ATS 162/2019, 24 de Enero de 2019

Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Asturias se dictó sentencia, con fecha 19 de abril de 2018 , en autos con referencia de Rollo de Sala, Sumario Ordinario, nº 54/2017, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Oviedo, como Sumario Ordinario nº 906/2016, en la que se condenaba a Jeronimo como autor responsable de un delito de agresión sexual de los arts. 178 y 179 del Código Penal , con la circunstancia atenuante de reparación del daño, a la pena de siete años de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros y comunicar con Coral . por tiempo de ocho años, además de la libertad vigilada de ocho años, consistente en idénticas prohibiciones y la obligación de participar en un programa de educación de sexual, que se ejecutará una vez cumplida la pena privativa de libertad.

Igualmente resultó condenado como autor de un delito de abuso sexual a menor de 16 años del art. 183.1 del Código Penal , con la circunstancia atenuante de reparación del daño, a la pena de dos años de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros y comunicar con Paloma . por tiempo de tres años, además de la libertad vigilada de cuatro años, consistente en idénticas prohibiciones y la obligación de participar en un programa de educación de sexual, que se ejecutará una vez cumplida la pena privativa de libertad.

Finalmente, resultó condenado como autor de un delito intentado de abuso sexual a menor de 16 años del art. 183.1 del Código Penal , con la circunstancia atenuante de reparación del daño, a la pena de un año y seis meses de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros y comunicar con Frida . por tiempo de dos años y seis meses, además de la libertad vigilada de cuatro años, consistente en idénticas prohibiciones y la obligación de participar en un programa de educación de sexual, que se ejecutará una vez cumplida la pena privativa de libertad.

Todo ello, además del pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, Jeronimo deberá indemnizar a Coral . en la cantidad de 15.000 euros, a Paloma . en la cantidad de 2.000 euros y a Frida . en la cantidad de 2.000 euros, más los intereses legales correspondientes.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Jeronimo , ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, que, con fecha 2 de julio de 2018, aclarada por auto de 3 de septiembre de 2018, dictó sentencia, por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por éste.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Silvia Casielles Morán, actuando en nombre y representación de Jeronimo , con base en seis motivos:

1) Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española .

2) Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la valoración de la prueba.

3) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por indebida apreciación de la atenuante de reparación del daño como simple y correlativa falta de apreciación de la misma como muy cualificada.

4) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción de los derechos de defensa y a un proceso público con todas las garantías ( arts. 17.3 y 24.2 de la Constitución Española ) por indebida inaplicación de la circunstancia atenuante analógica de colaboración del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.4 del Código Penal .

5) Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española o, subsidiariamente, por exención de responsabilidad criminal del artículo 16.2 del Código Penal .

6) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por indebida aplicación del artículo 183.1 del Código Penal e indebida inaplicación del artículo 172.2 del Código Penal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida Coral ., representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Cristina Méndez Rocasolano, oponiéndose al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Dña. Carmen Lamela Diaz.

En los motivos primero y quinto, formulados al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se alega la infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española .

1. El recurrente afirma, en el motivo primero, que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para estimar acreditada la violencia o intimidación que exige el delito de agresión sexual por el que ha sido condenado. Ninguna lesión física se objetivó por los médicos que exploraron a la víctima y la declaración de la misma no resulta creíble, dado que ha ofrecido diversas versiones acerca de lo sucedido, llegando a conceder una entrevista en un diario local donde, retractándose de lo previamente afirmado, admitió que no se había empleado excesiva violencia ni mostrada oposición por su parte. También señala que no existen datos en las actuaciones de los que se pueda inferir su carácter violento, por lo que los hechos deberían calificarse como abuso, y no de agresión sexual, al no haberse probado el empleo de medio físico bastante para doblegar la voluntad de la víctima.

   Idéntica vulneración se denuncia en relación con los delitos de abuso sexual, sosteniendo en el motivo quinto del recurso que los testimonios prestados por las víctimas, por sus distintas versiones y contradicciones, no reunirían los presupuestos jurisprudencialmente exigidos para erigirse en prueba válida y apta para vencer la presunción de inocencia. En todo caso, señala que no se habría tenido en cuenta que en ambos casos se habría producido un desistimiento voluntario impune.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECrim . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECrim ., sensu contrario ). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En el caso, se declara probado que sobre las 6:23 horas del día 24 de abril de 2016, el procesado Jeronimo circulaba conduciendo su vehículo todoterreno marca Mitsubishi Montero, matrícula ME-....-H , de color verde botella, y a la altura del número NUM000 de la CALLE000 de Oviedo detuvo su marcha al observar que Coral . se apeaba de un taxi y se dirigía a su vivienda, sita en el piso NUM001 del inmueble referido, por lo que decidió bajarse y entrar tras ella en el portal, aprovechando que la puerta tiene un mecanismo lento de cierre.

