STS 184/2019, 18 de Febrero de 2019

Ponente:JOSE MANUEL SIEIRA MIGUEZ
Número de Recurso:93/2018
Procedimiento:Contencioso
Número de Resolución:184/2019
Fecha de Resolución:18 de Febrero de 2019
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
 
ÍNDICE
CONTENIDO

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

Sentencia núm. 184/2019

Fecha de sentencia: 18/02/2019

Tipo de procedimiento: REC.ORDINARIO(c/a)

Número del procedimiento: 93/2018

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 14/02/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Manuel Sieira Miguez

Procedencia: CONSEJO GRAL.PODER JUDICIAL

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurelia Lorente Lamarca --

Transcrito por: MAS

Nota:

Resumen

REC.ORDINARIO(c/a) núm.: 93/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Manuel Sieira Miguez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurelia Lorente Lamarca --

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

Sentencia núm. 184/2019

Excmos. Sres.

D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente

D. Jose Manuel Sieira Miguez

D. Nicolas Maurandi Guillen

D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva

D. Eduardo Espin Templado

En Madrid, a 18 de febrero de 2019.

Esta Sala ha visto el recurso contencioso administrativo num. 93/18 interpuesto por Dª Nicolasa en su propio nombre y representación, y asistida por el letrado D. Jesús Alonso Penelas, contra el acuerdo del Consejo General del Poder Judicial de fecha de 21 de febrero de 2018. Ha sido parte demandada el Sr. Abogado del Estado en la representación que le es propia.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Sieira Miguez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El presente recurso contencioso administrativo se interpuso contra el acuerdo del Consejo General del Poder Judicial de fecha 21 de febrero de 2018 dictado por la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial.

SEGUNDO

Admitido a trámite, se requirió a la administración demandada la remisión del expediente administrativo, ordenándole que practicara los emplazamientos previstos en el articulo 49 de la Ley de la Jurisdicción . Verificado, se dio traslado al recurrente para que dedujera la demanda.

TERCERO

Evacuado el traslado, el recurrente presentó escrito en el que expuso los hechos y fundamentos que estimó oportunos, según consta en autos.

CUARTO

Conferido traslado de la demanda a la parte demandada el Sr. Abogado del Estado presentó escrito de contestación a la demanda en el que tras las alegaciones oportunas terminó suplicando a la Sala dicte sentencia desestimando el mismo con los demás pronunciamientos legales.

QUINTO

Por auto de 9 de julio de 2018 se acuerda el recibimiento a prueba del presente recurso.

SEXTO

Se concedió a las partes plazo por el orden establecido en la ley jurisdiccional, para formular conclusiones. Tramite que evacuaron mediante la presentación de los correspondientes escritos.

SEPTIMO

Señalándose para deliberación y fallo el presente recurso el día treinta y uno de enero de dos mil diecinueve, por necesidades del servicio se deja sin efecto el mismo y se señala nuevamente para el día CATORCE DE FEBRERO DE DOS MIL DIECINUEVE en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La recurrente fundamenta su pretensión de que se le reconozca una reducción de jornada del 80% con relevación del servicio de guardia al amparo del artículo 223 h del Reglamento de la Carrera Judicial , tal y como hasta el acuerdo recurrido le había sido reconocida, como sigue:

" CUARTO.- Fondo

Procede, la anulación del Acuerdo impugnado por tratarse de un acto arbitrario y carente de justificación, que vulnera los artículos 9.2 , 10 , 14 y 49 de la Constitución Española , tal y como se desarrolla a continuación:

- Falta de variación sustancial.

El acto impugnado inaplica y considera obsoleta la Sentencia 2187/2016 , utilizando como única justificación el surgimiento de una variación sustancial consistente en la escolarización formal de Salvador . No obstante, el complejo estado de salud del menor, la esporádica e imprevisible asistencia al Centro, y la naturaleza de los trabajos que allí se realizan, impiden hablar de una escolarización materia.

Al respecto, cabe reiterar que Salvador viene realizando, desde que nació, un conjunto de terapias destinadas a paliar los efectos perversos de su inmovilidad, así como desarrollar habilidades tan básicas como la deglución de alimentos o la capacidad para mantener la cabeza erguida.

