ATS, 18 de Febrero de 2019

Ponente:MARIA DEL PILAR TESO GAMELLA
Número de Recurso:4344/2018
Procedimiento:Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015)
Fecha de Resolución:18 de Febrero de 2019
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
 
ÍNDICE
CONTENIDO

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo

Contencioso-Administrativo

Sección: PRIMERA

AUTO

Fecha del auto: 18/02/2019

Tipo de procedimiento: R. CASACION

Número del procedimiento: 4344/2018

Materia: FUNCION PUBLICA Y PERSONAL

Submateria:

Fallo/Acuerdo: Auto Inadmisión

Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria del Pilar Teso Gamella

Procedencia: AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 5

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José Golderos Cebrián

Secretaría de Sala Destino: 004

Transcrito por: dpp

Nota:

R. CASACION núm.: 4344/2018

Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria del Pilar Teso Gamella

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José Golderos Cebrián

TRIBUNAL SUPREMO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN: PRIMERA

A U T O

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente

D. Rafael Fernandez Valverde

Dª. Maria del Pilar Teso Gamella

D. Wenceslao Francisco Olea Godoy

D. Francisco Jose Navarro Sanchis

D. Fernando Roman Garcia

En Madrid, a 18 de febrero de 2019.

HECHOS

PRIMERO

Mediante la resolución de 26 de julio de 2016 del Teniente General Jefe del Mando de Personal del Ejército de Tierra se inadmitió el recurso de alzada deducido contra la comunicación de 12 de febrero de 2016 del Coronel Jefe de la Sección de Ascensos y Situaciones del Ejército de Tierra, en relación con la solicitud de ascenso al empleo de teniente, formulada al amparo de la disposición transitoria 7ª de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar .

SEGUNDO

Interpuesto recurso contencioso-administrativo contra la citada resolución, se dictó sentencia estimatoria parcial por la Sala de lo contencioso administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Quinta, de 21 de marzo de 2018 , dictada en el procedimiento ordinario núm. 841/2016.

La sentencia anula la inadmisión acordada mediante la resolución y, entrando a conocer del fondo del asunto, desestima el recurso. Considera la sentencia que, el actor pasó de su situación de reserva transitoria y de esta a reserva, manteniendo el régimen de aquella situación, en concreto, en lo referido a ascensos y retribuciones. Añade que, dada la especialidad de estas reglas se impide la aplicación de las previstas con carácter general en la disposición transitoria 7ª de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar .

Razona la sentencia que, el pase a la situación de reserva fue para absorber excedentes en 1985, teniendo esta situación los mismos efectos que el retiro. Resalta que el pase era irreversible y que, únicamente con el reconocimiento del derecho a un ascenso, tratándose de una situación a extinguir. Concluye afirmando que, la disposición transitoria 11ª de la Ley 17/1999, de 18 de mayo , de régimen de Personal de las Fuerzas Armadas, desplaza la aplicación de la disposición transitoria 7ª de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar .

Finalmente, en cuanto a la proyección del principio de igualdad, señala que la igualdad sólo puede operar dentro de la legalidad, sin que, además, el derecho a la igualdad ante la ley, implique en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica.

TERCERO

La representación procesal de D. José , ha preparado recurso de casación en el que, resumidamente, afirma, en primer lugar, que ha sido vulnerada la disposición transitoria 7ª de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar . En segundo lugar, denuncia la vulneración del artículo 14 Constitución Española , (en adelante, CE), argumentando que, a un gran número de suboficiales de los tres ejércitos, en situación exacta de reserva, se le ha concedido el ascenso al amparo de la disposición transitoria 7ª de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar . En tercer lugar, afirma que la sentencia recurrida se aparta de los precedentes.