   Éste la saludó, respondiendo ella con un saludo, en la creencia de que se trataba de un vecino, y cuando la joven ya había subido los tres peldaños y abierto la puerta que da acceso al descansillo, de forma súbita, se le acercó por la espalda asiéndola por el cuello y, sin que ella pudiera zafarse, la tiró al suelo, sin que la misma ofreciese resistencia por haber quedado paralizada presa del miedo, donde procedió a bajarle los pantys y el tanga y le introdujo un dedo en la vagina, después la lengua, intentando a continuación, sin conseguirlo, penetrarla vaginalmente con el pene, por lo que volvió a penetrarla en la vagina con su dedo y con la lengua y finalmente volvió a intentar penetrarla vaginalmente con su pene, sin conseguirlo tampoco en esta segunda ocasión. Después, Jeronimo se levantó del suelo y comenzó a ayudarla a recoger las cosas que llevaba en el interior del bolso y que habían quedado desparramadas por el suelo, tras lo cual, abandonó el lugar manifestándole que lo sentía.

   Coral . no resultó lesionada ni presenta, como consecuencia de estos hechos, síntomas o signos de psicopatología, aunque sí le fue apreciado un cambio cognitivo al respecto de la confianza en el sexo masculino. Con anterioridad le fueron apreciados varios síntomas habituales en las víctimas de agresiones de este tipo, pero la intervención de la psicóloga de la Asociación Cavasym favoreció una positiva evolución y la práctica ausencia de secuelas que existe en la actualidad.

   Sobre las 14:45 horas del día 13 de octubre de 2016, Jeronimo observó a la menor Frida ., que contaba con 14 años de edad, caminando por la CALLE001 de la ciudad de Oviedo, dirigiéndose a su vivienda sita en el número NUM002 , y al llegar al portal se introdujo tras ella y le dijo: "me duele mucho la espalda ¿por qué no me haces un favor y me atas los zapatos?", a lo que la menor le respondió que no, continuando hacia el ascensor donde el procesado se introdujo también y le manifestó: "mira, tú no has querido hacerme un favor, pero te voy a hacer yo uno a ti", al tiempo que se abalanzó sobre ella intentando besarla. La menor lo trató de evitar, empujándole y gritando "no me toques", pese a lo cual, Jeronimo le metió la mano por debajo de la falda y comenzó a tocarla entre sus piernas, en el muslo. Ella empezó a pegarle y al llegar al piso NUM003 él se bajó, al tiempo que le decía "bueno tranquila, no fue para tanto", la menor continuó hasta el cuarto piso donde se metió en su domicilio.

   Sobre las 14:33 horas del día 29 de noviembre de 2016, Jeronimo observó, desde su vehículo, a la menor Paloma ., que contaba con 12 años de edad, cruzando el paso de peatones de la CALLE002 camino de su vivienda, sita en el número NUM004 de la CALLE003 , lugar hacia el que se dirigió, dejando su vehículo detenido en doble fila delante del portal y apeándose, se introdujo tras ella y, una vez dentro, le preguntó "si le podía atar los zapatos porque estaba mal de la rodilla". La menor, después de pensarlo un instante, accedió a ello y cuando acabó y se estaba levantando, éste aprovechó para meterle la mano por debajo de la falda del uniforme, tocándole los genitales por encima de sus leotardos, momento en que la niña comenzó a gritar y salió corriendo a refugiarse en su domicilio, manifestándole el procesado: "no es mi intención", "¿quieres más?", tras lo cual abandonó el inmueble y se marchó en su vehículo.

   Con fecha 5 de abril de 2018, Jeronimo , quien ya había depositado la fianza de 6.000 euros que le fue exigida judicialmente, efectuó una consignación por importe de 14.000 euros, para el abono de la responsabilidad civil, y en la cuantía de 10.000 euros a favor de Coral . y de 2.000 euros para cada una de las menores.

   Para obtener dicha suma, aparte de sus ahorros, hubo de solicitar un préstamo de 8.000 euros a una entidad bancaria, siendo sus ingresos brutos en el momento de los hechos de aproximadamente 35.000 euros anuales. Tiene pareja y un hijo menor de edad.

   Pidió perdón a las víctimas en el acto del juicio, haciéndolo constar con anterioridad en la fase de instrucción, si bien no reconoció los hechos tal y como han sido declarados probados.

   El recurrente reitera las mismas alegaciones que hiciera en apelación. El Tribunal Superior de Justicia estimó que ninguna vulneración del derecho fundamental que se invoca se habría producido, señalando, tras la amplia cita de jurisprudencia de esta Sala relativa a la violencia o intimidación exigidas por el delito de agresión sexual, que la relación fáctica obrante en la sentencia recurrida resulta de una pormenorizada descripción y valoración de los distintos elementos probatorios existentes en las actuaciones, a partir de los que la Sala de instancia ha inferido y explicado las razones que, desde la lógica y la sana crítica, llevaron a la conclusión alcanzada de que, frente a lo alegado por la defensa, en el caso examinado concurrió violencia e intimidación para doblegar la inicial resistencia de la víctima y proceder a la introducción de miembros corporales por vía vaginal.

   En este sentido, destacó que la declaración de la víctima fue contundente y clara desde la misma fase de instrucción, sin que se hayan apreciado contradicciones sustanciales, describiendo el devenir de los hechos, desde que se bajó del taxi y hasta ser abordada por el recurrente, que la agarró por detrás y tiró al suelo, introduciéndole los dedos y la lengua hasta en dos ocasiones, habiendo intentado también penetrarla, y cómo, tras caer al suelo, quedó en estado de shock.