Si bien estas terapias se habían venido desarrollando en el Hospital DIRECCION001 , desde septiembre de 2018 se realizan en la Fundación DIRECCION002 , centro de educación especial que permitió la incorporación del menor con una "adaptación curricular significativa", tal y como lo denomina el propio centró en los informes requeridos. Dicha adaptación, en esencia, consistía en una flexibilidad plena para asistir al centro y recibir dichas terapias én un entorno notablemente más saludable que el hospitalario.

Así pues, pese a producirse la escolarización formal, la situación material se mantiene inalterada. Salvador continúa realizando ejercicios que han de encuadrarse en el campo de la rehabilitación clínica, no de la actividad docente. No es aceptable que esa escolarización se equipare a la normal asistencia a un colegio, con sus horarios, sus programas curriculares, sus boletines de notas y sus rutas de autobús. Salvador no habla ni camina, y depende plenamente de la persona que le cuida, sufriendo frecuentes crisis y empeoramientos de su estado de salud que impiden establecer planes Y rutinas con más de veinticuatro horas de antelación.

Finalmente, para justificar una variación sustancial resulta necesario hacer una comparación entre dos situaciones. El acto impugnado incluye en su valoración la situación actual, pero en absoluto analiza la situación pasada. Al respecto cabe destacar que la asistencia a terapia no es una circunstancia novedosa, y tampoco lo es que la terapia én sí la preste un profesional, y no la madre. Así pues, el único cambio material consistiría en que dicha terapia no se desarrolla en el ala de pediatría del DIRECCION001 , sino en el Centro DIRECCION002 para la parálisis cerebral; algo que no puede justificar la limitación de la reducción de jornada, y sus correspondientes concreciones.

- Arbitrariedad y falta de motivación

La antedicha escolarización formal en absoluto ha supuesto la "supresión de la necesidad de la madre de procurar atención y cuidado directo a su hijo", como indica la propuesta que fundamenta la resolución impugnada. Es más, utilizar como fundamento los horarios del centro o de la ruta de autobús supone incurrir en el error de que la existencia del servicio implica la utilización del servicio por parte de Salvador , quien disfruta de plena libertad horaria y de asistencia al Centro, y a cuyos padres se, les permite llevarle y recogerle cuando resulte conveniente.

Así pues, los horarios atribuidos a Salvador no son más que los horarios oficiales del Centro, fuera de los cuales éste se encuentra cerrado; la ruta de autobús cuyo uso se presume en Salvador no es más que una facilidad que el Centro pone a disposición de los padres, y que en absoluto determina el momento en que el menor asiste al Centro.

La utilización de estos horarios para justificar una variación sustancial resulta especialmente relevante, no sólo por su naturaleza falaz, sino por tratarse en definitiva de la única motivación material en la que se trata de fundar el Acuerdo impugnado.

- Informes favorables de la Comisión de Igualdad, de la Sala de Gobierno y del Servicio de Inspección.

En consonancia con lo anterior, no se puede dejar de mencionar que todos los informes solicitados para la elaboración de la propuesta han sido plenamente favorables a las pretensiones de esta parte.

Al respecto, entendemos que los razonamientos contenidos en dichos informes son indebidamente desestimados en la adopción del acuerdo, y que la razones aducidas para separarse de su dictamen resultan inválidas o inexistentes.

De esta manera, el informa de la Comisión de Igualdad indica que "la asistencia o inasistencia del menor al centro depende exclusivamente de su estado de salud, y éste es absolutamente impredecible (si se observan los días de asistencia e inasistencia es evidente que no siguen un patrón concreto que permita planificar qué días el menor va a poder asistir al centro y cuáles no), la conclusión no puede ser otra que considerar que el menor continúa manteniendo un grado de dependencia de su madre equivalente al que presentaba cuando lá reducción de jornada fue concedida por la Comisión Permanente del CGPJ y prorrogada por sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo." (pág. 341 del expediente).

