STS 1623/2002, 8 de Octubre de 2002

Ponente:Juan Saavedra Ruiz
Número de Recurso:3388/2000
Procedimiento:PENAL - 01
Número de Resolución:1623/2002
Fecha de Resolución: 8 de Octubre de 2002
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

Presunción de inocencia. Falsedad y estafa. Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 08/03/02. Penalidad. Delitos continuados. Aplicación de la regla segunda del artículo 77 C.P..

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Octubre de dos mil dos.

En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Gerardo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Primera, que condenó al acusado por un delito continuado de falsedad en documento mercantil; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por el Procurador Don Roberto Alonso Verdú.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 18 de los de Sevilla, incoó Procedimiento Abreviado nº 169/98 contra Gerardo , por delitos de falsedad y estafa y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Primera, que con fecha cuatro de febrero de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: 1.- D. Gerardo se hizo, en circunstancias no probadas, con unos talonarios de cheques del Banco de Sabadell (Ag. Virrei Amat, de Barcelona, ctas. 5010006 y 6074720) y de La Caixa (Suc. Via Julia-Sant Francesc Xavier, de Barcelona, cta. 53822), correspondientes a cuentas corrientes que mantenía en estas entidades la empresa Ebanis 2000, S.L., de donde habían sido sustraídos el 29 de enero de 1998. 2.- Con esos talonarios en su poder, él mismo, u otra persona en concierto con él, llamó por teléfono, en los meses de febrero y marzo de 1998, a diversas empresas de informática y telefonía móvil de Sevilla y su provincia, con las que concertaba la adquisición de equipos, facilitando nombres supuestos de personas o empresas. Una vez fijadas las características de las mercancías y su precio, el acusado rellenaba uno de los cheques con el importe que se le solicitaba, llevaba a cabo un ingreso bancario por dicho importe en la cuenta corriente que le indicaba la empresa vendedora y, tras añadir en alguna ocasión en el talonario de ingreso frases como "cheque conformado", se presentaba en el establecimiento, siempre en horas próximas al cierre, como encargado de recoger la mercancía, que le era entregada en la creencia de que efectivamente se había satisfecho su importe. 3.- Por este procedimiento, retiró de distintos establecimientos, sin abonar su precio y sin que se sepa qué destino dió al material, equipos por los siguientes importes: A.- El 17 de febrero de 1998 el acusado, que se identificó como Silvio y se presentó como empleado de "Transportes La Selva", retiró del establecimiento de Jump Ordenadores, S.L. situado en la calle Virgen de Luján, 5, de Sevilla, material informático por importe de 528.100 ptas., que había sido encargado por teléfono a nombre de dicha empresa por una persona que dijo llamarse Bruno . La retirada de la mercancía se llevó a cabo previa presentación de un resguardo del ingreso de un cheque del Banco de Sabadell, llevado a cabo el 17 de febrero en una oficina de La Caixa, en una cuenta de Jump Ordenadores, S.L., por importe de 528.100 ptas., y que resultó corresponder a uno de los cheques sustraídos a Ebanis 2000, S.L.. B.- El 2 de marzo de 1998 el acusado se llevó de G. Ríos, Equipos de Oficina, S.L., ordenadores personales e impresoras por importe de 862.744 ptas.. Previamente, había llamado por teléfono a esta empresa una persona que se identificó como Bruno , de Transportes La Selva, de Gerona, facilitando como teléfono de contacto el móvil NUM000 , solicitando la adquisición de tres ordenadores y otras tantas impresoras; facilitado por la empresa el precio señalado y la forma de pago, mediante ingreso bancario cheque conformado, el acusado rellenó de su puño y letra uno de los cheques de La Caixa, suc. Vía Julia-Sant Francesc Xavier, de Ebanis 2000 que tenía en su poder, por dicho importe y lo ingresó en la cuenta de G. Ríos en el Banco de Santander; a continuación añadió en el impreso de ingreso, mediante una impresora matricial, las palabras "EL ABONO DE LOS CHEQUES CONFORMADOS SERA EFECTIVO EN EL MOMENTO DE ENTREGA DEL CHEQUE EN NUESTRAS OFICINAS", y, creando de esta manera la apariencia de un ingreso real de fondos, consiguió que el DIRECCION000 de dicha empresa, D. Luis Andrés , entregara la mercancía, que recogió él mismo, tras firmar el albarán de entrega con el nombre ficticio de "Miguel ". C.