ATS 211/2019, 24 de Enero de 2019

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 17ª), se dictó sentencia de fecha 17 de mayo de 2018, en los autos del Rollo de Sala 58/2016 , dimanante de las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado 3708/2009, procedentes del Juzgado de Instrucción número 37 de Madrid, cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, dispone:

"Condenamos a Sixto como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, concurriendo en el mismo la circunstancia atenuante, que se acoge como muy cualificada, de dilaciones indebidas, a la pena de 4 meses y 15 días de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de las costas procesales causadas en el procedimiento, habiendo de indemnizar a Joaquina en 1.200 euros y a Virgilio en 6.000 euros".

Contra la referida sentencia Sixto , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. Celia Domínguez Ledo, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:

i) Error en la valoración de la prueba basado en documentos y vulneración de los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 º y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

ii) Vulneración de los derechos a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

iii) Infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 248 , 249 , 250 (sic), 109 y 110 del Código Penal , al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , así como vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

iv) Infracción de ley por inaplicación del artículo 131 del Código Penal , al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , así como vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Durante la tramitación de los recursos se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

A) La parte recurrente, en el motivo primero de su recurso, denuncia error en la valoración de la prueba basado en documentos y vulneración de los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 º y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Sostiene, en primer lugar, que diferentes documentos obrantes en las actuaciones evidencian, de un lado, que el dinero que le entregó la perjudicada lo fue en concepto de préstamo; y, de otro lado, que el importe que, en su caso, debió consignarse como indemnización en sentencia es inferior al recogido en el fallo.

A tal efecto, designa los siguientes documentos: "certificación de titularidad de la cuenta bancaria, extracto y listado de movimientos bancarios de entidad Caja Madrid obrantes en la causa (folios 88 al 99); póliza de préstamo de entidad Caja Madrid (folio 100 y siguientes de la causa); fotografías (folio 21); así como cualquier otro documento obrante en la causa como las fotografías aportadas por el acusado al acto de juicio". Asimismo, a lo largo del motivo, designa como documentos la totalidad de las declaraciones prestadas por él, la denunciante y su hijo, tanto en el plenario como el acto del juicio oral.

En segundo lugar, denuncia que el Tribunal de instancia le condenó pese a la falta de prueba de cargo vertida en el plenario y la errónea valoración de la misma. A tal efecto, ofrece una valoración exculpatoria de la referida prueba en virtud de la cual concluye que el dinero que le fue entregado lo fue en concepto de préstamo.

Y, por último, afirma, de forma subsidiaria, que para el caso de que se estime que existió el delito de estafa, el importe indemnizatorio debe reducirse de 7.200 euros a 6.000 ó 6.060 ó 6.160 euros (según diversos cálculos que realiza).

En el motivo segundo de recurso, denuncia vulneración de los derechos a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Reitera, de un lado, que el Tribunal de instancia le condenó pese a que en el acto del plenario no se practicó prueba de cargo bastante al efecto; y, de otro lado, reitera su versión exculpatoria de los hechos.

Como puede advertirse, no obstante los distintos cauces casacionales articulados, el recurrente en todos ellos denuncia la infracción de su derecho a la presunción de inocencia. Por ello, daremos respuesta a este concreto reproche.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008 ; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre ).

   En cuanto a la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio, hemos afirmado que queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan, en la valoración probatoria, la inmediación y la contradicción (STSS 1262/2006, de 28 de diciembre y STS 33/2016, de 19 de enero , entre otras).

3. Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que Sixto contactó por internet, sobre el mes de abril de 2006, con Joaquina .

   En un breve período de tiempo se conocieron personalmente entablándose una relación, al principio de amistad, que se convirtió, por lo menos en la percepción de Joaquina , en relación de pareja. A ello contribuyó el hecho de que el acusado se presentó ante Joaquina como militar, piloto del buque Príncipe de Asturias (cosa que creyó Joaquina dado que el acusado le proporcionó fotos vestido con uniforme militar y se presentó en la graduación de una de sus hijas llevando al evento un atuendo de tal tipo).

   En septiembre de 2007, Sixto comunicó a Joaquina que estaba arruinado porque se había metido en un negocio que le había salido mal -afirmando que tenía una inmobiliaria- razón por la que solicitó su ayuda económica de modo que Joaquina , tanto en mano, como haciéndole determinados ingresos en una cuenta corriente titularidad del recurrente, le ingreso no menos de 1.200 euros.