En contraste con lo anterior, la propuesta que justifica el Acuerdo impugnado indica que "la circunstancia de la imprevisibilidad de las enfermedades del menor y en consecuencia de la imposibilidad de poder planificar de los días en los que el menor no va a poder acudir al centro escolar, no impide en modo alguno llegar al acuerdo que se propone, ya que esa misma imprevisibilidad viene concurriendo desde el inicio de la concesión de la reducción de jornada del 80%" (pág. 366 del expediente).

Por razones obvias, no podemos admitir que el citado párrafo justifique la existencia de una variación sustancial, y mucho menos que sirva para refutar el argumento dado por la Comisión de Igualdad. El anterior párrafo es directamente un sofisma propugnando el principio de que donde caben dos, caben tres.

Por otra parte, no deja de resultar llamativo el esfuerzo dedicado a determinar si la tasa de absentismo era del 80% o del 60%. Al respecto, sea una cifra o la otra, ello sólo vendría a acreditar la irregular y esporádica asistencia al Centro, que al caso es lo relevante. Dicho sea de paso, la divergencia en la tasa de absentismo se debía a que los datos procedían de dos informes distintos, emitidos en momentos diferentes.

Finalmente, no se debe obviar el informe de la Sala de Gobierno, que concluye que "la información recabada pone de manifiesto que no han variado sustancialmente las circunstancias que determinaron la concesión de las anteriores prórrogas de la reducción de su jornada laboral, y no se observa ninguna otra que pudiera justificar la denegación de la prórroga solicitada, pues la escolarización del menor en las condiciones en que ha tenido lugar; dada su dolencia, no lo permite." (pág. 324 del expediente).

- Vulneración del principio de igualdad.

El Acuerdo impugnado es contrario a los artículos 9.2 , 10 , 14 y 49 de la Constitución Española , vulnerando también los principios contenidos en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

En el presente caso, la inscripción del menor en la Fundación DIRECCION002 puede suponer la pérdida de parte de la reducción de jornada concedida a su cuidador, situación que

contiene un mensaje disuasorio, perverso y amenazante para todas aquellas familias"

SEGUNDO

El Sr. Abogado del Estado se opone a la demanda en síntesis por entender que:

"El CGPJ tuvo en cuenta que, según la certificación emitida el 22 de diciembre de 2017 por la indicada fundación, el menor acude al Centro Escolar desde el 18 de septiembre del año pasado, con un horario de 9:00 a 16:30 horas, siendo recogido por el transporte escolar a las 08:45 y devuelto a las 17:05.

Ello supuso, a juicio del Servicio de Personal del CGPJ, un importante cambio cualitativo, una variación significativa y sustancial en las circunstancias concurrentes. Hasta ahora era su madre la encargada de atender y cuidar a su hijo menor. Sin embargo, la escolarización del menor conlleva la supresión de la necesidad de la madre de procurar atención y cuidado directo a su hijo cuando el menor acude al centro escolar. Desde el 18 de septiembre de 2017, los cuidados y atención del menor, durante los días que el mismo ha podido asistir al Centro Escolar han sido dispensados por los profesionales del mismo. Junto a ello, ha de resaltarse, que el horario de recogida y "devolución" del menor (desde las 8:45 a las 17:05) abarca suficiente y sobradamente lo que puede ser considerado horario laboral normal de la Magistrada. Todas esas circunstancias suponen que el tiempo de dedicación de la Magistrada al cuidado y atención directa de su hijo menor ha sido y, previsiblemente continuará siendo, inferior al que hasta el 18 de septiembre, fecha en la que el menor comienza a acudir al Centro Escolar, le venía dispensando."

Así como que "la circunstancia de la imprevisibilidad de las enfermedades del menor y en consecuencia de la imposibilidad de poder planificar los días en los que el menor no va a poder acudir al centro escolar, no impide en modo alguno llegar al acuerdo que se propone (reducción del 80% al 60% de las horas de audiencia pública), ya que esa misma imprevisiblidad viene concurriendo desde el inicio de la concesión de la reducción de jornada del 80%, no habiendo sido la misma un obstáculo para que le fuera concedida una reducción del 80% (no mayor) del horario de audiencia publica ni para que se determinara de forma concreta por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid los días en los que la Magistrada debía acudir al órgano del que la misma es titular."

