STS 20/2019, 19 de Febrero de 2019

PonenteFRANCISCO JAVIER DE MENDOZA FERNANDEZ
ECLIES:TS:2019:477
Número de Recurso80/2018
ProcedimientoRecurso de Casación Contencioso-Disciplinario Militar (L.O. 7/2015)
Número de Resolución20/2019
Fecha de Resolución19 de Febrero de 2019
EmisorTribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar

RECURSO CASACION CONTENCIOSO núm.: 80/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier de Mendoza Fernandez

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Vicente García Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Militar

Sentencia núm. 20/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Angel Calderon Cerezo, presidente

D. Francisco Menchen Herreros

Dª. Clara Martinez de Careaga y Garcia

D. Francisco Javier de Mendoza Fernandez

D. Jacobo Barja de Quiroga Lopez

En Madrid, a 19 de febrero de 2019.

Esta sala ha visto el presente recurso de casación 201/80/2018, interpuesto por la procuradora de los Tribunales doña Marta Saint Aubín Alonso, en la representación que ostenta del recurrente don Juan , bajo la dirección letrada de don Daniel López Molero, frente a la sentencia número 41 de fecha 6 de marzo de 2018, dictada por el Tribunal Militar Central, en su recurso nº 100/16 , por la que desestimaba el recurso interpuesto por el hoy recurrente contra la resolución del Excmo. Sr. General Jefe del Ejército JEME, de 31 de marzo de 2016 que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra el acuerdo de 20 de octubre de 2015 del Excmo. Sr. General Jefe de la Comandancia General de Melilla, que le impuso la sanción de "dieciséis días de arresto en establecimiento penitenciario", como autor de una falta grave consistente en "la falta de respeto o subordinación a los superiores en la estructura orgánica", prevista en el apartado 2 del artículo 7 de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre de régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas. Ha comparecido como recurrido el Ilmo. Sr. abogado del Estado, en la representación que le es propia.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier de Mendoza Fernandez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida contiene la siguiente relación de hechos probados:

"Se declaran expresamente probados, a la vista del expediente disciplinario número NUM000 incorporado a las actuaciones y de la prueba practicada en autos, los siguientes:

En la mañana del 16 de marzo de 2015, en la sala polivalente de la cuarta Compañía de la I Bandera del Tercio "Gran Capitán", I de la Legión (Melilla), en la que en esa fecha se encontraba destinado el recurrente, se encontraba reunido el Capitán jefe de la misma con dos oficiales de la Unidad, entre los que estaba el Teniente don Mariano . En el exterior de la sala se hallaba el hoy demandante en unión del Subteniente don Modesto y del Cabo primero don Nazario , acercándose a ellos el Sargento don Patricio , que preguntó al Subteniente López Fernández si conocía el paradero del Teniente Mariano , a lo que respondió el Subteniente López diciendo que el Teniente estaba "reunido, comiéndola con el Capitán", frase que pudo escuchar el aludido a través de la puerta de la sala, que estaba cerrada en ese momento y fue abierta por el Oficial pocos instantes después".

SEGUNDO

Que la referida sentencia contiene fallo del siguiente tenor literal:

"Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el RECURSO CONTENCIOSO DISCIPLINARIO MILITAR ORDINARIO número 100/16, interpuesto por el Subteniente del Ejército de Tierra don Juan , contra la resolución del Excmo. Sr. General del Ejército JEME de fecha 31 de marzo de 2016 que agotó la vía administrativa al desestimar el recurso de alzada interpuesto contra el acuerdo de 20 de octubre de 2015, del Excmo. Sr. General Jefe de la Comandancia General de Melilla, que le impuso la sanción de DIECISÉIS DÍAS DE ARRESTO EN DISCIPLINARIO MILITAR como autor de una falta grave consistente en "la falta de respeto o subordinación a los superiores en la estructura orgánica", prevista en el apartado 2 del artículo 7 de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de la Fuerzas Armadas , Resoluciones ambas que confirmamos por ser enteramente ajustadas a Derecho".