   En definitiva, el Tribunal de apelación rechazó que la declaración de la víctima no resulte prueba apta y válida para vencer la presunción de inocencia y, concretamente, puntualizó que son las declaraciones prestadas ante la policía y los órganos judiciales las que deben ser objeto de valoración -y no las realizadas en medios de comunicación, como se pretende por la defensa-, siendo todas ellas creíbles, coherentes y persistentes, no existiendo motivos espurios que pudieren hacer dudar de su versión.

   Además, hizo hincapié en que el hecho de que la víctima no presentase heridas ni equimosis en modo alguno desvirtúa la veracidad dada a sus manifestaciones, pues, como se dijo, de su relato se infiere que cayó al suelo y quedó inmovilizada por un estado anímico que le impedía moverse mientras era objeto de la actuación del acusado proyectada sobre su cuerpo. Y, por otro lado, dado que no puede desconocerse que, como igualmente se apuntó en la sentencia de instancia, que fue tratada psicológicamente, presentando signos compatibles con un suceso traumático como el experimentado.

   Idéntica conclusión se alcanzó por la Sala de apelación en relación con los hechos referentes a las menores de edad, cuyas declaraciones fueron también reiteradas, claras y precisas en cuanto a los hechos acontecidos, siendo además la dinámica de los hechos idéntica, y no advirtiéndose déficit de motivación alguno ante la pormenorizada descripción y valoración de los distintos elementos probatorios que llevaron a considerar las mismas como enteramente creíbles y verosímiles.

   Y es que, como se señaló por el Tribunal de instancia, el mismo procesado admitió haber accedido al portal del inmueble donde residía Frida ., el haberle dirigido las expresiones reflejadas en el factum e, incluso, el haberse introducido en el ascensor e intentar darle un beso (negando únicamente el haberle metido la mano por debajo de la falda y tocado las piernas), resultando para la Sala enteramente creíble la versión de la menor, al no advertir en sus manifestaciones dato alguno que permitiese restar credibilidad a su testimonio. Del mismo modo, el acusado reconoció igualmente que accedió al portal donde residía Paloma . y los restantes hechos probados, a salvo los tocamientos, aduciendo que cuando la menor se levantó le rozó la rodilla, asustándose ésta y comenzando a gritar. Esta versión también resultó escasamente creíble para la Audiencia, que la consideró parcial e interesada, al omitir datos que pudieran ser contrarios a sus expectativas de defensa, frente al testimonio de la víctima y sin que se aprecie en sus manifestaciones ningún dato que permitiese restar credibilidad al mismo, pues tampoco en este caso la víctima y el autor se conocían con anterioridad.

   En consecuencia, también en relación con las infracciones penales atinentes a las menores el Tribunal Superior estimó suficiente y apta para vencer la presunción de inocencia la prueba practicada, rechazando finalmente que pudiera operar el desistimiento pretendido por el recurrente, pues en ambos casos estimó evidente que el mismo no fue voluntario sino determinado por la actitud de las víctimas y que, según constante doctrina de esta Sala, el desistimiento que priva a la tentativa del carácter de punible es el exclusivamente nacido de la voluntad del culpable, no el impuesto por circunstancias independientes de su libre determinación, aunque hayan influido en ésta.

   Con independencia de lo aducido por el recurrente para sustentar tal pretendida exención de responsabilidad criminal con motivo del invocado desistimiento, sus argumentos se asientan sobre su personal valoración de la prueba personal practicada, pero lo cierto es que ambos Tribunales tuvieron por acreditado que, en cuanto a la menor Frida ., el acusado le metió la mano por debajo de la falda entre los muslos, no llegando hasta sus órganos genitales porque ella se lo impidió, dándole manotazos, momento en que se abrió la puerta del ascensor y se alejó. Mientras que, en cuanto a la menor Paloma ., se estimó probado que éste le metió la mano entre las piernas por debajo de la falda, tocando sus partes íntimas por encima de los leotardos, comenzando la menor a gritar a la par que le dio un empujón.

   Tales argumentos expuestos por el Tribunal de apelación merecen refrendo. El recurrente insiste en la ausencia de un informe médico que objetive lesiones en la víctima del delito de agresión sexual, pero ello, si bien es cierto, no determina la existencia de vacío probatorio alguno, procediendo recordar que, como hemos declarado en forma reiterada, la fuerza física exigida por el delito únicamente implica una agresión real, más o menos violenta, y supone imposición material ( STS 1583/2002, de 3-10 ). Y que la violencia empleada no ha de ser de tal grado que deba representar el carácter de irresistible, invencible o de gravedad inusitada, sino que basta que sea suficiente y eficaz en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal ( SSTS 413/2004, de 31-3 ; 1169/2004, de 18-10 ; 770/2006, de 13-7 ; 935/2006, de 2-10 ; 5/2007, de 19-1 ; 373/2008, de 24-6 ). Por ello, igualmente hemos dicho que el delito de agresión sexual exige violencia (o intimidación), pero en modo alguno que se ocasiones lesiones y que la ausencia de señales físicas en el cuerpo de la ofendida o de otros signos externos no empece para la existencia del delito, pues "la agresión sexual ofrece muchas facetas, muchas posibilidades y muchas variedades, dentro de las cuales algunas veces no es imprescindible que la violencia o intimidación lleven consigo lesiones" ( STS 754/2012, de 11-10 ).

