicilia, al Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad, se produce un ahorro de gastos salariales al ser notoriamente mas elevados los que habría que satisfacer la Consejería de ser de aplicación el Convenio Colectivo del personal al servicio de la administración de la Junta de Andalucía al personal equivalente en función de las tareas que ha quedado acreditado que realizan las actoras. Entiende, siempre transcribiendo pronunciamientos anteriores, que no son óbice suficiente la serie de actividades formales poco significativas realizadas por Domicilia, como el alta en la Seguridad Social, el pago de las nóminas, control y planificación de riesgos laborales, el proveer las sustituciones, que sea quien da los permisos, licencias o vacaciones, que necesariamente han de coincidir con las del curso escolar, y cuya diferencia con el personal de la Consejería estriba en la condición de fijas discontinuas, pues éstas son las típicas funciones que lleva a cabo y obligatoriamente el empleador formal que suministra las trabajadoras. Y tampoco es óbice a la calificación, la existencia de las 4 coordinadoras contratadas por Domicilia, al revelar el relato de hechos probados que en la realidad su función es meramente formal, al no realizar ni siquiera un seguimiento continuado del trabajo de las cuidadoras, sino que se limitan, sin ejercer auténticas competencias directivas en el marco de la prestación de servicios de las actoras, a acudir una vez al mes a los centros educativos donde realizan tareas de verificación del cumplimiento de la contrata, pero no reciben las actoras habitualmente ordenes o instrucciones de las mismas, al contrario de los que resulta con las que les dan diariamente el personal docente y educativo de la Consejería de Educación que prestan sus servicios en los centros educativos públicos. Es más, únicamente se realiza un control de presencia por las propias trabajadoras a través de un estadillo que rellenan bajo la supervisión de la Dirección, Secretaria o Jefatura de Estudios y que envían las trabajadoras a las coordinadoras mensualmente cuando son requeridas. Por último es un indicio que reafirman la aplicación de la figura del artículo 43.2 del ET , la participación de alguna de las actoras en cursos de formación impartidos por la Consejería.
La sentencia propuesta de contraste es la de misma sala y sede de 3 de noviembre de 2016, R. 2004/16 , que desestima el recurso de la trabajadora contra la sentencia de instancia que desestimó su demanda por cesión ilegal. La trabajadora ha prestado servicios como monitora de educación especial para las distintas empresas que habían resultado adjudicatarias del servicio de apoyo y asistencia escolar al alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos de la provincia de Jaén de la Consejería de educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, en diferentes períodos. El día 24 de junio de 2014 la empresa Celemín Formación cesó en la prestación del servicio y en dicha fecha la actora firmó documento de liquidación y finiquito. Celemín Formación cuenta con su plantilla para cumplir y ejecutar el servicio contratado. A tal fin designó una serie de responsables de coordinación y supervisión, interlocutores de la empresa. Asimismo, contrató a técnicos educativos de necesidades educativas especiales que asisten a las clases dentro del horario correspondiente y atienden a los alumnos con necesidades educativas especiales en el día a día y en los desplazamientos por el centro educativo. Celemín Formación ha venido abonando las nóminas de la trabajadora durante la prestación de servicios. La actora debe remitir de manera semanal un certificado de horas en modelo preestablecido por Celemín Formación rubricado por el director del centro donde imparte sus servicios, haciendo constar número de días y horas trabajados. Igualmente, debe hacer constar en "Observaciones" los días festivos que no abre el centro, días de libre disposición, valoración del trabajo de la actora, etc. Consta la existencia de una supervisora de zona de Celemín y Formación en la provincia de Jaén, y se encarga de la supervisión de la ejecución de los servicios por el personal de Celemín y Formación en los diversos centros educativos en Jaén incluido, el centro de trabajo de la demandante, mediante visitas presenciales. y se ocupan resultó adjudicataria del servicio antes contratado con Celemín Formación por lo que ésta comunica a los trabajadores a su servicio que aquella pasara a ser la nueva adjudicataria del servicio y que la nueva adjudicataria quedara subrogada en los derechos y deberes laborales y de Seguridad Social de la anterior Celemín Formación. Pero dicho comunicado no se remitió a la actora.
La sala transcribe los hechos probados que indican en qué circunstancias se presta el servicio por parte de Celemín y concluye que el objeto del único contrato suscrito con la actora, está concretado en la ejecución de tareas de apoyo a personas con necesidades educativas especiales sin que el hecho de que el mismo se relacione con el contrato que la empresa tiene con el Ente Público de infraestructuras y servicios educativos, determine que se trata de una mera puesta a disposición del trabajador y que la empresa sea ficticia, pues Celemín es una empresa real y solvente que cuenta con su plantilla para cumplir y ejecutar el servicio contratado, designando al efecto responsables de coordinación y supervisión, contando con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad y ejerciendo en definitiva las funciones inherentes a su condición de empresario.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015 )]. La contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015 )].