   Asimismo, en septiembre de 2008, el acusado le dijo a Joaquina que tenía un problema con Hacienda y que le habían de haber embargado la nómina, por lo que le solicitó, de nuevo, dinero. Para ayudarle, Joaquina le pidió (dinero) a su hijo Virgilio -que en aquel momento contaba con 18 años de edad- quien solicitó un préstamo en la entidad Caja Madrid haciendo llegar la cifra de 5.999 euros al acusado, que lo ingresó en su cuenta.

   Durante el tiempo que duró la relación, el acusado le dijo a Joaquina que se irían juntos a vivir. Por ese motivo Joaquina concertó con el acusado un determinado encuentro en la estación del ferrocarril de Santa Justa, Sevilla, donde el acusado debía recogerla para ir a Rota, sin que el acusado compareciese a la cita.

   Joaquina -habida cuenta de la profesión que el acusado le había indicado que tenía y ante el temor de que hubiese sufrido algún tipo de accidente- se puso en contacto con la Base Naval de Rota. En ese momento, que no había ningún militar con la identidad del acusado.

   El relato de hechos probados de la sentencia concluye con la afirmación de que la causa estuvo paralizada en diferentes ocasiones por causas no imputables al acusado.

   Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   La sentencia demuestra que en el acto del plenario se practicó la prueba válidamente propuesta por las partes y admitida por el Tribunal de instancia, de conformidad con los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; que la misma fue suficiente a fin de dictar el fallo por el que el recurrente fue condenado.

   En concreto, el Tribunal de instancia valoró la siguiente prueba de cargo:

   - La declaración plenaria de Joaquina quien relató los hechos por ella sufridos en términos semejantes a los expuestos en el relato de hechos probados de la sentencia.

   En concreto, la testigo dijo en el plenario que el acusado afirmó que era militar y trabajaba como piloto estando destinado en la Base Naval de Ronda (hasta el punto de que le entregó unas fotos vestido de militar e, incluso, le acompañó así vestido a la graduación en el colegio de una de sus hijas). Asimismo, afirmó que tuvo una relación con él cerca de tres años y que le prestó el dinero referido en el factum de la sentencia a petición del recurrente (quien reiteraba que se lo devolvería). Afirmó que, respecto del préstamo de 6.000 euros, le pidió a su hijo que fuese él quien le dejase al acusado tal cantidad dado que este le dijo que tenía un problema con Hacienda y necesitaba ese dinero. Finalmente, el Tribunal de instancia destacó que la testigo dijo, de un lado y respecto del motivo por el que prestó el dinero al acusado, que lo hizo porque era su pareja, tenían un proyecto en común y se fiaba de su palabra; y, de otro lado, que cuando le dio los 6.000 euros al recurrente (que se los ingresó en el banco) el acusado desapareció.

   - La declaración plenaria del Virgilio quien afirmó, tal y como destacó la Sala a quo en sentencia, que conocía al acusado como pareja de su madre y que le vio en alguna ocasión vestido de militar. Asimismo, declaró que su madre le comentó que el acusado tenía problemas con Hacienda (con riesgo de entrar en prisión) y con una empresa inmobiliaria y que necesitaba 6.000 euros, motivo por el que pidió un préstamo por ese importe y se lo dio a su madre para que, a su vez, se lo diese al acusado quien "les juraba que lo iba a devolver y que, cuando se lo dieron, desapareció".

   - Los distintos documentos bancarios obrantes en las actuaciones demostrativos de la veracidad de las entregas dinerarias realizadas por Joaquina . En concreto: (i) el extracto de movimientos de la cuenta bancaria del acusado en el que consta el ingreso nominal de ciertas cantidades en metálico por parte de la denunciante, así como el ingreso de un cheque por importe de 5.933,54 euros en fecha 25 de septiembre de 2008 (es decir, dos días después de que el testigo Virgilio hubiese obtenido el crédito por importe de 6.000 euros); y (ii) la póliza de préstamo por importe de 6.000 euros concedida a Virgilio de fecha 23 de septiembre de 2008.

   - Las fotografías obrantes en las actuaciones en las que se observa al acusado con vestimenta militar.

   - Y, finalmente, el Tribunal de instancia valoró, asimismo como prueba de cargo, la declaración plenaria del recurrente en alguno de sus aspectos y, en concreto, en la medida en que reconoció (i) que conocía a la perjudicada; (ii) que recibió el dinero que aquella le entregó y que consta en el extracto bancario (si bien, afirmó que lo recibió en compensación por un préstamo dinerario que él, previamente, había hecho a Joaquina ); y (iii) que, en efecto, alguna vez se había vestido de militar.