TERCERO

La cuestión central del presente recurso no es otro que resolver si la escolarización del menor reduce la necesidad de asistencia del mismo por parte de la recurrente y en este punto resulta determinante el informe emitido por el centro de educación especial en que está escolarizado aquel.

En el citado informe se dice lo siguiente:

" Fátima , Directora Educativa del Centro DIRECCION002 España, certifica que:

Salvador de 5 años de edad, está matriculado en este Centro de Educación Especial, en la Etapa de Educación Infantil (con adaptaciones curiculares significativas), con un horario de 9'oo a 16,30 horas, asistiendo al Centro en la ruta escolar.

El diagnóstico de Salvador es síndrome poliformativo con encefalopatia y síndrome de west secundario a traslocación cromosomica.

Como consecuencia de su lesión cerebral, presenta déficit cognitivo, sensoriomotor, diferentes alteraciones físicas y orgánicas y problemas respiratorios continuos (tipo asma) por lo que es dependiente en todas las actividades de la vida diaria y requiere de la presencia continuada del adulto. Debido a su situación física y de salud, necesita de la revisión médica de los diferentes especialistas que le atienden; esto ocasiona continuas faltas de asistencia de Salvador al Colegio. Desde el inicio del curso solo ha asistido 13 días.

Debido a su grave situación sensorio-motora, requiere un tratamiento global y continuo, que recibe a lo largo de la jornada escolar por parte de cada uno de los profesionales que forma parte del Equipo Interdisciplinar (fisioterapeuta, terapeuta ocupacional, logoterapeuta, psicólogo y maestra).

La metodologia de trabajo del Centro, considera imprescindible la presencia de las familias en el mismo de forma continuada, para la revisión de trabajo de sus hijos con los distintos profesionales del equipo interdisciplinar. Estas sesiones se realizan durante el horario escolar."

El certificado es de fecha 25 de octubre de 2017.

Queda por tanto absolutamente claro que a pesar de la escolarización en la que el CGPJ fundamenta su resolución, la metodología de trabajo del centro en que el menor esta escolarizado y sus circunstancias personales hacen imprescindible la presencia continuada en aquel de un familiar durante todo el horario escolar, razón por la que al no haber sido tomada en consideración esta circunstancia por la resolución recurrida, esta debe ser anulada, reconociendo a la recurrente la reducción de jornada a que se refiere el articulo 223 h del Reglamento de la Carrera Judicial en los mismos términos en que le había sido reconocida con anterioridad, es decir, una reducción de jornada del 80%, lo que concreta en asistencia al Juzgado un día a la semana durante las horas de audiencia, asumiendo el conocimiento hasta el enjuiciamiento, incluido éste, de los juicios de faltas que se tramiten en su juzgado, con exención del servicio de guardia, sin disminución de retribuciones y con expresa condena en costas al recurrente, de conformidad con el articulo 139 de la Ley Jurisdiccional , con el límite de 3.000 € más IVA.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto contra el acuerdo del Consejo General del Poder Judicial de fecha 21 de febrero de 2018 que se anula, reconociendo a la recurrente una reducción del 80% que se concreta en la asistencia al Juzgado un día a la semana durante las hora de audiencia, asumiendo el conocimiento hasta sentencia, incluida esta, de los juicios de faltas que se tramiten en su juzgado, con excepción del servicio de guardia, durante un periodo de seis meses a contar desde la fecha de notificación de esta sentencia, sin perjuicio de las prorrogas que correspondan que deberán ser reconocidas en iguales términos en tanto no se justifique la modificación de las circunstancias que concurren a la fecha de esta sentencia, con expresa condena en costas al Consejo General del Poder Judicial con el límite de 3000 € más IVA.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez D. Jose Manuel Sieira Miguez

D. Nicolas Maurandi Guillen D.Pablo Lucas Murillo de la Cueva D. Eduardo Espin Templado

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo Sr. Magistrado Ponente de la misma, Don Jose Manuel Sieira Miguez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mi la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.