   También hemos declarado que hay oposición cuando la voluntad de resistencia de la víctima queda paralizada o inhibida ( STS 105/2005, de 29-1 ) y que cabe estimar que se actuó "contra" la voluntad del sujeto pasivo, y no sólo "sin la voluntad" de éste, cuando la situación de ilícita satisfacción se provoca a través de la violencia o intimidación ( STS 48/2009, de 30-1 ). Tampoco es preciso que el acceso carnal se logre por el sujeto activo haciendo uso de una fuerza mantenida durante toda la acción y correspondida también por una oposición o resistencia a ultranza del sujeto pasivo que permanezca en todo momento, sino que es suficiente con que la oposición sea cierta, real y exteriorizada, aunque termine cediendo, bien por pusilanimidad, bien por convicción de la inutilidad de una resistencia, bien por miedo a males mayores o por otra circunstancia que no sea su aceptación voluntaria y de buen grado del acto sexual que se le impone ( STS 511/2007, de 7-6 ).

   Por lo demás, lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que el juzgador otorga a las víctimas-denunciantes pero la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a aquéllas y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación ( STS 23-5-02 ). Como hemos declarado en STS 106/2018, de 2 de marzo , respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.

   En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, pues, inadmitir los motivos interpuestos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la existencia de error en la valoración de la prueba.

1. Señala, como documentos acreditativos del error, los obrantes a los folios nº 118 a 167 del Rollo de Sala, aportados junto con el escrito por el que se comunicaba a la Audiencia Provincial la consignación efectuada.

   Dichos documentos acreditarían la situación familiar y económica del recurrente (datos de empadronamiento, unidad familiar y edad de su hijo menor; datos de la vivienda y su coste; datos del préstamo solicitado para abonar la responsabilidad civil; comparativa de las declaraciones de la renta del recurrente de los años 2016 y 2017; y certificación de posición global de todos los productos (de activo y pasivo) contratados por éste) que, por los motivos que se exponen, justifican el error consignado en los hechos declarados probados en orden a la estimación del subsiguiente motivo.

2. Debe recordarse que, para que el motivo de casación basado en el error de hecho del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pueda prosperar es jurisprudencia reiterada de esta Sala que concurran los siguientes presupuestos: a) ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como son las pruebas personales aunque estén documentadas; b) el error ha de evidenciarse de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo; c) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en ese caso no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal de instancia; d) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo (en este sentido cabe citar como sentencias recientes las SSTS nº 68/2005, de 20 de enero ; 360/2005, de 23 de marzo ; 521/2005, de 25 de abril ; 573/2005, de 4 de mayo ; o 597/2005, de 9 de mayo , entre otras).

3. El motivo no puede prosperar por las siguientes razones. De un lado, no se advierte el error en los hechos declarados probados que se denuncia, ya que las alegaciones que se vierten en este motivo de recurso podrían, a lo sumo, guardar relación con la redacción de los mismos inicialmente contenida en la sentencia de 19 de abril de 2018 . Dicha sentencia fue completada por el auto de 3 de septiembre de 2018, añadiendo a la declaración de los hechos probados los dos últimos párrafos que han sido consignado como tal en la presente resolución y, por tanto, advertimos que lo que se pretende probar con los documentos señalados ya ha sido aceptado como hecho probado.

   En todo caso, porque en cuanto a los documentos citados genéricamente, los mismos carecen de literosuficiencia, sin que en los hechos probados de la Sentencia de instancia aparezcan elementos fácticos en contradicción con aquello que los documentos, por su propia condición y contenido y por sí solos, sean capaces de acreditar.

   De hecho, el recurrente anuda su estimación a la formulación del siguiente motivo de recurso y, en definitiva, lo que se deduce del presente motivo es que el error en la prueba no se predica del contenido de los documentos en sí, sino que éste entiende que el Tribunal de instancia no ha valorado correctamente los mismos. Es decir, no se citan de manera expresa y concreta los contenidos de los documentos de los que se deduzca la existencia del error de manera indefectible, sino que lo que se pretende es que se efectúe en esta instancia una nueva valoración de la prueba practicada, estando vedada tal actividad a través de este motivo de casación.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con los artículos 884.6 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley por indebida apreciación de la atenuante de reparación del daño como simple y correlativa falta de apreciación de la misma como muy cualificada.

1. El recurrente considera que la sentencia incurre en un error de subsunción, pues tal y como quedaron redactados los hechos declarados probados, según la adición efectuada por el Tribunal de apelación, debió apreciarse la atenuante de reparación del daño en forma muy cualificada, ya que no se valoró el esfuerzo realizado por éste y sus circunstancias personales, infringiéndose por ello lo dispuesto por los arts. 21.5 y 66.1.2º del Código Penal .

   La sentencia de apelación lo denegó aduciendo que no existió un reconocimiento total de los hechos por su parte, al no haber pedido perdón a las víctimas, pero sí lo hizo y además la jurisprudencia no viene exigiendo tal presupuesto. De hecho, sostiene que abonó -entre la fianza y la consignación- la cantidad 20.000 euros y, por tanto, cubrió con la cantidad consignada (14.000 euros) el importe total de la responsabilidad civil solicitada por el Ministerio Fiscal para Coral . y la mitad de la reclamada para las menores, acertando en la cuantía al ser ésta la cantidad finalmente establecida en sentencia.

2. Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

   A su vez, hemos dicho con reiteración, por ejemplo en STS 1002/2004, de 16 de septiembre , que la aplicación de la circunstancia como muy cualificada requiere la verificación de un especial esfuerzo del acusado para mitigar o compensar las consecuencias del delito cuando éste tiene contenido económico. No es asumible que a quien con sacrificio y renuncia repara siquiera parcialmente el daño causado por el delito cometido le sea apreciada la atenuante simple y a quien la reparación total no le ocasiona esfuerzo por su solvencia patrimonial, le sea aplicada la atenuante como muy cualificada.

3. Hay que partir de la realidad de que en la sentencia de instancia se reconoce la concurrencia de la atenuante de reparación del daño. El debate se centraba, pues, en la intensidad a efectos penológicos que debe dársele a esta atenuante, habiendo sido rechazada la cuestión en ambas instancias.

   De un lado, la sentencia de instancia, si bien vino a admitir la apreciación de la atenuante como simple en atención a la consignación de la casi totalidad de las cantidades reclamadas por las partes acusadoras (el Ministerio Fiscal solicitada 10.000 euros para Coral . y 4.000 euros a favor de cada una de las menores, mientras que la acusación particular ejercitada por la primera interesó la suma de 18.000 euros), no se evidenció ninguna razón más allá del mero esfuerzo que pudiera justificar la cualificación que se reclamaba.

   Por su parte, el Tribunal de apelación indicó, con cita en los pronunciamientos contenidos en la STS de 15 de marzo de 2018 , que dicha pretensión exige un plus que revele una esencial intensidad en los elementos que integran dicha atenuante y que, según la restante jurisprudencia que cita y reproduce, no cabía estimar presente en el caso examinado. Y así lo estimó porque, con independencia de que el recurrente pidió perdón a las víctimas, no reconoció los hechos tal y como fueron declarados probados, y, concretamente, en cuanto al primer hecho, no lo hizo ni en cuanto a la ausencia de consentimiento ni respecto de la introducción de los dedos en la vagina de la víctima; y, respecto de las menores, tampoco admitió los tocamientos, aludiendo a un desistimiento voluntario que no aconteció.

   Por ello, se rechazó la pretensión que se reitera ahora nuevamente por cuanto, según lo expuesto, no puede hablarse de una completa reparación moral, y, en todo caso, porque la pena privativa de libertad impuesta lo fue ya cercana a la mínima legal posible, por lo que se estimó ponderada en atención a las circunstancias concurrentes.

   Tales pronunciamientos deben ser mantenidos en esta instancia. De entrada, debemos recordar que la intensidad de la atenuante es cuestión que corresponde a la decisión del Tribunal de instancia en virtud de la inmediación que tuvo. En el presente caso, la decisión de negarle el carácter privilegiado ni fue cuestión soslayada, ni la decisión es arbitraria por lo que debe quedar extramuros del presente control casacional.

   De un lado, advertimos que, al margen de la cantidad fijada en sentencia finalmente, y como el propio Tribunal de instancia indicaba en la misma, el Ministerio Fiscal solicitaba en su escrito de acusación unas indemnizaciones en concepto de responsabilidad civil que, respecto de las menores, representaban un importe superior al consignado, mientras que la acusación particular -ejercitada por Coral .- igualmente solicitaba una cantidad sensiblemente superior a la reclamada por el Ministerio Fiscal y, por tanto, también superior a la consignada para ella, por lo que no cabría siquiera estimar aquí la existencia del pago total que se propugna.

   Por otra parte, ciertamente hemos dicho en nuestra Sentencia nº 125/2018, de 15 de marzo , que para la apreciación de la atenuante de reparación del daño como muy cualificada, no se exige el reconocimiento del hecho imputado, pero sí una voluntad de reparación de los efectos al hecho denunciado no asumidos con la culpabilidad penal que se exige desde la acusación y sí como consecuencia de la acción; si bien, añadíamos igualmente que "la consistente en la reparación del daño moral en ciertos delitos (libertad sexual, honor o dignidad, entre otros), ofrece los contornos que se recogen en la STS 1112/2007 de 27 de diciembre .".

   Concretamente, decíamos en esta última sentencia que: "En cualquier caso, la reparación ha de ser relevante y satisfactoria desde el punto de vista de la víctima, que no tiene culpa de que el autor del hecho delictivo, sea solvente o insolvente.

   A su vez, constituye un referente atendible la naturaleza del delito, cuyos efectos nocivos se tratan de reparar. Si se trata de delitos estrictamente patrimoniales, como hurto, apropiación indebida, estafa, robo con fuerza, etc. es posible que el único bien jurídico protegido, el patrimonio privado, pueda ser íntegramente enjugado y reparado en su plenitud.