Sostiene que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia sobre la base de los apartados a ), c ) y e) del artículo 88.2 y a) del artículo 88.3 LJCA . En particular y resumidamente, considera que la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sección Primera, núm. 445/2017, de 17 de noviembre (recurso núm. 205/2016 ) se pronuncia de forma contradictoria a la sentencia recurrida en un supuesto similar. Al amparo del apartado c) del artículo 88.2 LJCA considera que, la disposición transitoria 7ª de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar , aún está pendiente el proyecto de ley para la reforma del régimen transitorio de la Ley de Carrera Militar y afecta al colectivo entre el que se encuentra el recurrente. Al amparo del apartado e) del artículo 88.2 LJCA denuncia la aplicación errónea de la doctrina constitucional sobre el derecho en la aplicación de la ley. Y finalmente denuncia que no hay jurisprudencia interpretativa de la tan citada disposición transitoria 7ª.

CUARTO

Por auto de 1 de junio de 2018, la Sala sentenciadora tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia en el plazo de treinta días ante esta Sala del Tribunal Supremo, así como la remisión a la misma de los autos originales y del expediente administrativo.

Se han personado D. José , como recurrente y la representación procesal de la Administración del Estado, en concepto de recurrida, quien formula oposición a la admisión del presente recurso de casación con ocasión al trámite conferido. Resumidamente, la recurrida considera que el asunto carece de interés casacional, dado que se trata de una situación a extinguir. Señala tras exponer la evolución normativa que, "[l]a Ley 39/2007 no se refiere expresamente a la reserva transitoria, lo que es lógico habida cuenta de que se trataba de una situación que, según se ha dicho, se había declarado a extinguir con anterioridad y se habían regulado los aspectos transitorios correspondientes, pero, en su disposición derogatoria única.2, declara expresamente en vigor la disposición transitoria 11ª de la Ley 17/1999 , reseñada en el párrafo anterior, en tanto subsista personal al que le sea de aplicación, lo que supone que al demandante le sigue siendo aplicable en su totalidad el específico régimen previsto, entre el que se encuentra el derecho a un solo ascenso, pero en los términos legalmente señalados [...]". Añade que la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 17 de noviembre de 2017 invocada, no guarda identidad y que no se ha interpretado el principio de igualdad en contra de la doctrina constitucional.

Es Magistrado Ponente la Excma. Sra. D.ª Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sección.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

PRIMERO

Desde un punto de vista formal, debe señalarse que el escrito de preparación cumple con las exigencias del artículo 89.2 LJCA , habiendo realizado la parte recurrente el esfuerzo argumental, con singular referencia al caso, en relación al juicio de relevancia y a la concurrencia del interés casacional objetivo en función de alguno de los supuestos enunciados en los apartados 2 y 3 del artículo 88 LJCA .

SEGUNDO

La parte recurrente denuncia las infracciones normativas en torno a dos cuestiones, la primera, en lo concerniente a la aplicación de la disposición transitoria 7ª de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar , y la segunda, en torno al principio de igualdad en la aplicación de la ley.

Respecto a la primera de las cuestiones, habiéndose invocado la concurrencia de un supuesto en que opera la presunción de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia al amparo de lo establecido en el apartado tercero del artículo 88 LJCA , hemos de comenzar nuestro enjuiciamiento por determinar si ante todo efectivamente concurren los supuestos alegados.

Es claro en el sentido expuesto que concurre en efecto en el caso la presunción de interés casacional contenida en el artículo 88.3.a) LJCA , alegada por la parte recurrente, toda vez que no existe jurisprudencia en los términos cuestionados por la parte recurrente.

TERCERO

Sin embargo, que concurra efectivamente un supuesto en que opera la presunción de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, no determina, que ello automáticamente desemboque en la admisión del recurso.

Toda vez que, de acuerdo con lo prevenido en el último párrafo del artículo 88.3 LJCA , en los supuestos referidos en las letras a), d) y e) el recurso podrá inadmitirse por auto motivado cuando el Tribunal aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

Ahora bien, para enervar la presunción de interés casacional en el supuesto que venimos examinando habríamos de concluir que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

Y en el presente caso, efectivamente, la aplicación de la disposición transitoria 7ª de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar en los términos pretendidos por la parte recurrente al colectivo de reservistas con un régimen a extinguir, ( disposición transitoria 11ª.1 de la Ley 17/1999, de 18 de mayo, de Régimen de Personal de las Fuerzas Armadas ), no puede considerarse como una cuestión interpretativa del Derecho que resulte susceptible de seguir proyectándose sobre litigios futuros, sin que el tema debatido presente una trascendencia social y/o económica de tal magnitud que requiera de su esclarecimiento por este Tribunal Supremo.