TERCERO

Notificada en forma la anterior sentencia, la representación procesal del hoy recurrente, anunció su intención de interponer recurso de casación contra la misma, lo que así se acordó por el Tribunal sentenciador mediante auto de fecha 5 julio de 2018, ordenando al propio tiempo la remisión de las actuaciones a esta sala, así como el emplazamiento de las partes ante la misma por término improrrogable de treinta días a fin de hacer valer sus derechos.

CUARTO

Recibidas que fueron las actuaciones, pasaron a la sección de admisión a los efectos previstos en los arts. 90 y siguientes de la LJCA , reformada por LO 7/2015, de 21 de julio; dictándose auto con fecha 6 de noviembre de 2018, acordando la admisión del presente recurso en los términos que constan.

QUINTO

Notificado en forma el auto de admisión, la procuradora doña Marta Saint Aubín, en la representación indicada, formalizó el anunciado recurso de casación en base a los siguientes motivos:

Primero: Vulneración del derecho a la presunción de inocencia ex artículo 24.2 CE .

Segundo: Vulneración del principio de legalidad en su vertiente de tipicidad, art. 25.1 CE .

SEXTO

El abogado el Estado dentro del plazo concedido para la contestación a la demanda, presentó escrito con fecha 15 de enero de 2019, solicitando que, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que se desestime el recurso interpuesto, confirmando la sentencia recurrida.

SÉPTIMO

Admitido y concluso el presente recurso, mediante providencia de 29 de enero de 2019, se señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 13 de febrero de 2019, a las 11:00 horas, lo que se ha llevado a efecto en tal fecha, con el resultado que a continuación se expone.

La presente sentencia ha quedado redactada con fecha 15 de febrero de 2019, y ha pasado, a continuación a la firma del resto de los componentes de la sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Sobre la improsperabilidad del recurso de casación.

  1. Ante la alegación de la vulneración de la presunción de inocencia recogida en el artículo 24, apartado 2 de la Constitución española , hemos venido afirmando reiteradamente hasta la saciedad, y así lo reconoce el recurrente, que el control constitucional de esta sala del Tribunal Supremo se reduce a verificar una triple comprobación:

    1. La existencia de prueba de cargo respecto del hecho ilícito y de la participación del expedientado, es decir, lo que el Tribunal Constitucional viene a establecer al exigir que de la prueba practicada se deduzca objetivamente la culpabilidad del encartado. No será suficiente, por tanto, la existencia de pruebas por sí solas, sino que habrá de tenerse en cuenta el contenido objetivo de las mismas a fin de precisar su carácter inculpatorio. El propio Tribunal Constitucional, así lo tiene declarado en su sentencia nº 159/87 , al señalar que: "Para destruir la presunción de inocencia, no sólo han de existir pruebas, sino que éstas han de tener un contenido incriminatorio. La inexistencia de éste determina la ineptitud para servir de fundamento a la condena...".

    2. Que sea válida, es decir, que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada con respeto a los principios básicos de contradicción y publicidad.

    3. En caso afirmativo, que la valoración del contenido probatorio de la prueba de cargo disponible haya sido razonada por el Tribunal sentenciador de manera bastante, sin apartarse de las reglas de la lógica y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria, (por todas STS-S 5.ª de 9.4.13 ).

    Consecuentemente lo que en esta vía casacional ha de determinarse es si ha existido o no un mínimo de actividad probatoria practicada con sujeción a la ley y, por ello válida, de la que pueda deducirse lógica y racionalmente la culpabilidad de quien recurre a los efectos de merecer el reproche que se combate, verificando si el proceso deductivo utilizado por el Tribunal de instancia a la hora de dar por probados una serie de hechos se ajusta o no a las reglas de la lógica y, por tanto, no es arbitrario.