   No ocurre lo mismo en el pago de una indemnización económica señalada por unos perjuicios derivados de la lesión de bienes jurídicos personales, como es nuestro caso. El daño ocasionado es irreparable y no tiene vuelta atrás. El pago de tales perjuicios económicos aunque fuera integro, sólo en parte, podría compensar las consecuencias de la lesión del bien jurídico que se protege. (...) pero es que debemos tener en cuenta que en aquellos delitos que no sean propiamente de contenido patrimonial, en los cuales la determinación de los perjuicios ocasionados a la víctima es más fácil de cuantificar, de aquellos otros en donde la indemnización civil se integra por el daño moral estrictamente considerado, como ocurre en los de contenido sexual, entre otros muchos (como también sucede con los ataques al honor o a la dignidad de las personas), la estimación de una atenuante de reparación del daño tiene que estar plenamente justificada, adecuadamente razonada, e incluso de alguna manera admitida por el perjudicado o víctima del delito, porque la reparación indemnizatoria de los daños morales nunca es completa, ni siquiera, podemos decir, que aproximada, ante la propia entidad del bien jurídico infligido por el delito. Difícilmente pueden repararse con una indemnización de tipo económico, que no resulta más que una mera ficción legal. Ello produce que las resoluciones judiciales en esta materia deban ser enormemente restringidas y calibradas a las concretas circunstancias del caso concreto analizado".

   Por último, cabría indicar aquí que, si el fundamento de esta atenuante se concreta en la disminución de la necesidad de la pena a imponer, dado que uno de los factores que determinan tal extensión es el grado de culpabilidad que se patentiza en el autor y, como tal, debe moderarse en atención al abono o reparación del daño, tal facultad moderadora de la extensión de la pena se ha producido en la medida que se ha apreciado su esfuerzo reparador, siquiera mediante la apreciación de la atenuante simple, y, por consiguiente, la extensión de las penas finalmente impuestas ha sido correcta y satisface las exigencias de la equidad que exige una adecuación de la pena al grado de culpabilidad del recurrente.

   En fin, se advirtieron méritos para apreciar la atenuante de reparación del daño, pero no para estimarla como muy cualificada, y, por ello, la concurrencia de dicha atenuante en este caso no debe tener una mayor presencia y efecto en la determinación de la pena, y tampoco por la vía de la aplicación de la Ley puede efectuarse reproche alguno a la decisión del Tribunal superior, por lo que la misma ha de ser mantenida, sin que pueda estimarse vulnerado el invocado art. 66 CP .

   Debe, por todo ello, inadmitirse el motivo ex artículos 884.3 º y 885.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como motivo cuarto de recurso, formulado al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción de los derechos de defensa y a un proceso público con todas las garantías ( arts. 17.3 y 24.2 de la Constitución Española ), se invoca la indebida inaplicación de la circunstancia atenuante analógica de colaboración del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.4 del Código Penal .

1. El recurrente aduce que ambos Tribunales entendieron indebidamente que no prestó su consentimiento voluntario para la realización de la prueba de ADN, desconociéndose así la lesión del derecho de defensa que se produjo en sede policial que justificó dicha actitud, y su pleno amparo en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2014.

   Reproduce cuantas alegaciones sustentaron este motivo en sede de apelación a propósito del derecho que asiste al detenido de examinar las actuaciones para el ejercicio del derecho de defensa en relación con el examen del atestado en sede policial y que considera suficientemente explicado por él mismo cuando en su declaración confirmó que su negativa obedeció al consejo recibido de su Letrado.

2. Esta Sala ha recordado, en reiteradas ocasiones, que la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , solamente permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos pertinentes, pero siempre en relación con los hechos que, previamente, se han declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. La pretensión de tener en cuenta hechos que no han sido declarados probados o de prescindir de la narración fáctica que ha efectuado el Tribunal, conduce a la inadmisión del motivo, y ya en este trámite a su directa desestimación. ( STS 297/2017, de 26 de abril )

   Por lo que se refiere a la atenuante de confesión, la sentencia de esta Sala nº 863/2015, de 30 de diciembre , señala que "es bien sabido que la atenuante descrita en el número 4º del artículo 21 del Código Penal , requiere la confesión de los hechos antes de que el procedimiento se dirija contra el culpable, es decir, presentarse ante el Juez o la Policía para declarar la realidad del delito cometido y su autoría. Semejante actitud de colaboración no es fácil que se produzca en la práctica. Es más, en los casos en que tal postura se ha constatado, se han saldado generalmente con la concesión de una atenuante muy cualificada. De ahí, que por razones de política criminal, deba rellenarse el espacio existente entre tal postura y actitud, repetimos que excepcional en términos estadísticos, y la confesión de los hechos cuando la Policía judicial detiene al sospechoso, aun con un principio de prueba en su contra, resultando entonces muy útil a la investigación la clarificación de los hechos, lo que contribuirá a su completo esclarecimiento. Utilidad que debe distinguirse de una relevante fuente de colaboración, que a menudo consistirá en la incriminación de otros partícipes, o en la aportación de pruebas decisivas con dichos fines, o en el descubrimiento de fuentes relevantes de investigación, lo que deber ser acreedor de una singular bonificación, siempre por razones de política criminal, entrando en juego la conceptuación como muy cualificada por razones de la intensidad de tal colaboración, cuyo módulo ha sido desde siempre el exigido por esta Sala Casacional para su estimación como tal. De ahí, que nuestra jurisprudencia haya integrado tal puesta en conocimiento del órgano instructor de datos que supongan cualquier género de colaboración, incluida naturalmente la propia confesión del imputado, con la construcción de la correspondiente atenuante analógica, actividad que supone también la admisión de los hechos por quien declara, aunque ya existan elementos indiciarios de sospecha que recaigan sobre aquél. Es por ello que, con respecto a la atenuante de confesión, se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración, más o menos relevante para la Justicia".

