ATS, 13 de Febrero de 2019
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2019:1559A |
| Número de Recurso | 2206/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 13 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 13/02/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 2206/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 10 DE VALENCIA
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 2206/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 13 de febrero de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.
La representación procesal de D. Santos presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 7 de marzo de 2018 por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10.ª), en el rollo de apelación n.º 1157/2017 dimanante del procedimiento de guarda y custodia n.º 1123/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Valencia.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora Sra. López Valero fue designada por el turno de justicia gratuita para la representación de la parte recurrente. La parte recurrida no se ha personado en las actuaciones. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 21 de noviembre de 2018 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a la parte personada y al Ministerio Fiscal.
Mediante escrito presentado con fecha de 7 de diciembre de 2018 la representación de la parte recurrente evacuó el traslado del proveído, interesando la admisión de los recursos. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 18 de diciembre de 2018 en el sentido de interesar la inadmisión de los recursos formulados.
Por la parte recurrente no se han efectuado los depósitos previstos en la DA 15.ª LOPJ , al ser beneficiaria de justicia gratuita.
Por la parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo art. 477.2 , 3.º LEC , invocando la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de guarda y custodia, tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3.º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptado por esta sala con fecha de 27 de enero de 2017.
Brevemente los antecedentes son los siguientes: la ahora parte recurrente presentó demanda reclamando la guarda y custodia del menor nacido en 2003, solicitando la custodia paterna y demás medidas inherentes a ello, que indicaba. A ello se opuso la demandada.
Mediante sentencia de 27 de abril de 2017 , se desestima la demanda; se apoya en el informe pericial que consta en autos de la Sra. Isabel , que considera que no es adecuado a los intereses del menor el cambio solicitado, de custodia paterna, dado el rechazo que ofrece el menor, y que el menor había vivido desde los dos años con sus abuelos maternos, encargándose la abuela materna de su cuidado y responsabilizándose de sus necesidades. Recurrida la sentencia por el padre, y en lo que al presente interesa, la audiencia desestima el recurso, sobre la base del apego del menor con la abuela materna con la que convive la madre, la ausencia de la figura del padre de la vida del menor, a quién rechaza este, siendo que este quiere vivir con su madre. Atendiendo a todo ello, a las circunstancias concurrentes y al interés del menor, las periciales, y la exploración del menor, se confirma la custodia materna, bajo el control del Seafi para posterior valoración/ dictamen del equipo psicosocial.
El recurso de casación, carente de técnica casacional, y sin distinguir entre el recurso de casación y el extraordinario por infracción procesal, se funda en seis motivos; en el primero, expone que se interpone por infracción del CC y jurisprudencia del TS, en relación a la protección del interés superior del menor, alegando que no se ha interpretado correctamente el informe pericial de la Sra. Milagros , y por tanto se ha vulnerado el art. 216 LEC . En el segundo alega que el juez ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor consagrado en el art. 92 CC , y cita la STS 154/2012 de 9 de marzo , que establece que la finalidad de la ley es la elección del sistema de custodia más favorable para el menor. En el tercero, alega el informe del Seafi, que recomienda un cambio de guarda del menor a favor del padre. En el cuarto alega infracción del art. 92 CC , y del art. 2 LOPJM, sobre prevalencia del interés superior del menor. En el quinto, cuestiona que la sentencia recurrida haga referencia a las adicciones del pasado del padre, ya superadas, y que estuvo en prisión en tres ocasiones, alegando infracción del art. 18 CE . En el sexto alega que procede la admisión de ambos recursos al no protegerse el interés superior del menor vulnerándose el art. 92 CC y art. 2 LOPJM.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Expuesto lo anterior, y examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación incurre, en causa de inadmisión de i)defectuosa formulación, art. 483.2.2.º LEC , y ii) de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2 , 4ª LEC ), al obviar la ratio decidendi de la sentencia recurrida y al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de los menores.
Respecto del incumplimiento de los requisitos del recurso de casación, no cabe sino su inadmisión, por defectuosa formulación, pues como se dijo, no distingue entre ambos recursos, y mezcla cuestiones probatorias y sustantivas y falta de alegación y acreditación del interés casacional.
Sobre este requisito esta Sala ha determinado en STS de Pleno n.º 232/2017, de 6 de abril , que:
"[...]Hemos declarado en numerosas ocasiones que el recurso de casación exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo que se traduce no sólo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado ( art. 481.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada ( art. 481.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y el respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida.
Por ello, esta sala ha declarado de forma reiterada que la imprescindible claridad y precisión del recurso de casación, implícitamente exigidas en el citado art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exigen una estructura ordenada que posibilite un tratamiento separado de cada cuestión, con indicación de la norma sustantiva, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo o el principio general del Derecho infringidos. Y además, que el recurrente argumente la infracción con razonable claridad para permitir la individualización del problema jurídico planteado, de tal forma que no cabe una argumentación por acarreo en la que se mezclen argumentos sobre las cuestiones más diversas y se denuncien en un mismo motivo infracciones legales de naturaleza muy diversa. La naturaleza extraordinaria del recurso no tolera el acarreo de argumentos heterogéneos y la invocación de normas carentes de conexión cuando generan imprecisión.
No corresponde a la sala, supliendo la actividad que la regulación del recurso de casación atribuye a la parte, investigar si el agravio denunciado deriva de una infracción sustantiva, identificar la norma vulnerada y construir la argumentación del recurso, seleccionando los argumentos adecuados, a fin de precisar en qué y por qué resulta infringido el derecho aplicable a la decisión del caso[...]".
La STS 398/2018, de 26 de junio , después de recordar la jurisprudencia consolidada sobre la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, dirigido a controlar la correcta interpretación y aplicación por la sentencia de apelación de la norma, principio de derecho o jurisprudencia aplicable al caso, declara: "2.- Por tal razón, el recurso de casación exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo que se traduce no solo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva que permita la individualización del problema jurídico planteado ( artículo 481.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento ); la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada (artículo 481.1); y la improcedencia de denunciar infracciones procesales.
Y la STS 429/2018, de 9 de julio , con cita de otras, recuerda que "el recurso de casación no es un recurso ordinario que de paso a una tercera instancia en la que el recurrente pueda someter a este tribunal la decisión del conflicto con plenitud de cognición, sino un recurso extraordinario dirigido a controlar la correcta interpretación y aplicación por la sentencia de apelación de la norma, principio de derecho o jurisprudencia aplicable al caso" y, por ello, "exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 LEC ), lo que se traduce no solo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva que permita la individualización del problema jurídico planteado ( art. 481.1 y 3 LEC ); la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada ( art. 481.1 LEC ); y la improcedencia de denunciar infracciones procesales".
Debe indicarse además que el recurso no solo no acredita el interés casacional, sino que ni tan siquiera lo alega, pues como se dijo a lo largo de todo el recurso tan solo cita una sentencia TS.
Igualmente, debe inadmitirse por la causa ya referida de carencia manifiesta de fundamento. Y así, respecto de la custodia del menor, la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que: "Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio ; 578/2011, de 21 julio . 641/2011, de 27 septiembre , 431/2016, de 27 de junio , entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas.".
Y en STS núm. 280/2017, de 9 de mayo , se declaró: "Ciertamente que, a partir de la sentencia 257/2013, de 29 de abril , se ha reiterado que la redacción del art. 92.8 CC no permite concluir que la custodia compartida sea una medida excepcional sino que, por el contrario, ha de considerarse normal e incluso deseable porque permite que sea efectivo el derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que sea posible y en cuanto lo sea. Pero la misma sala ha recordado que la interpretación del art. 92.5 , 6 , 7 y 8 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se adopte. Y ello, con las garantías que se establecen en el propio art. 92 CC para proteger dicho interés ( sentencia 54/2011, de 11 de febrero ). De tal modo que la manifestación general a favor de establecer el régimen de custodia compartida no implica que siempre deba adoptarse tal régimen, pues es preciso atender al caso concreto (entre otras, sentencia 748/2016 de 21 diciembre )".
Como se dijo, la audiencia al mantener la custodia materna lo hace en el exclusivo interés del menor, y con apoyo en el informe pericial judicial al efecto elaborado, y en la propia exploración del menor, quien contaba con catorce años al tiempo de practicarse, siendo que en consecuencia se resuelve de conformidad con la doctrina de esta sala.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª LEC .
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y no presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, no procede imponer las costas a la parte recurrente.
PARTE DISPOSITIVA
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) Inadmitir el recurso de casación y no admitir el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de D. Santos contra la sentencia dictada con fecha de 7 de marzo de 2018 por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10.ª), en el rollo de apelación n.º 1157/2017 dimanante del procedimiento de guarda y custodia n.º 1123/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Valencia.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a la parte comparecida ante esta sala y al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