- El 4 de marzo de 1998 el acusado retiró de Esbasa Informática, S.L., en el Polígono Industrial de la Carretera Amarilla, dos equipos por importe de 502.960 ptas.; previamente había ingresado el día 2 del mismo mes en la cuenta de dicha entidad en el Banco BBV un cheque del citado talonario de La Caixa, relleno por él, al portador y por dicho importe; y al ir a retirar la mercancía, pedida por una persona que se autoidentificó como Bruno , a nombre de Transportes La Selva, S.A. (empresa realmente existente ajena a estos hechos), y que había facilitado como teléfono de contacto el NUM000 , entregó el resguardo del ingreso en el que se había adicionado, mediante impresora con tipo similar a la certificación mecánica empleada por el banco, las palabras "CHEQUE CONFORMADO". 4.- Por el mismo procedimiento intentó retirar mercancías de otros establecimientos, sin conseguirlo por desconfiar la empresa de la fiabilidad del ingreso. Así ocurrió, entre otros, en los siguientes: A.- A principios de marzo de 1998 una persona que decía hablar a nombre de Transportes La Selva y que se expresaba en catalán pidió material de telefonía móvil al establecimiento "Casa Márquez", sito en el polígono industrial de la Carretera Amarilla, de Sevilla, por importe de 398.200 ptas. Por este importe, el acusado rellenó de su puño y letra un cheque del Banco de Sabadell, de los sustraídos a Ebanis 2000, S.L.. La mercancía no se llegó a retirar al comunicar la entidad bancaria donde se ingresó la no conformidad del cheque. B.- El 5 de marzo una persona autoidentificada como Sr. Guillermo , de Transportes Hernández, S.A., de Blanes, Gerona, concertó por teléfono con D. Carlos Jesús , que tiene un establecimiento de informática en Carmona con franquicia de KM Tiendas, la compra de ordenadores e impresoras por importe de 1.066.200 ptas.. El medio de pago indicado por el Sr. Carlos Jesús era la transferencia de este importe a la cuenta corriente que le indicó donde efectivamente se ingresó el 10 de marzo de 1998 un cheque por tal importe relleno por el acusado, D. Gerardo , quien se presentó en el establecimiento el día 11, a las 12 de la mañana, a recoger la mercancía, momento en que fue detenido por la Guardia Civil, que había sido alertada por los empleados del establecimiento, a quienes el Banco donde se realizó el ingreso había comunicado ya la no conformidad del cheque".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: CONDENAMOS a DON Gerardo , como autor de un delito continuado de estafa en concurso con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISION, INHABILITACION ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo y MULTA DE DOCE MESES, con cuota diaria de MIL PESETAS, por lo que le imponemos la multa de TRESCIENTAS SESENTA MIL PESETAS, a satisfacer a razón de TREINTA MIL PESETAS MENSUALES dentro de los cinco primeros días de cada mes desde la firmeza de esta sentencia.- Declaramos de abono para el cumplimiento de la pena impuesta el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa, siempre que no se le haya abonado ya en otra.- Dese cuenta en la pieza de responsabilidad civil de la intervención del vehículo Volkswagen Passat GE-1281-AH, a nombre de Blanes Mar, S.A., con documentos de transferencia a Jose Ignacio , depositado en Carmona (fol. 112, 391 y 392), para su embargo, si procediera, o adopción en otro caso de las medidas que fueran oportunas".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Gerardo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J. por vulneración de los principios constitucionales que se contienen en el artículo 24.2 de la Constitución Española (derecho a la presunción de inocencia), en relación que guarda a través del artículo 10.2 del mismo texto legal con los artículos 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 y con el artículo 6.2 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y Libertades fundamentales de 4 de noviembre de 1950. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de ley por infracción de preceptos de carácter sustantivo, y más concretamente los artículos 392, 248 y 250.3 del Código Penal en relación al principio de Legalidad contemplado en el artículo 25.1 de la Constitución Española. TERCERO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de preceptos de carácter sustantivo, y más concretamente de los artículos 62, 77 y 70.2 del Código Penal.