    En definitiva, cuando lo que ha habido es una valoración que encierra una auténtica irracionalidad, o carencia absoluta de sustento de la decisión o conduce a resultados inverosímiles, sólo en ese caso puede esta sala anular la sentencia para convertirse en tribunal de instancia y valorar la prueba. Y ello resulta acorde con el cometido de la sala que tiene la función de protección o salvaguarda del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que lo interpreta, revisando la sujeción de jueces y tribunales al mismo, ponderando si la sentencia recurrida ha valorado las pruebas conforme al ordenamiento y la jurisprudencia. Lo contrario sería confundir el recurso de casación con una apelación en la que se reabre ante el tribunal superior todo el debate procesal. Por tanto, en casación el recurrente asume la carga procesal de combatir, con arreglo a los criterios antes indicados, los razonamientos de la sentencia impugnada, sin replantear la valoración de la prueba.

    Ahora bien, tal como se dijo en nuestra sentencia de 9 de febrero de 2004 , y en la de 16 de diciembre de 2010 , "por la vía de propugnar una nueva valoración de la prueba, se insta, de alguna manera, el indebido otorgamiento del derecho a la presunción de inocencia. Ciertamente esta Sala viene considerando que puede entrarse en una nueva valoración de la prueba concurrente cuando la que efectuara la Sala recurrida resulte manifiestamente irracional, ilógica, arbitraria y contraria a los criterios de la experiencia. En esos supuestos, y únicamente en ellos, hemos venido entendiendo que es procedente que la Sala se adentre en el juicio valorativo de la prueba obrante en autos, para llegar, en su caso, a un parecer distinto del mantenido por el Tribunal a quo. También es cierto que con ello, y en el caso en que el resultado de [que] aquella valoración fuera la de que en realidad no existían medios probatorios de cargo suficientes para enervar el derecho a la presunción de inocencia, la resolución judicial que errónea o arbitrariamente lo hubiere otorgado habría de ser modificada", y no basta con justificar que el resultado probatorio obtenido por el tribunal de instancia pudo ser, a juicio de la parte recurrente, más acertado o ajustado al contenido real de la prueba, sino que es menester demostrar que dicha apreciación es arbitraria o irrazonable, o conduce a resultados inverosímiles. Circunstancias que en modo alguno resultan del planteamiento de este motivo de casación.

  2. El Tribunal de instancia motivó su convicción por las siguientes razones:

    "PRIMERO. - La convicción de que los hechos han acaecido en la forma expresada resulta claramente de las actuaciones del expediente número NUM000 incorporado a las actuaciones, del que resultan reveladores el parte disciplinario emitido por el Teniente don Mariano , ratificado ante el instructor del expediente disciplinario, y la declaración del Sargento don Patricio , que narra de forma inequívoca las palabras pronunciadas por el recurrente. Añade además este testigo un dato especialmente significativo cuando describe la conversación que mantuvo con el demandante durante la tarde del mismo día de autos, en la que éste le manifestó que no se encontraba preocupado porque el Subteniente Modesto negaría siempre que el testigo hubiese preguntado por el Teniente Mariano y que el recurrente hubiera pronunciado palabra alguna (folio 02, 03, 58 a 61 y 64 a 66 del expediente disciplinario).

    SEGUNDO. - Las pruebas documentales practicadas en el seno del proceso a instancia del demandante no tienen virtualidad alguna para poner en duda la realidad de la conducta sancionada, pues del croquis unido al folio 11 de la pieza separada de prueba sólo se deduce que el lugar donde ocurrieron los hechos, las escaleras de la cuarta Compañía, se encuentran junto a la sala polivalente, lo que en nada afecta a la realidad de la conducta sancionada.