En la materia que nos ocupa, la cesión ilegal, la relevancia del sustrato fáctico, en particular, de las circunstancias concretas en las que se presta el servicio, es mayor que en otros litigios, pues es en dichas circunstancias en las que las salas van a fundar sus conclusiones y cumplir con la exigencia de identidad suficiente en este punto es particularmente difícil. En el presente recurso no puede entenderse que exista dicha identidad. En efecto, si bien el relato fáctico de la sentencia recurrida refleja el ejercicio del poder de dirección y control por parte de Domicilia Grupo Norte, S.L., hay un dato que va a impedir la existencia de contradicción por sí mismo y es la referencia a un informe de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social, en el que el pronunciamiento de la sala se ha amparado, que indica que hay cesión ilegal en la medida en la que, por una parte, Domicilia Grupo Norte, S.L., no ejerce las facultades propias de su condición de empresario, por cuanto no es la que controla ni dirige la actividad objeto del servicio y, por otra, que quien realmente aprovecha el fruto del trabajo de los profesionales contratados por dicha empresa es la Consejería demandada, con la que entiende que la empresa codemandada ha simulado un contrato de prestación de servicios y por tanto se produce entre ellas una mera interposición. Y en la de contraste, los medios de que dispone Celemín Formación, S.L., para ejercer el poder de dirección y control de la actividad, que constan en los hechos, llevan a la sala a concluir que es una empresa real y solvente que cuenta con su plantilla para cumplir y ejecutar el servicio contratado, designando al efecto responsables de coordinación y supervisión, contando con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad y ejerciendo en definitiva las funciones inherentes a su condición de empresario; sin que obre, dato alguno que contradiga esta conclusión, como sucede en la sentencia recurrida con el informe de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social. En consecuencia, si bien en algunos hechos hay coincidencias, con otros, de gran relevancia -en concreto el citado informe.-, no sucede lo mismo, por lo que no puede entenderse que las salas hayan llegado a conclusiones contradictorias sino que, como los hechos son distintos, también lo son sus fallos.
En el escrito de alegaciones la recurrente insiste en la admisión del recurso, pero las diferencias apuntadas son claras e impiden apreciar la identidad necesaria conforme a lo expuesto en esta resolución. De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas a la parte recurrente.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado de la Junta de Andalucía, en nombre y representación de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de fecha 15 de marzo de 2018, en el recurso de suplicación número 1933/2017 , interpuesto por D.ª Ángela , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 4 de los de Granada de fecha 30 de marzo de 2017 , en el procedimiento n.º 913/2015 seguido a instancia de D.ª Ángela contra la Federación Granadina de Personas Discapacitadas, Celemín Formación S.L., Domicilia Grupo Norte S.L., Al Alba Granada Almería S.L., la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación y la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, sobre materias laborales individuales.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
-
STSJ Andalucía 2004/2021, 11 de Noviembre de 2021
...Auto del TS de 13-11-2018, RCUD 1704/2018, al Rec 1757/2017 -Auto del TS de 28/11/2018, RCUD 1761/2018, al Rec 1933/2017 -Auto del TS de 24-1-2019, RCUD 2086/2018 y al Rec 563/2018 -Auto del TS de 9-10- 2019, RCUD 289/2019 ), se examinó la perspectiva de la cesión ilegal desde una relación ......
-
STSJ Andalucía 1987/2021, 11 de Noviembre de 2021
...Auto del TS de 13-11-2018, RCUD 1704/2018, al Rec 1757/2017 -Auto del TS de 28/11/2018, RCUD 1761/2018, al Rec 1933/2017 -Auto del TS de 24-1-2019, RCUD 2086/2018 y al Rec 563/2018 -Auto del TS de 9-10- 2019, RCUD 289/2019), se examinó la perspectiva de la cesión ilegal desde una relación l......
-
STSJ Andalucía 2220/2021, 2 de Diciembre de 2021
...Auto del TS de 13-11-2018, RCUD 1704/2018, al Rec 1757/2017 -Auto del TS de 28/11/2018, RCUD 1761/2018, al Rec 1933/2017 -Auto del TS de 24-1-2019, RCUD 2086/2018 y al Rec 563/2018 -Auto del TS de 9-10-2019, RCUD 289/2019), se examinó la perspectiva de la cesión ilegal desde una relación la......
-
STSJ Andalucía 2174/2021, 25 de Noviembre de 2021
...Auto del TS de 13-11-2018, RCUD 1704/2018, al Rec 1757/2017 -Auto del TS de 28/11/2018, RCUD 1761/2018, al Rec 1933/2017 -Auto del TS de 24-1-2019, RCUD 2086/2018 y al Rec 563/2018 -Auto del TS de 9- 10-2019, RCUD 289/2019 ), se examinó la perspectiva de la cesión ilegal desde una relación ......