Todo ello al margen, de que tampoco la parte recurrente critica eficazmente la razón de decidir de la sentencia, pretendiendo la aplicación de la disposición transitoria 7ª de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar , pero, soslayando las razones dadas por la sentencia para no aplicarla y sin arrojar critica alguna al respecto. Así, la sentencia recurrida considera que, aun cuando la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar, no se refiere expresamente a la reserva transitoria, - lógico, al haberse declarado a extinguir con anterioridad-, declara en vigor, en su disposición derogatoria única. 2, la disposición transitoria 11ª de la Ley 17/1999, de 18 de mayo, de Régimen de Personal de las Fuerzas Armadas . Y la recién citada disposición limita a uno el derecho al ascenso, de modo que, si ya lo obtuvo, no puede pretender otro con posterioridad.

CUARTO

Con relación a las infracciones normativas denunciadas en torno al principio de igualdad en la aplicación de la ley, la parte recurrente invoca el apartado e) del artículo 88.2 LJCA , considerando que la sentencia aplica e interpreta aparentemente con error y como fundamento de su decisión la doctrina constitucional que cita. Añade que no parece ajustado a derecho que "si quien pide alega que hay otros varios supuestos iguales a los que se les ha dado otro tratamiento favorable y a él no, acogerse para refutar esa alegación que eso se deba a que en aquellos casos se produce una ilegalidad manifiesta, cuestión que no aparece explicitada por ningún lado en la Sentencia, que, por el contrario se aparta de las interpretaciones que del mismo precepto se han llevado a cabo y por el mismo Tribunal sin una argumentación sólida y bastante".

Tal y como se expuso, la sentencia niega que se vulnere el principio de igualdad sobre la base de los siguientes razonamientos jurídicos: la igualdad sólo puede operar dentro de la legalidad, sin que, además, el derecho a la igualdad ante la ley implique en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica. Y concluye finalmente que, "el mantenimiento de singularidades en materia de ascensos para los que pasaron a la situación de reserva transitoria y de este a la de reserva excluye la aplicación de la disposición transitoria 7ª de la Ley 39/2007 y hace rechazable la pretensión de acenso fundada en la misma".

Así, aún a pesar de los esfuerzos argumentativos, la cuestión planteada por la parte recurrente presenta un cariz marcadamente casuístico, al estar ligado a la apreciación de la vulneración del principio de igualdad en el presente caso, sin superar este limitado marco, ni suscitar, sólidamente, problemas hermenéuticos extrapolables a otros casos. Todo ello, sin perjuicio de que la pretendida vulneración del principio de igualdad soslaya, una vez más, el régimen específico de ascensos aplicable a este colectivo.

Por consiguiente, la vocación nomofiláctica de este recurso extraordinario unida a la aplicación ad casum de estos criterios impide la favorable acogida del interés casacional. De tal manera que procede inadmitir a trámite mediante este auto el presente recurso.

QUINTO

Procede, por tanto, declarar la inadmisión del recurso y, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.1, párrafo primero de la Ley de esta Jurisdicción , la inadmisión debe comportar la imposición de las costas a la parte recurrente. La Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de dos mil euros la cantidad que, por todos los conceptos, la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a la parte recurrida.

Por lo expuesto,

La Sección de Admisión

acuerda:

Declarar la inadmisión del recurso de casación núm. 4344/2018, preparado por la representación de D. José contra la sentencia de 21 de marzo de 2018, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Quinta, dictada en el recurso núm. 841/2016 , con imposición de costas a la parte recurrente en los términos señalados en el último fundamento jurídico de la presente resolución.

Así lo acuerdan y firman.

D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez

D. Rafael Fernandez Valverde Dª Maria del Pilar Teso Gamella

D. Wenceslao Francisco Olea Godoy D. Francisco Jose Navarro Sanchis

D. Fernando Roman Garcia