3. Partiendo de la inmutabilidad de los hechos probados, nada se dice en ellos sobre la confesión del acusado, ni de una conducta colaboradora, que permitiera averiguar algunos datos relevantes para la investigación.

   La sentencia del Tribunal Superior de Justicia deniega la pretensión de que se aplique la atenuante invocada sobre la base de que el acusado en ningún momento reconoció lisa y llanamente los hechos. No lo hizo en la indagatoria, ni tampoco en el juicio oral, ya que, como antes se exponía, negó la ausencia del consentimiento y la introducción de los dedos en la vagina de la víctima respecto de la agresión sexual y los mismos tocamientos respecto de las menores, aludiendo a un desistimiento voluntario que no se produjo.

   Asimismo, hizo hincapié en que la parte recurrente considera que dicha atenuación viene justificada en atención a una actuación que facilitó sobremanera la investigación, como es el sometimiento del mismo a la realización de la prueba de ADN -que resultó positiva en cuanto al delito de agresión sexual- y que entiende voluntaria cuando, en realidad, ante su negativa hubo de ser acordada por resolución judicial.

   La defensa manifestó que dicha negativa al sometimiento vino motivada por la transgresión del derecho del Letrado al examen del atestado en su totalidad, toda vez que, en lugar de ello, únicamente se le informó de los hechos relativos a los elementos esenciales para poder impugnar la legalidad de la detención. Argumentos que fueron rechazados por el Tribunal de apelación en tanto que, al margen de por la interpretación de los artículos 520 y 527 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que se efectúa, consideró que el hecho de haber tenido acceso o no el Letrado a la totalidad del atestado, no justificaría la negativa del detenido a someterse a la prueba de ADN y, menos aún, tornaría en sometimiento voluntario a dicha diligencia practicada al amparo de resolución judicial que acordó su ejecución forzosa, máxime cuando dicha resolución no fue recurrida.

   Además, el Tribunal superior destacó que tampoco cabría desconocer que las diligencias policiales ya iniciadas con anterioridad habían dado por entonces el resultado de la existencia de serios e importantes indicios de reconocimiento de la persona del acusado como autor de los hechos, tras la comprobación de diversas imágenes que habían podido localizar el vehículo utilizado en todos los hechos denunciados, incluso por su reconocimiento fotográfico.

   Esta decisión es conforme con la jurisprudencia de esta Sala, que ha recordado recientemente en la STS 784/2017, de 30 de noviembre , que "la llamada atenuante de confesión tardía, como afirma la sentencia 695/2016, de 28 de julio , es aplicable en todos aquellos supuestos en los que no concurra el elemento cronológico exigido en la expresa previsión atenuatoria, pero aparezca una actuación colaboradora del investigado que sea reflejo de la asunción de su responsabilidad y que facilite la depuración del reproche que legalmente merecen los hechos en los que participó; exigiéndose por ello, así como por razones pragmáticas de política criminal, que el comportamiento del encausado en el seno de la investigación -si bien de manera tardía- favorezca de forma eficaz el esclarecimiento de los hechos y de los responsables, denegándose cuando los datos aportados sean conocidos o evidentes para la investigación ( SSTS 332/2002, de 1 de marzo , 25/2003, de 16 de enero , y 767/2008, de 18 de noviembre )".

   El Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional citado se ciñe a la regularidad formal de la obtención de la muestra bajo la necesaria garantía de la presencia del letrado defensor en su práctica, lo que fue así verificado (folio nº 258 del Tomo II) y no guarda relación con los argumentos que sustentan este motivo de recurso. Y, de otro lado, efectivamente, hemos comprobado que a los folios 254 a 257 del Tomo II de la causa consta que el Juzgado de Instrucción nº 4 de Oviedo dictó auto acordando autorizar al médico forense para proceder a la extracción de saliva o cabello del detenido para la práctica de la prueba de ADN. Dicha decisión judicial nunca fue recurrida y, de hecho, su detención vino motivada por la existencia de otros serios indicios de su participación en los hechos investigados que ya se habían concretado con anterioridad por otros medios de prueba.

   En definitiva, el Tribunal de apelación no ha infringido los artículos 21.4 y 21.7 del Código Penal por la no aplicación de los mismos al recurrente, habida cuenta que no hubo confesión, ni se ha aportado una colaboración, más o menos relevante, para la resolución del caso, razonándolo en la sentencia, con respeto a la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución), por lo que no existe la infracción denunciada.

   El motivo incurre en las causas de inadmisión de los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el sexto motivo de recurso, único que resta por analizar, interpuesto al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega el recurrente la existencia de infracción de ley, en concreto la indebida aplicación del artículo 183.1 del Código Penal e indebida inaplicación del artículo 172.2 del Código Penal .