    Por otra parte, las testificales del Subteniente y del Cabo primero no merecen crédito, pues la versión de los hechos que ofrecen en vía judicial, negando la presencia en el lugar indicado del Sargento Patricio , contradice abiertamente lo manifestado por el primero de ellos en el expediente disciplinario, donde manifestó que el referido sargento no estaba junto a ellos pero que se encontraba "por allí". Véanse folios 56, 57, 62 y 63 del expediente disciplinario y 18 y 19 de la pieza separada."

    Y en su fundamento de derecho primero II) añade "En el presente caso, además del parte disciplinario, la Autoridad sancionadora ha contado con la declaración de un testigo presencial de los hechos, que relata los mismos sin la más mínima duda.

    Por ello, con independencia de que la eficacia del parte disciplinario pudiera ser puesta en cuestión en el presente caso, dado el contenido de la declaración prestada en el expediente disciplinario por el Capitán don Luis Enrique , en la que relata que el recurrente se sentía amenazado por el Teniente emisor del parte disciplinario en fechas previas al hecho sancionado, es indudable que existe un elemento probatorio de cargo totalmente desvinculado de esa previa y posible mala relación entre el Teniente Mariano y el Subteniente López Fernández, constituido por el testimonio del Sargento don Patricio , en cuya presencia acaecieron los hechos sancionados.

    Dicho elemento probatorio ha sido, por otra parte, obtenido con estricta observancia de las exigencias de contradicción contenidas en los artículos 41.2 y 55, párrafo segundo LORDFAS 2014, con efectiva presencia y real intervención en su desarrollo del recurrente y del Letrado que le ha asistido durante la tramitación del procedimiento administrativo sancionador y en el curso del presente proceso, como puede verse a los folios 64 a 66 del expediente disciplinario.

    III) Existen, en definitiva, elementos probatorios que han de estimarse como de cargo o de signo incriminatorio y que resultan más que suficientes para enervar la presunción de inocencia, pese a la particular y personal versión de los hechos que ofrece el demandante.

    Por lo que no puede decirse que las resoluciones recurridas se hayan dictado en situación de absoluto vacío probatorio, única que según constante doctrina (por todas, STS de 20 de junio de 2017 ) puede dar a una vulneración del derecho fundamental en que la referida presunción consiste."

  3. Así pues, y partiendo siempre de ese ámbito que autoriza este recurso, el motivo es esencialmente retórico, lanzándonos un cúmulo de sentencias sin que se analice cómo ha sido quebrantada la doctrina en ellas sentada respecto al concreto supuesto impugnado. Efectivamente, el recurso se dirige contra la sentencia de instancia para poder corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico y en modo alguno contra las actuaciones realizadas en el expediente, como previene el artículo 87 bis) que en su punto 1.º significa que "sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 93.3, el recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo se limitará a las cuestiones de derecho, con exclusión de las cuestiones de hecho; y éste último artículo tan solo permite que en la resolución de la concreta controversia jurídica que es objeto del proceso, el Tribunal Supremo podrá integrar en los hechos admitidos como probados por la Sala de instancia aquellos que, habiendo sido omitidos por ésta, estén suficientemente justificados según las actuaciones y cuya toma en consideración resulte necesaria para apreciar la infracción alegada de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, incluso la desviación de poder."

    Ocurre que, en el presente supuesto, en modo alguno, desvirtúa el recurrente las razones por las que la sentencia recurrida descarta la vulneración del principio de presunción de inocencia. Antes bien, el Tribunal de instancia señala los medios de la prueba válidamente obtenida y regularmente practicada que le llevaron a la más firme convicción de certeza de los hechos que se declararon probados, y lo ha razonado lógica y racionalmente, de tal forma que resulta posible conocer la ratio decidendi que presta apoyo al fallo, sin que quepa a la sala entrar en otras consideraciones propias del tribunal sentenciador.

