ATS 157/2019, 17 de Enero de 2019
| Ponente | CARMEN LAMELA DIAZ |
| ECLI | ES:TS:2019:1637A |
| Número de Recurso | 1298/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Número de Resolución | 157/2019 |
| Fecha de Resolución | 17 de Enero de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 157/2019
Fecha del auto: 17/01/2019
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 1298/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz
Procedencia: SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández
Transcrito por: FSP/MAC
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 1298/2018
Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 157/2019
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
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Manuel Marchena Gomez, presidente
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Julian Sanchez Melgar
Dª. Carmen Lamela Diaz
En Madrid, a 17 de enero de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz.
Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Alicante se dictó sentencia, con fecha catorce de diciembre de 2017 , en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 43/2017, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Alicante, como Procedimiento Abreviado nº 1598/2016, en la que se condenaba a Severino como autor responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1.483 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada doscientos euros en caso de impago.
Además, la sentencia condena a Virgilio como autor responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 50 euros.
También, la sentencia absuelve a Candida y decreta el comiso de la droga y los útiles intervenidos, debiendo abonar cada uno de los condenados un tercio de las costas causadas, declarándose el resto de oficio.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Virgilio , ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que, con fecha quince de marzo de 2018, dictó sentencia , por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.
Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Dña. Beatriz de Mera González, actuando en nombre y representación de Virgilio , con base en dos motivos:
1) Al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2º de la Constitución .
2) Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por la indebida aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Dª. Carmen Lamela Diaz.
El primer motivo interpuesto, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , alega infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2º de la Constitución .
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Se sostiene que no ha habido prueba de cargo suficiente o válida para entender desvirtuado dicho derecho, ya que solo se tuvo en cuenta para condenarle la testifical de los agentes policiales.
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Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario ). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.
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En el supuesto de autos, se declara probado por el Tribunal sentenciador que el acusado Severino , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, se dedicaba en julio de 2016 al ilícito negocio del tráfico de drogas, desarrollando su actividad en el domicilio sito en Alicante, CALLE000 número NUM000 , piso NUM001 , lugar donde guarda la droga y realiza las transacciones. El día veintidós de julio de 2016, se realizó registro, judicialmente autorizado, en el domicilio mencionado, interviniéndose veinticinco envoltorios conteniendo anfetamina, con un peso total de 20,6 gramos y una pureza del 2,5%, cuarenta y dos barritas de resina de cannabis, con un peso de 96,87 gramos y una pureza del 14%, balanza de precisión y objetos relacionados con la venta de estas sustancias, siendo el destino de dichas sustancias el tráfico de las mismas.
El veintiuno de julio de 2016, el coacusado Virgilio se entrevistó con Severino en el portal del domicilio de éste, muy próximo a la zapatería que aquél regenta. Seguidamente se dirigió a la puerta de dicho establecimiento donde le esperaba un joven al que entregó algo, realizándose un intercambio. Lo entregado por el acusado resultaron ser dos gramos de "speed". En el ulterior registro de la zapatería se encontraron 1,3 gramos de "speed" con pureza del 25% que iba a ser destinados al tráfico.
La droga intervenida a Severino ha sido tasada en 1483,81 euros. La intervenida a Virgilio en 85,47 euros.
No consta participación de Candida en dichas conductas.
El recurrente considera que la valoración como única prueba de cargo de la testifical indicada supone la infracción del derecho a la presunción de inocencia. La sentencia del Tribunal de apelación estimó suficiente la prueba testifical de los agentes policiales valorada en la instancia, ya que dos de ellos siguieron al comprador, "identificándolo plenamente", e interviniéndole la dosis que acababa de adquirir.
Además, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia hace hincapié en que en el registro de la zapatería del recurrente se encontró una sustancia que no era diferente de la que portaba el comprador cuando fue interceptado por los agentes policiales, tras presenciar el intercambio que se había producido entre ambos.
Así las cosas, el Tribunal Superior de Justicia entendió que, ante las manifestaciones de los agentes policiales que la Sala sentenciadora describe "sin fisuras ni contradicciones", existió prueba para fundar la condena del acusado por tráfico de drogas.
A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la apelación de la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte de la resolución del Tribunal Superior de Justicia una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).
Concretamente, el Tribunal Superior de Justicia entendió que las testificales de los agentes constituyeron prueba apta para fundar la condena del acusado, sin albergar dudas de que el comprador de la droga se la había adquirido al recurrente.
Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
El segundo motivo del recurso, interpuesto al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega infracción de ley, por la indebida aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .
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Considera que nos encontramos ante un acto no punible porque la sustancia intervenida iba destinada al autoconsumo o al consumo compartido.
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Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).
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En el supuesto de autos, no se declara acreditado por la sentencia del Tribunal de instancia, que el acusado sea consumidor de estupefacientes. Sin embargo, se considera probado que éste realizó un intercambio con un joven, entregándole dos gramos de "speed" en la puerta de la zapatería que regentaba, así como que en un ulterior registro de la misma se encontró otra cantidad de la misma sustancia que iba a ser destinada al tráfico, por lo que ningún elemento de los exigidos por la jurisprudencia para la aceptación del autoconsumo atípico recoge el factum.
Como recuerda la STS 33/2016, de dos de febrero , la situación de autoconsumo, debe aplicarse con extrema prudencia y en supuestos claros y concretos en los que concurran todas las circunstancias que la consolidada doctrina del Tribunal Supremo vienen exigiendo, y que se resumen entre otras muchas en las sentencias de 7-6-2001 , 25-11-2002 y 27- 2-2003, en las que se establece que el artículo 368 del Código Penal declara típica y punible toda acción consistente en facilitar y favorecer el consumo ilícito de las sustancias que cita el precepto, en tanto que esas acciones vulneran el bien jurídico protegido por la norma, que es la salud pública.
En este contexto, la misma jurisprudencia ha alertado insistentemente advirtiendo que la citada atipicidad sólo puede ser reconocida con suma cautela para que en ningún caso quede indefenso el bien jurídico que se quiere proteger y, a tales efectos, la atipicidad del autoconsumo o de la posesión de las drogas con esa finalidad, se encuentra sujeta a la estricta observancia de determinados requisitos que han sido reiteradamente exigidos por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (25-6-2017, 24-6-2011 y 19-7-2011).
En la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida se razona, para concluir que nos encontramos ante un supuesto de tráfico de drogas, que el Tribunal sentenciador otorgó credibilidad a los testimonios de los agentes policiales ratificados en el juicio oral, los cuales presenciaron la entrega y el intercambio realizado por parte del acusado con el comprador, el Sr. Armando . Además, se destaca que su testimonio se viese corroborado por el dato objetivo de haberse hallado el mismo tipo de sustancia que portaba el comprador en la zapatería que regentaba el acusado.
Con estos datos, no cabe plantear que por la cantidad de droga aprehendida hubiera podido aceptarse la atipicidad de la conducta al estar dentro de los márgenes del autoconsumo. Ello habría sido plausible si en el caso hubiera sido objeto de valoración la simple tenencia, pero en el presente caso se ha acreditado un acto de entrega de droga a tercero mediante un intercambio, por lo que la relevancia penal de la conducta es indiscutible y la subsunción efectuada es correcta, habiéndose tenido ya en cuenta la cantidad de droga intervenida, a la hora de estimar aplicable el tipo atenuado de escasa entidad.
Por otro lado, tampoco se recoge en el factum ningún elemento de los exigidos por la jurisprudencia para la aceptación de la conducta atípica consistente en el consumo compartido de droga por diversas personas, cuyo contenido ha de ser absolutamente respetado en el cauce casacional elegido. Esta decisión es conforme con la jurisprudencia de esta Sala (STS 360/2015, de 10 de junio ), que ha reiterado, en relación con las alegaciones del recurrente en su recurso, que el consumo compartido o autoconsumo plural entre adictos no constituye una conducta penalmente sancionable cuando concurren cuatro circunstancias o requisitos: 1º) Que se trate de consumidores habituales o adictos que se agrupan para consumir la sustancia; 2º) que el consumo de la misma se lleve a cabo en lugar cerrado; 3º) que se circunscriba a un grupo reducido de adictos o drogodependientes y ser éstos identificables y determinados; y 4º) que se trate de cantidades reducidas, limitadas al consumo diario.
Sin embargo, en nuestro caso nada de ello se ha concretado ni acreditado, y por ello el factum no lo recoge, rechazando expresamente la sentencia de apelación del Tribunal Superior de Justicia, las alegaciones del acusado sobre esta cuestión, por la propia conducta del mismo, y no constar la declaración en el plenario del Sr. Armando , en la medida que es el único que hubiera podido exponer las condiciones de ese supuesto consumo compartido.
Además, la ausencia en el relato fáctico del carácter de consumidor habitual del acusado confirma el acierto de la sentencia de la Audiencia Provincial y de la respuesta por parte del Tribunal Superior de Justicia sobre la inferencia de que la droga intervenida tenía como destino su venta por el acusado.
Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:
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LA SALA ACUERDA : NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