QUINTO

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 26 de septiembre de 2002.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J. se denuncia en primer lugar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ex artículo 24.2 C.E. y artículos correspondientes de los Pactos y Convenios Internacionales de los que es parte España. Se aduce que no ha existido auténtica prueba de cargo por parte de la acusación; falta de investigación acerca de dónde se encuentran los equipos informáticos y de telefonía retirados de los establecimientos; e igualmente se ha omitido cualquier prueba o investigación en relación con un tercero para el que alega que trabajaba el ahora recurrente.

El motivo debe ser desestimado.

El control casacional del derecho que se dice vulnerado alcanza el examen de la existencia de verdaderos actos de prueba, que tengan significación incriminatoria o de cargo, que hayan sido regularmente obtenidos e introducidos en el juicio oral y cuya presencia sea relacionada y razonada por el Tribunal de instancia. La valoración de su contenido por éste debe ser respetada teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 741 LECrim., incluso cuando se trate de prueba indiciaria (lo que no es el caso), siempre que queden cumplidos los requisitos exigidos para esta clase de prueba, es decir, que los hechos-base estén justificados indubitadamente y que conforme al artículo 386.1 LEC entre el hecho admitido y demostrado y el presunto exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

Pues bien, en el presente caso la Sala de instancia, fundamentos de derechos segundo y tercero, relaciona los medios de prueba que ha tenido en cuenta para alcanzar su convicción acerca de la existencia de los hechos objeto de acusación y la participación en los mismos del recurrente, justificando suficientemente su contenido incriminatorio, como son las declaraciones del acusado en el juicio oral y ante el Juzgado de Instrucción; la prueba pericial caligráfica practicada; la posesión por el mismo de los talonarios sustraídos; y la declaración de los perjudicados. Los argumentos relativos al destino de los equipos informáticos (se ha probado su desplazamiento por medios idóneos) o a la intervención de un tercero en los hechos son inanes y no podrían modificar la conclusión anterior basada en las pruebas citadas, pues lo primero es cuestión ajena a la consumación del delito de estafa y lo segundo, en cualquier caso, lo que demostraría sería la existencia de un coautor pero no que el acusado no tuviese tal condición, teniendo en cuenta los hechos acreditados relativos a su participación.

SEGUNDO

A continuación se formula el primero de los motivos por ordinaria infracción de ley, denunciando como infringidos los artículos 392, 248 y 250.3, todos ellos C.P., en relación con el principio de legalidad del artículo 25.1 C.E.. La sustancia del motivo se refiere a la vulneración del principio "non bis in idem", porque la Sala ha apreciado un concurso (real) entre los delitos de estafa agravada y falsedad en documento mercantil, cuya penalidad, al ser uno de ellos medio para cometer el otro, debe determinarse con arreglo a la norma del artículo 77 C.P..

El motivo debe ser desestimado.

La cuestión suscitada, que es objeto de controversia doctrinal, fue resuelta en la reunión plenaria para unificación de doctrina de esta Sala de 08/03/02, sobre utilización de cheque falsificado para cometer estafa por el autor de la falsificación, estimándose que "la falsificación de un cheque y su utilización posterior por el autor de la falsificación para cometer una estafa (es el caso de autos), debe sancionarse como concurso de delitos entre estafa agravada del artículo 250.1.3, del C.P., y falsedad en documento mercantil del artículo 392 del mismo cuerpo legal", criterio que ha tenido su reflejo en las S.S.T.S. de 13/03, 13/05, 03/06, 11/7 y 20/9/02. Señala esta última que "el tipo agravado prevenido en el art 250 1 del CP 95 sanciona reforzadamente la utilización de determinados documentos mercantiles como instrumento para la comisión de una estafa, con independencia de su autenticidad o falsedad, pues lo que determina una mayor penalidad es el medio utilizado para cometer la estafa, es decir, el empleo de aquellos instrumentos de pago o crédito más usuales en el ámbito mercantil. Ha de tenerse en cuenta que el nuevo Código Penal ya no sanciona autónomamente la emisión de cheques en descubierto, ni tampoco se sancionan las denominadas letras de favor o complacencia, que únicamente dan lugar a responsabilidad penal cuando dichos instrumentos mercantiles se utilicen como soporte de un engaño, para dar lugar a una estafa. La mayor capacidad lesiva de la utilización de estos medios, por su idoneidad para vencer las barreras de autoprotección de la víctima, dada la confianza que generan los instrumentos mercantiles, justifica la agravación, que en consecuencia concurre en cualquier caso aunque los instrumentos utilizados sean auténticos. En consecuencia, la utilización consciente de un cheque en descubierto, de una cuenta propia, como instrumento de un engaño, integra la estafa agravada aquí sancionada. Si el cheque es ajeno, como sucede en el caso actual, y la firma de su titular ha sido previamente falsificada (supuesto presente), la estafa agravada, como delito patrimonial, concurre con un delito de falsedad en documento mercantil, como delito contra la fe pública, la seguridad en el tráfico jurídico y la funcionalidad social de los documentos. Conforme a una doctrina ya tradicional de esta Sala ambos delitos deben sancionarse conjuntamente, dando lugar, en su caso, a lo que se denomina concurso medial (art 77), pues la sanción de la estafa no cubre todo el disvalor de la conducta realizada, al dejar sin sanción la falsificación previa, que conforme al art 392 no requiere, para su punición, el perjuicio de tercero ni el ánimo de causárselo".

TERCERO

El último de los motivos, también se ampara en el artículo 849.1 LECrim., denunciando la vulneración de los artículos 66, 77 y 70.2 C.P.. Lo que se sostiene, invocando la regla del artículo 77.2, es que no podría imponerse al acusado pena que excediese de cuatro años. En la medida que relaciona este motivo con el anterior, sin que aparentemente tenga justificación la invocación que se hace de los artículos 62 y 70.2, también C.P., el argumento es ininteligible, pues, aún apreciando el concurso de normas, el tope máximo sería el de seis años que contempla el artículo 250.1.3. (y no el de cuatro años del artículo 249 C.P. que es al que parece referirse el recurrente)

En cualquier caso, el motivo debe ser desestimado porque la pena impuesta de cinco años de prisión es legalmente adecuada y además la Sala de instancia ha razonado especialmente ex artículo 66.1 C.P. porqué no se ha impuesto en el límite mínimo del tramo superior (fundamento de derecho séptimo). Por otra parte, olvida el recurrente que se trata en ambas infracciones de supuestos de continuidad delictiva. Conforme al artículo 74.1 el delito de falsedad en documento mercantil debe abarcar un tramo punitivo entre un año y nueve meses a tres años y el de estafa continuada, conforme a la regla segunda del artículo mencionado, que debe operar autónomamente en los delitos contra el patrimonio, el marco punitivo abarcaría de uno a seis años. Pues bien, conforme a la regla segunda del artículo 77, a su vez, debe imponerse en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, es decir, la correspondiente a la estafa agravada entre tres años y seis meses a seis años, habiendo justificado la Audiencia porqué establece el tiempo de cinco años (individualización también idónea según la regla segunda, inciso 1º, del artículo 74 C.P.). La suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente ambas infracciones excedería en todo caso de la impuesta, pues incluso aceptando el límite mínimo de los tramos señalados llegaría a los cinco años y tres meses.

Por todo ello el motivo debe ser desestimado.

CUARTO

Ex artículo 901.2 LECrim. las costas del recurso deben ser impuestas al recurrente.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional dirigido por Gerardo frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Primera, en fecha 04/02/00, en causa seguida al mismo por delitos de falsedad y estafa, con imposición al referido de las costas del recurso.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.