1. Considera que los hechos relativos a las menores debieron calificarse como delito leve de coacciones del art. 172.2 CP y que los argumentos expuestos por ambos Tribunales vulneran la jurisprudencia del Tribunal Supremo citada al efecto, pues serían extrapolables a todos los supuestos en que se diera una vejación (hoy coacción) por cuantos motivos se exponen, especialmente en relación con la menor Paloma ., y yerran en dicha calificación, en tanto que el art. 183 CP no exige en este delito la concurrencia de un ánimo libidinoso o lúbrico como elemento del tipo. Todo ello conforme a lo dictaminado por esta Sala en su Sentencia de 547/2016, de 22 de junio .

2. En el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS 4710/2010, de 15 de septiembre ).

3. El motivo ha de inadmitirse. La parte recurrente cuestiona la calificación que realiza el Tribunal de instancia, y que se confirma por parte del Tribunal de apelación, y entiende que ni resulta correcta la subsunción efectuada ni los argumentos expuestos por el Tribunal de apelación para rechazar la calificación de los hechos como un delito leve de coacciones. De todos modos, para justificar lo pretendido, la parte recurrente se aparta del factum declarado probado, aduciendo que los tocamientos fueron fugaces, cortos y sorpresivos y que existen dudas de que llegase a tocar los órganos sexuales de las menores, lo que no respeta el cauce casacional empleado.

Así las cosas, los hechos probados relatan que el acusado se abalanzó sobre Frida . intentando besarla, lo que no consiguió al ser empujado por la menor, pese a lo cual le metió la mano por debajo de la falda y comenzó a tocarla entre sus piernas, en el muslo. A su vez, se declara probado que éste le metió la mano a Paloma . por debajo de la falda del uniforme, tocándole los genitales por encima de sus leotardos, momento en que la menor comenzó a gritar y salió corriendo a refugiarse en su domicilio.

Las dos sentencias ya dictadas en la causa tratan la materia. La sentencia de la Audiencia considera que tal modo de actuar no supone una mínima invasión de la intimidad de las menores, como se trata de justificar por la defensa, vistas las circunstancias concurrentes en su realización, ya que el procesado fue más allá, realizando actos que implican una motivación realmente sugerente de una intromisión en la esfera de la libertad sexual. El testimonio de las menores, dice la Sala, resulta suficientemente revelador, porque de él se desprende que no existió un mero acercamiento o tocamiento, de que su comportamiento, en el modo premeditado en que fue realizado, implica una motivación y connotación de marcado carácter lujurioso que, sin duda, representa un plus sobre otro tipo de conductas sugestivas de actos vejatorios o coactivos.

También hizo hincapié en que la conducta del procesado no puede dejar de ser analizada en su conjunto, pues las tres situaciones enjuiciadas obedecen a similar mecanismo de actuación, tal y como pusieron de manifiesto los agentes de la Policía Nacional que llevaron a cabo una importante labor investigadora que culminó con su detención, fruto de la cual llegaron al convencimiento de que se trataba de una persona que buscaba a sus víctimas, las acechaba y elegía, utilizando similares estrategias de ataque, a quien llegaron a definir como un "depredador sexual".

Por su parte, el Tribunal Superior de Justicia denegó nuevamente la pretensión sobre la base de que de las acciones descritas se infiere claramente que la intención del recurrente estuvo presidida por un ánimo libidinoso, obviamente dirigido a la invasión del bien jurídico protegido en el delito cuestionado, como es la indemnidad sexual de las personas que sufrieron su actuación.

Esta decisión es conforme con la jurisprudencia de esta Sala. Como señala la STS 424/2017, de 13 de junio , la reforma del Código Penal por la Ley Orgánica 1/2015 impone la necesidad de que el sujeto activo del delito despliegue una conducta sobre el ofendido que posea "carácter sexual" sin que se haya modificado el criterio respecto a la indemnidad sexual como bien jurídico protegido cuando el menor de edad es el destinatario de un ataque de carácter sexual.

De conformidad con la Jurisprudencia de esta Sala -STS 345/2018, de 11 de julio , con cita de otras- el tipo penal del abuso sexual se configura en nuestro ordenamiento enmarcado en los siguientes requisitos: de una parte, un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico, o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual. Este elemento objetivo, de contacto corporal, puede ser ejecutado directamente por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo o puede ser ordenado por el primero para que el sujeto pasivo lo realice sobre su propio cuerpo siempre que el mismo sea impuesto. De otra parte, el subjetivo o tendencial que se incorpora a la sentencia con la expresión del ánimo, o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro.

Con estos datos, la correcta calificación jurídica de los hechos por parte del órgano a quo, que es confirmada por el Tribunal Superior de Justicia, no admite lugar a dudas; debiendo destacarse particularmente, que la sentencia de esta Sala a la que alude el recurrente para justificar la calificación de los hechos como coacciones leves, e incluso aquellas otras referidas a una eventual vejación, tal y como recientemente hemos declarado en nuestra Sentencia 396/2018, de 17 de julio , "se enmarca en una línea jurisprudencial que ha de considerarse superada en el siguiente sentido.

Cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 CP ; sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena. Cabe destacar en este sentido que el delito de abuso sexual del artículo 181 CP , de conformidad con dicho precepto, puede ser castigado con pena privativa de libertad o con pena de multa 18 a 24 meses.".

Procede, pues, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

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