ATS, 13 de Febrero de 2019
| Ponente | IGNACIO SANCHO GARGALLO |
| ECLI | ES:TS:2019:1555A |
| Número de Recurso | 3233/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 13 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 13/02/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 3233/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 5 DE CÁDIZ
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 3233/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 13 de febrero de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo.
La representación procesal de D. Adolfo presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 3 de mayo de 2018 por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 5.ª), en el rollo de apelación núm. 380/2017 , dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 206/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Algeciras.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora Sra. Estrugo Lozano se personó en esta sala, en representación de la parte recurrente. La procuradora Sra. Tejada Marcelino se personó en representación de la parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 24 de octubre de 2018 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito, evacuando el traslado conferido e interesando la admisión del recurso. Por la parte recurrida se presentó escrito, interesando la inadmisión del recurso. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 21 de noviembre de 2018 en el sentido de interesar la inadmisión del recurso, de conformidad con la causa de inadmisión puesta de manifiesto.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ .
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2. 3.º LEC , invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
Brevemente los antecedentes, en lo que al presente interesan, son los siguientes: el ahora recurrente interpuso demanda de modificación de medidas acordadas en procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo, resuelto mediante sentencia de 13 de enero de 2014 , y en concreto la adopción de un régimen de custodia compartida de las hijas comunes, Fidela de 4 y Genoveva de 16 años de edad, a lo que se opone la demandada. Consta en las actuaciones el resultado de la exploración de la hija mayor de 17 años (los cumpliría un mes después), e informe pericial judicial, con entrevista de ambos progenitores y de las menores, que a fecha de su realización, junio de 2016, cuentan con 4 y 16 años. Mediante sentencia dictada en primera instancia se desestima la demanda; centra la cuestión en la custodia de la menor Fidela ( Genoveva , de 17 años, manifestó claramente en la exploración, su rechazo no solo al cambio de custodia sino que se mantuvo en su negativa a mantener visitas con su padre). Explica la juez a quo que le llama la atención que el padre reclamara la custodia compartida de Genoveva , cuando hay una relación inexistente entre ellos, por decisión de la menor, explicando en la exploración realizada, y de la que consta acta en las actuaciones, los motivos de ello. En base a ello, al resultado de la prueba testifical- pericial y a la peritación psicológica judicial obrante en autos, de la que resulta: i) que Fidela quiere estar con su madre, ii) la muy buena relación afectiva y sana que existe entre las dos hermanas, iii) y que del informe resulta que para el establecimiento de una guarda compartida es necesario un acercamiento entre los progenitores, y iv) atendiendo al horario laboral del padre, considera absolutamente desaconsejable una custodia compartida. Concluye que no consta el cambio de las circunstancias tenidas en cuenta al momento de firmar en su día, el convenio de mutuo acuerdo vigente. Por última resalta la relación bastante mala entre los ex cónyuges y que los informes psicológicos evidencian la difícil relación que mantienen entre ellos.
Recurrida en apelación por el padre la sentencia, la audiencia confirma la misma. Al ser mayor de edad Genoveva nada se resuelve sobre ella, y por tanto la audiencia se centra en la custodia sobre Fidela . Pues bien al respecto destaca que en el convenio regulador de los efectos del divorcio que firmaron ambos, no solo acordaron la custodia materna, sino que pactaron un sistema restrictivo en cuanto a la pernocta de las hijas con el padre, pues se redujo a dos noches al mes; frente a esa situación considera que resulta un "poco excesivo" el cambio solicitado por el padre, pues no se acredita se haya producido un cambio o modificación sustancial de las circunstancias, salvo que la menor ahora tiene seis años. Añade: i) que el padre tiene un trabajo con horario algo especial, lo que puede ser desestabilizador para la hija, por la ausencia del padre en algunos momentos bastante largos y ii) que el informe psicosocial, aunque no es excesivamente contundente, no aconseja la custodia compartida, indicando que la hija quiere continuar viviendo con la madre, e insistiendo en la necesaria relación existente con su hermana, ahora mayor de edad; iii) la mala relación entre los progenitores con intercambios de denuncias penales y sentencias condenatorias entre ambos, lo que tiene repercusión en las relaciones con las hijas hasta el punto que la hija mayor manifiesta que desde que iniciaron con ellas, no ha vuelto, por decisión propia, a estar ni relacionarse con su padre. Considera la audiencia que si bien las malas relaciones entre progenitores por si no excluyen la custodia compartida, en el presente caso las mismas han tenido influencia en relación con las hijas, lo que evidentemente no es aconsejable para el desarrollo psicoafectivo de las mismas, en concreto para la menor. Por último, considera que el hecho de que la hermana mayor haya marchado a Granada a estudiar no obsta a mantener la custodia materna, pues es obvio que en los periodos en que vuelva a casa desde la universidad, podrá relacionarse con su hermana, mejor que si la custodia fuera compartida.
En el recurso de casación, se recurre la medida relativa a la custodia de la menor, por interés casacional, por vulneración de la jurisprudencia del TS, con un motivo, por infracción del art. 92 CC, el 39 CE , art. 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño, y 2 LOPJM, denuncia la infracción del principio de interés superior del menor al no acordarse el régimen de custodia compartida; y en concreto de las SSTS de 29 de abril de 2013 y 19 de julio de 2013 , la STS de 25 de noviembre de 2013 , 16 de febrero de 2015 y 16 de septiembre de 2016 .
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado el recurso de casación interpuesto, éste incurre, en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2 , 4ª LEC ), al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés del menor.
La sentencia mantiene la custodia materna, en atención al interés del menor y lo fundamenta debidamente, en la forma expuesta ut supra, por lo que incurriría en la causa de inadmisión citada.
Así, se ha determinado que:
"[...]La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia[...]".
En el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta sala, sino que la aplica. Explica, como ya hemos visto, de forma detallada los motivos por lo que procede mantener el sistema de custodia materna y lo fundamenta en el interés prioritario de la menor. De todo ello resulta que ninguna infracción se ha producido en la sentencia recurrida, la cual aplicando correctamente el principio de interés superior del menor y dadas las circunstancias existentes, mantiene la custodia materna, siendo por tanto artificioso o meramente instrumental el interés casacional alegado.
De conformidad con lo expuesto, no resulta posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida procede imponer las costas causadas a la recurrente, quién perderá el depósito constituido.
PARTE DISPOSITIVA
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Adolfo contra la sentencia dictada con fecha de 3 de mayo de 2018 por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 5.ª), en el rollo de apelación núm. 380/2017 , dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 206/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Algeciras.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, quién perderá el depósito constituido.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala, y al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