   De conformidad con lo expuesto, debe inadmitirse el reproche del recurrente ya que la sentencia evidencia que el Tribunal a quo fundó el fallo condenatorio en la prueba de cargo expuesta, que fue lícitamente obtenida, válidamente aportada al proceso, bastante a fin de fundar el fallo condenatorio y racionalmente valorada por el Tribunal de instancia conforme a las reglas de la lógica, la razón y las máximas de experiencia, lo que le permitió concluir que el recurrente realizó los hechos por los que fue condenado en la forma referida en el factum de la sentencia y, por ello, sin que pueda ser objeto de censura casacional pues, hemos dicho de forma reiterada, "que no es función de esta Sala realizar un nuevo examen exhaustivo de la prueba de cargo y de descargo que figura en la causa y reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia, sino supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el Tribunal sentenciador".

   Finalmente, debe denegarse la razón al recurrente en su pretensión de que, de forma subsidiaria, sea minorado el importe indemnizatorio dado que el Tribunal de instancia justificó en sentencia que el importe de la indemnización debía ascender a 7.200 euros después de valorar de forma conjunta y racional no solo los importes obrantes en la documentación bancaria antes referida, sino, asimismo, el contenido de las declaraciones de los perjudicados (en particular, por cuanto Joaquina afirmó que dejó al recurrente "no menos de 1.200 euros" de forma personal y otros 6.000 euros que pidió a su hijo).

   Por todo ello, procede la inadmisión de los motivos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) La parte recurrente, en el motivo tercero de recurso, denuncia infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 248 , 249 , 250 (sic), 109 y 110 del Código Penal , al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , así como vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Reitera, en primer lugar, que no existe prueba de cargo alguna acreditativa de su participación en los hechos por los que fue condenado, y, en concreto, del elemento del engaño propio del delito de estafa dado que el dinero que recibió lo fue en concepto de préstamo. Por ello, afirma que, en su caso, nos hallamos ante un mero incumplimiento civil.

En todo caso, sostiene que debe ser absuelto en aplicación del principio de autotutela, dado que Virgilio (que fue quien le prestó algo más de 5.000 euros) "no tuvo el deber objetivo de cuidado que a toda persona se le supone" cuando realiza un préstamo.

Y, en segundo lugar, denuncia que no debió ser condenado al pago de los 6.000 euros a favor de Virgilio ya que no interpuso denuncia por los hechos, ni se le ofrecieron acciones.

La parte recurrente denuncia, en el último motivo de su recurso, infracción de ley por inaplicación del artículo 131 del Código Penal , al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , así como vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Sostiene que debió haberse declarado la prescripción del delito dado que durante la fase de instrucción existieron distintas paralizaciones superiores a los tres años (plazo de prescripción del delito de estafa, de conformidad con el artículo 131 del Código Penal vigente al tiempo de comisión del delito).

No obstante, la parte recurrente no designa los plazos de paralización concreta que denuncia, sino que reproduce alguno de los fundamentos consignados en la sentencia impugnada que se tuvieron en cuenta por parte del Tribunal de instancia para aplicar la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas como muy cualificada (dada la duración total del procedimiento -11 años-) y califica de inocuas a efectos interruptivos diversas actuaciones procesales (tales como el informe del Fiscal solicitando diligencias complementarias).

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

   En relación al delito de estafa, hemos dicho de forma reiterada que se integra de los siguientes elementos: 1°) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; 2°) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias; 3°) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño; 5°) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6°) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria ( STS 755/2016, de 13 de octubre , entre otras muchas).

3. Las alegaciones deben inadmitirse.

   En primer lugar, porque pese al cauce casacional invocado, el recurrente, de nuevo, realiza una revaloración de la prueba practicada en el acto del plenario en sentido exculpatorio. Es decir, discute la eventual concurrencia de los elementos propios del delito de estafa por el que fue condenado, pero vincula el éxito de su reproche a la previa estimación de su denuncia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia que, sin embargo, hemos validado ya en esta resolución, de conformidad con lo expuesto en el Razonamiento Jurídico Primero, a cuyos argumentos nos remitimos.