    Lo que realmente se denuncia aquí no es que el Tribunal de instancia, ante cuestiones sustancialmente iguales, haya fijado una interpretación de las normas de Derecho estatal contradictoria con la que otros órganos jurisdiccionales hayan establecido, o que haya interpretado o aplicado con error una doctrina constitucional, sino que lo que se imputa a la sentencia recurrida es una errónea valoración de la prueba efectuada, lo cual no tiene encaje en ninguno de los apartados del artículo 88.2 LJCA ni en ningún otro, por lo que procede concluir que no ha quedado fundamentada suficientemente la concurrencia de los supuestos contemplados en las letras a ) y e) del artículo 88.2 LJCA .

    Y por ello, la alegación no tiene el más mínimo fundamento para prosperar, porque tan solo evidencia que lo que el recurrente pretende es sustituir el criterio valorativo del tribunal por el suyo propio e interesado de la prueba obrante en el expediente, y como hemos señalado en múltiples ocasiones, "no debe confundirse la existencia o no de prueba de cargo con la posible discrepancia de la valoración que pueda hacer el tribunal de instancia; materia sobre la que es soberano a la hora de decidir y en la que no puede inmiscuirse el justiciable al amparo del derecho a la presunción de inocencia" (por todas nuestra sentencia de 25 de abril de 2013 ).

    Se desestima la alegación.

SEGUNDO

Formula el recurrente su segundo motivo de casación denunciando la vulneración del artículo 25.1 de la CE , al entender que no puede considerarse que el recurrente haya cometido unos hechos subsumibles en el apartado 2 del artículo 7 de la LORDFAS, vinculando, en primer lugar, la presente alegación a la anterior, partiendo de la base de que los hechos no han sido probados, de manera que habiendo sido desestimado el anterior motivo forzosamente decae asimismo el presente.

En segundo lugar, sostiene el recurrente que "a la luz de la jurisprudencia no podemos considerar que las expresiones por las que se ha sancionado al Subteniente López tengan la suficiente entidad para entender tal expresión como peyorativa o injuriosa".

  1. La segunda alegación contiene la denuncia del recurrente de haberse vulnerado el derecho a la legalidad sancionadora contenido en el artículo 25.1 de la Constitución , al entender que la sentencia de instancia ha quebrado la garantía de la lex certa al haber realizado una subsunción irrazonable del tipo disciplinario aplicado, precisamente, el artículo 7 apartado 2, de la LO 8/2014 , del régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas, consistente en: "la falta de respeto o subordinación a los superiores en la estructura orgánica".

    La abogacía del Estado se opone a dicha alegación

  2. La doctrina del Tribunal Constitucional contenida en STC 220/2016, de 19 de diciembre , el fundamento 5 de dicha sentencia señala que: "la faceta específica del derecho a la legalidad sancionadora, se desenvuelve, en nuestra doctrina ( vid , por todas, STC 146/2015, de 25 de junio , FJ 2), en dos ámbitos distintos:

    1. De un lado, la garantía de certeza puede resultar vulnerada por la insuficiente determinación ex ante de la conducta sancionable, como defecto inmanente a la redacción legal del precepto sancionador objeto de escrutinio; vulneración que afectaría a la calidad de la ley, esto es, a la accesibilidad y previsibilidad del alcance de la norma en el ámbito penal o sancionador ( SSTC 184/2003, de 23 de octubre, FJ 3 , y 261/2015, de 14 de diciembre , FJ 5).

    2. En cambio, aun cuando la redacción de la norma sancionadora resulta suficientemente precisa, la garantía de lex certa puede verse afectada por la aplicación irrazonable de dicha norma, vertiente que se desdobla, a su vez, en dos planos, (I) el de la indebida interpretación ad casum del alcance semántico del precepto, más allá de su sentido literal posible (analogía in malam partem) , y (II) el de la subsunción irrazonable, en el precepto ya interpretado, de la conducta que ha sido considerada probada. En estos casos, pese a la "calidad" de la ley, su aplicación irrazonable se proyecta sobre la exigencia de previsibilidad del alcance de su aplicación".

  3. La lectura de la sentencia recurrida en su fundamento de derecho segundo punto III) permite comprobar que la misma describe los elementos integrantes del tipo a saber: a) la condición de militares del sujeto activo y pasivo, con cita expresa de la legislación administrativa pertinente; b) la descripción de la falta de respeto del militar subordinado con cita abundante de la jurisprudencia de esta sala.

    Desde luego que el recurrente puede discrepar de los razonamientos del Tribunal sentenciador, pero tal desacuerdo no justifica una queja de esta clase cuando el órgano jurisdiccional exterioriza su criterio mediante la motivación lógica, razonable y fundada en derecho a que se refiere el art. 120.3 CE ( STC 2/2004, de 14 de enero , y 8/2004, de 9 de febrero y las nuestras 18 de abril de 2005 ; 11 de diciembre de 2008 ; 14 de mayo de 2009 ; 16 de septiembre de 2010 ; 17 de noviembre de 2011 ; 5 de diciembre de 2013 ; 7 de noviembre de 2014 ; 4 de diciembre de 2015 y 54/2016, de 10 de mayo ).

    En efecto, la cuestión planteada exige que a la hora de resolverla, debemos partir del escrupuloso respeto de los hechos declarados probados por el Tribunal sentenciador, ya inamovibles y vinculantes, aceptando tanto las descripciones relativas a las circunstancias de tiempo, lugar, como las expresiones proferidas por el hoy recurrente y su condición de subteniente del Ejército de tierra, el empleo de teniente del mismo ejército, destinatario de tales expresiones, y todo ello al tiempo de producirse los hechos.

    Según ha declarado reiteradamente esta sala, son requisitos necesarios para la existencia de una falta grave de respeto o subordinación contemplada en el artículo 7.2 de la LORDFAS, los siguientes: a) Que se haya perpetrado alguna injuria b) Que las mismas sean dirigidas contra un superior jerárquico, c) que la falta de respeto tenga intensidad bastante atendiendo las circunstancias concurrentes y d) Que el dolo exigible en los delitos de insubordinación es el genérico, consistente en el conocimiento de los elementos objetivos del tipo y en el consentimiento de su producción.

    En el presente caso, no se cuestiona por el recurrente el carácter superior del sujeto pasivo, ni la realidad de las expresiones proferidas contra él; lo único que discute la representación del subteniente López Fernández, es su carácter injurioso, y ausencia del ánimo de desprestigiar a su superior, y a tal fin, sostiene que no se puede considerar lo dicho con suficiente entidad o gravedad para entender la expresión como peyorativa o injuriosa.

    Frente a las argumentaciones de la parte recurrente, esta sala estima que, independientemente de la posible degradación del lenguaje coloquial al uso, es indudable que las expresiones recogidas en el "factum" son objetivamente afrentosas, y a tal fin, en el ordenamiento punitivo militar, estas conductas pueden tener encaje, bien en el tipo recogido en el artículo 43 del Código Penal Militar , si concurren los requisitos allí exigidos, una falta grave prevista en el artículo 7.2 de la LORDFAS, o una falta leve prevista en el artículo 8.5 del mismo texto legal , atendiendo, según hemos dicho, (por todas S. 19.12.2005), por las circunstancias concretas del caso, tales como la transcendencia del acto y el lugar, modo y tiempo en que se produjo.

    Basta la mera lectura de la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida para comprobar que en ella se relata que el subteniente López Fernández a preguntas del sargento Patricio que donde se encontraba el teniente Mariano , le respondió que estaba "reunido, comiéndosela al Capitán", frase que pudo oír el aludido a través de la puerta de la sala, que estaba cerrada en ese momento y fue abierta por el oficial pocos instantes después.

    Y hace falta un excesivo esfuerzo intelectual para concluir que la respuesta dada por el recurrente al sargento Patricio refiriéndose a un superior es objetivamente injuriosa, que no encaja en el artículo 43 del código penal , pero encierra gravedad bastante para integrar el tipo previsto en el art. 7.2 LORDFAS, atendiendo a las circunstancias concurrentes en el caso, como son el lugar donde acaecieron los hechos, precisamente, la sala polivalente de la 4.ª compañía de la Iª Bandera del Tercio Gran Capitán de La Legión, la expresión proferida que excede de una burda grosería tabernaria para caer en la injuria; el hecho de que la frase en cuestión fue la contestación dada por el recurrente al sargento Patricio (subordinado al que también debía consideración y respeto) que le preguntó donde se encontraba el teniente Mariano , refiriéndose en tales términos respecto del superior de ambos.

    Y todas estas consideraciones, permiten afirmar, tal como sostiene la ilustre representación del Estado, que concurre una clara falta de respeto del militar subordinado hacia su superior, con suficiente potencia objetiva como para afectar gravemente -aunque sin consecuencias penales- el bien jurídico protegido de la disciplina, esencial en el ámbito castrense.

    Interpretar una norma de derecho es esclarecer su sentido, que es decisivo para la vida jurídica y, por tanto, también para la resolución judicial. Pues bien, a la vista de cuanto ha quedado expuesto entendemos que no se ha realizado una aplicación irrazonable de la norma por parte del Tribunal de instancia, al contrario resulta acorde con la lógica y las reglas de la experiencia, al ajustarse la sentencia a la doctrina de esta sala que fue puesta de manifiesto en las alegaciones ofrecidas por la abogacía del Estado resultando innegable sin ofrecer atisbo de duda que la frase proferida, además de grosera, zafia y ajena a las más elementales normas de urbanidad, implica un claro menosprecio hacia el oficial aludido y contrario al respeto debido que el recurrente, por su empleo y profesionalidad ha de conocer poniéndose de manifiesto, como indica la abogacía del Estado que "el recurrente pese a ser consciente de su obligación de respeto hacia sus superiores y del carácter antijurídico de su conducta, la llevó a cabo de forma libre y voluntaria, de tal forma que el carácter doloso de la conducta se deriva claramente de todo el expediente".

    Así pues, resulta evidente que los hechos declarados probados son constitutivos de la infracción por la que fueron sancionados, sin que se ofrezca por el recurrente argumentación bastante, salvo la negación de los hechos declarados probados por no coincidir, naturalmente, con su propia y particular versión de los mismos, de manera tal que, si los hechos no se han producido, o son distintos de los declarados probados en la sentencia de instancia, es claro que no encajan en la conducta típica.

    En definitiva lo que pretende la parte en su recurso de casación es que hagamos en esta sede una valoración alternativa de la actividad probatoria realizada por el Tribunal de instancia, cuestión ajena al recurso de casación, olvidando que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 87 bis LJCA , no es posible en sede casacional revisar los hechos que ya han sido probados, ni valorar nuevamente la prueba que ya ha sido practicada por la sala de instancia y que forma parte del sustrato fáctico y probatorio del recurso, máxime ante el análisis que de los medios de prueba ha realizado la sala de instancia en su sentencia.

    Se desestima la alegación y el recurso.

TERCERO

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

  1. Desestimar el presente recurso de casación contencioso disciplinario militar ordinario nº 201/80/2018, deducido por la representación procesal de don Juan , frente a la sentencia nº 41 de fecha 6 de marzo de 2018, dictada por el Tribunal Militar Central en su recurso nº 100/16 .

  2. Confirmar la expresada sentencia en todos sus extremos por ser ajustada a Derecho.

  3. Declarar las costas de oficio.

  4. Comuníquese al Tribunal sentenciador la presente sentencia, con remisión de cuantas actuaciones elevó en día a esta sala

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Angel Calderon Cerezo

Francisco Menchen Herreros Clara Martinez de Careaga y Garcia

Francisco Javier de Mendoza Fernandez Jacobo Barja de Quiroga Lopez

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