ATS, 13 de Febrero de 2019

PonenteSUSANA POLO GARCIA
ECLIES:TS:2019:1521A
Número de Recurso21132/2018
ProcedimientoQueja
Fecha de Resolución13 de Febrero de 2019
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. /

Fecha del auto: 13/02/2019

Tipo de procedimiento: QUEJA

Número del procedimiento: 21132/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excma. Sra. D.ª Susana Polo Garcia

Procedencia: Audiencia Provincial de Orense, Sección Segunda.

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Antonia Cao Barredo

Transcrito por: AHP

Nota:

QUEJA núm.: 21132/2018

Ponente: Excma. Sra. D.ª Susana Polo Garcia

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Antonia Cao Barredo

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Andres Palomo Del Arco

Dª. Susana Polo Garcia

En Madrid, a 13 de febrero de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Susana Polo Garcia.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Orense, en las Diligencias Previas 136/18, se dictó sentencia de 31/5/18, que fue objeto de recurso de apelación, y por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial en el Rollo 500/18, otra de 26/9/18, frente a la que se pretende recurso de casación, cuya preparación fue denegada por auto de 2/11/18 . De lo expuesto dimana este recurso de queja.

SEGUNDO

Con fecha 20 de diciembre se presentó en el Registro General del Tribunal Supremo escrito de la Procuradora Sra. Feijoo Montenegro Rodríguez, en nombre y representación de Abel personándose como parte recurrente y formalizando este recurso de queja, alegando motivos casacionales que pretendía hacer valer en el recurso de casación, por infracción de ley, al amparo del art. 848 y 849 LECrim ., por aplicación indebida del art. 468.2 C.P ., infracción de ley al amparo del art. 849.2 LECrim ., por error en la apreciación de la prueba y por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 C.E .) y a la tutela judicial efectiva, art. 5.4 L.O.P.J . y 852 LECrim .

TERCERO

El Ministerio Fiscal, por escrito de 5 de febrero, dictaminó: "...Que interesa la ESTIMACIÓN del Recurso de Queja interpuesto contra la Auto de fecha 2 de noviembre de 2018, de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Ourense , dictada en Rollo de Sala de Apelación de Juicio Rápido nº 500/2018, por los siguientes fundamentos: 1º.- La resolución que se pretende recurrir en casación, sentencia dictada en apelación por Audiencia Provincial está amparada en lo dispuesto en el actual artículo 847.1 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse anunciado la preparación del recurso de casación por infracción de ley del artículo 849.1º de la ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 468.2 del Código Penal , aunque, a su vez, se alegue infracción de ley del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la valoración de prueba, e infracción de derecho fundamental del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del derecho a la presunción de inocencia...".

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- En nombre de Abel , se interpone recurso de queja, contra auto de 2/11/18, de la Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de Orense , que acordó denegar la preparación del recurso de casación, ello contra la sentencia de 26/9/18, resolviendo recurso de Apelación contra la dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Orense . La razón de la denegación fue: "...con apoyo en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 9/6/16, al considerar que, el recurrente, a pesar de invocar en primer término infracción de ley, lo que plantea es error en la valoración de la prueba, lo que no permite dicho Acuerdo no Jurisdiccional, que establece: "El art 847 1º letra b) de la LECrim ., ha de ser interpretado en sus propios términos. Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el núm. primero del art, 849 de la LECrim ., debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los arts. 849 2 º, 850 , 851 y 852...". El recurrente manifestó el propósito de recurrir en casación al amparo de lo establecido en el art. 849.1º LECrim . infracción de ley por aplicación indebida del art. 468.2 Código Penal , al amparo del art. 849.2 LECrim ., por error en la apreciación de la prueba y por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 C.E . y a la tutela judicial efectiva del art. 5.4 L.O.P.J . y 852 LECrim .).

El Fiscal ante esta Sala lo apoya.

En la actualidad, efectivamente, el artículo 847.1.b), prevé el recurso de casación contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales, pero solo por infracción de ley del artículo 849.1° de la misma Ley procesal . Así lo ha entendido en acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 9 de junio de 2016, en el que se acordó lo siguiente:

  1. El art. 847.1º letra b) de la LECrim ., debe ser interpretado en sus propios términos. Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del art. 849 de la LECrim ., debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los arts. 849 2°, 850, 851 y 852.

  2. Los recursos articulados por el art. 849 1° deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva.

Además, la Ley 41/2015, establece en su Disposición Transitoria Única, que únicamente será aplicable la normativa de la doble instancia y en su caso el recurso de Casación para los procedimientos iniciados una vez que haya entrado en vigor la modificación legislativa que lo fue en fecha 6 de diciembre de 2015. Por lo cual la nueva regulación resulta de aplicación al caso, en el que la causa se ha iniciado con posterioridad a esa fecha. Consta acreditado que el recurrente presentó escrito interesando recurso de casación al amparo del art. 849.1 LECrim . infracción de ley, por aplicación indebida del art. 468.2 C.P .

Por ello y ante el escrito presentado debió tenerse por preparado el recurso, exclusivamente por el único motivo posible infracción de ley, y rechazarlo por los demás, en consecuencia, procede pues estimar el recurso, revocar el auto denegatorio de la preparación y ordenar a la Audiencia que expida la certificación de la resolución reclamada y practique lo demás que se previene en los arts. 858 y 861 LECrim ., declarando de oficio las costas (ver en igual sentido auto de 07/07/17, Queja 20383/17, 24/11/17, Queja 20585/17, entre otras muchas).

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA : Estimar el recurso de queja, contra el auto denegatorio de la preparación del recurso de casación de 2/11/18, de la Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de Orense, dictado en el Rollo 500/18, que se revoca y se ordena a la Audiencia que expida la certificación reclamada y practique lo demás que se previene en los arts. 858 y 861 LECrim ., declarando de oficio las costas.

Notifíquese este Auto a las partes personadas y comuníquese al Tribunal que dictó la resolución recurrida, a los efectos oportunos.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

Manuel Marchena Gomez, presidente Andres Palomo Del Arco Susana Polo Garcia

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