   En segundo lugar, debe inadmitirse la denuncia del recurrente dado que el Tribunal de instancia subsumió conforme a Derecho la conducta por la que fue condenado en el tipo de estafa recogido en los artículos 248 y 249 del Código Penal al concurrir en su compartimiento la totalidad de los elementos propios del mismo. En concreto, en la medida en que el acusado, con patente ánimo de lucro, se sirvió de un engaño bastante y coetáneo (consistente, de un lado, en la afirmación de que devolvería las cantidades recibidas que aparecía revestida de seriedad dada su condición profesional -militar y empresario- y su simulada relación afectiva y de confianza con la víctima; de otro lado, en las reiteradas afirmaciones falaces de necesidades de dinero so riesgo de padecer perjuicios personales -incluso de ser enviado a prisión- o patrimoniales; y, evidenciado, finalmente, en el hecho de que tan pronto recibió los 6.000 euros cortó toda comunicación con la denunciante), que causó un error esencial en Joaquina (creencia en que el recurrente le devolvería el dinero prestado), en virtud del cual realizó diversos actos de disposición patrimonial (por un importe total de 7.200 euros, de los cuales solicitó 6.000 euros a su hijo), en perjuicio propio y de su hijo, y en beneficio del acusado que, sin el ardid descrito, no hubiera realizado.

   En este punto, daremos respuesta la denuncia del recurrente de inexistencia del delito de estafa por ausencia del elemento del engaño derivado de la infracción del principio de autoprotección por parte de Virgilio , ya que, según el recurrente, fue este quien, en realidad, le prestó los 6.000 euros.

   También este reproche debe ser inadmitido ya que, pese a lo afirmado por el recurrente, de conformidad con el relato de hechos probados de la sentencia, el recurrente solicitó a Joaquina el referido importe en los términos antes señalados y esta fue quien solicitó el dinero a su hijo para dárselo al recurrente. Por ello, el sujeto pasivo del delito fue la denunciante (a ella se dirigió el engaño determinante del error), y ello con independencia de que Virgilio tenga la consideración de perjudicado al verse minorado su patrimonio pues, hemos dicho de forma reiterada, de un lado, que no es lo mismo y no deben confundirse al engañado con el perjudicado; y, de otro lado, que se entiende por "perjuicio, toda disminución del patrimonio (propio o de tercero) una vez comparada la situación del sujeto pasivo antes y después del acto de disposición determinado por el error" ( STS 1537/2001, de 23 de julio ).

4. A continuación, daremos respuesta a la denuncia consistente en que Virgilio no formuló denuncia, ni se le ofrecieron acciones de modo que no ejercitó la acción civil ni penal.

   También en este caso deben inadmitirse las alegaciones. En primer lugar y como ya hemos advertido de conformidad con el relato de hechos probados (cuyo respeto constituye el presupuesto del cauce casacional invocado), por cuanto el sujeto pasivo del delito fue la denunciante (no su hijo) de modo que, como perjudicado, Virgilio solo podría haber ejercitado la acción civil (nunca la penal), no siéndole exigible que hubiese formulado denuncia.

   Y, en segundo lugar, por cuanto, tampoco es exigible que los perjudicados de las infracciones penales para tener derecho a ser indemnizados deban, necesariamente, ejercitar la acción civil, ya que el artículo 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que "aun cuando los perjudicados no se muestren parte en la causa, no por esto se entiende que renuncian al derecho de restitución, reparación o indemnización que a su favor pueda acordarse en sentencia firme, siendo necesario que la renuncia a este derecho se haga en su caso de una manera clara y terminante".

   De conformidad con lo expuesto y en resumen, debe afirmarse que la indemnización fijada en favor de Virgilio se hizo conforme a Derecho dado que no renunció al ejercicio de la acción civil de forma expresa y dado que el Ministerio Fiscal interesó la indemnización por importe de 6.000 euros a favor de aquel, dada su condición de perjudicado, de conformidad con los artículos 109 y siguientes del Código Penal .

5. Finalmente, daremos respuesta a la denuncia de inaplicación del instituto de la prescripción respecto del delito de estafa por el que fue condenado, de conformidad con el artículo 131 del Código Penal .

   Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   De un lado, por cuanto el recurrente no designa plazo alguno de paralización superior a 3 años (plazo determinante de la prescripción del delito de conformidad con el Código Penal vigente al tiempo de comisión de los hechos) "lo que exime a la Sala de pronunciarse sobre el motivo, pues no les corresponde reconstruirlo de oficio, supliendo las inexistentes razones, al ser una carga de quien recurre la de proporcionar la fundamentación fáctica y jurídica que razonablemente es de esperar y que se integra en el deber de colaborar con la Justicia" ( SSTS 365/1995, de 25 de febrero y 515/2016, de 13 de junio , entre otras).

   Y, de otro lado, por cuanto examinada la causa en esta instancia, no se advierte la existencia de paralización alguna igual o superior a 3 años (ni siquiera, para el caso figurado de que se estimasen inocuos los dos actos referidos por el recurrente -ya la solicitud de informe pericial de valoración de bienes, ya la solicitud de práctica de diligencias complementarias realizada por el Ministerio Fiscal-).

   Por todo ello, procede la inadmisión de los motivos de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: