ATS, 13 de Febrero de 2019
| Ponente | IGNACIO SANCHO GARGALLO |
| ECLI | ES:TS:2019:1542A |
| Número de Recurso | 2761/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 13 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 13/02/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 2761/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 22 DE MADRID
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 2761/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 13 de febrero de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo.
La representación procesal de D. Joaquín presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 23 de abril de 2018 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación núm. 160/2017 , dimanante del juicio de divorcio n.º 429/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de DIRECCION000 .
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora Sra. Álvarez Godoy se personó en esta sala, en representación de la parte recurrente. El procurador Sr. Araez Martínez se personó en representación de la parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 10 de octubre de 2018 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas, y al Ministerio Fiscal.
Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito, evacuando el traslado conferido e interesando la admisión del recurso. Por la parte recurrida se presentó escrito, interesando la inadmisión del recurso. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 20 de noviembre de 2018 en el sentido de interesar la inadmisión del recurso, de conformidad con la causa de inadmisión puesta de manifiesto.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ .
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2. 3.ºLEC , invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
Brevemente los antecedentes, en lo que al presente interesan, son los siguientes: la ahora recurrida interpuso demanda de divorcio, y solicitó la adopción de las medidas que indicaba en relación con la menor nacida en 2010; solicitadas medidas provisionales coetáneas, se alcanza por las partes un acuerdo, de fecha 12 de junio de 2014, aprobado por auto de 9 de julio de 2014, por el que se atribuía a la madre la custodia de la menor con un régimen de visitas a favor del padre. Reclamada la custodia compartida por el padre, se dictó sentencia, por la que, y en lo que aquí interesa, se elevó a definitiva la medida relativa a la custodia materna de la menor. Recurrida la sentencia en apelación por el padre, se desestima el recurso, confirmando la custodia materna, dadas las circunstancias concurrentes en el caso. Razona la audiencia que: "[...] es significativo precisar que no se ha practicado dictamen pericial psicosocial en la primera instancia, por cuanto la parte proponente renunció al mismo y no se ha solicitado en segunda instancia- de forma que ninguna prueba avala las existencia de condiciones idóneas para aquella custodia compartida al no acreditarse en los términos del art. 217 LEC , ni corresponsabilidad en el cuidado de la hija ni hábitos o costumbres similares en su cotidiana atención y sin probarse tampoco que sea el régimen más idóneo para proteger preferentemente el interés de Milagrosa , concluyendo en la plena justificación, la conveniencia de fijar un sistema de guarda y custodia materna de la hija común, lo que en el conjunto de las informaciones, datos, valoraciones y conclusiones de ambas partes y sobre todo antecedentes fácticos encuentra apoyo y fundamento directo e inmediato que ampara el régimen fijado". Valora en conjunto la prueba practicada, resultado de las manifestaciones de las partes y de la documental, y concluye que ello responde al interés prioritario de la menor, reiterando que la renuncia a la prueba pericial impide conocer la situación real desde el punto vista técnico, si bien de los antecedentes de autos resulta la conflictividad en las cuestiones a que afectan a la menor, lo que determina la imposibilidad del régimen de custodia compartido. Destaca que incluso las partes, conocedoras de las circunstancias concurrentes, son las que pactaron la custodia materna en sede de medidas provisionales, al considerar que era la forma que mejor satisfacía el interés de la menor y nada se ha modificado desde entonces. En definitiva, este último, más la renuncia a la prueba pericial y que las partes no consensuan las cuestiones que afectan a la menor, determinan mantener el régimen de custodia materna, al ser el más beneficiario para la menor. En el recurso de casación, se recurre la medida relativa a la custodia de la menor, por interés casacional, por vulneración de la jurisprudencia del TS, por dos motivos; el primero por infracción del art. 92 CC , al no acordarse el régimen de custodia compartida, y en concreto de las SSTS de 29 de abril de 2013 y 19 de julio de 2013 ; y en el segundo, cita infracción del art. 92.8 CC y 773 LEC , y cita la STS de 28 de febrero de 2017 en orden a poder apartarse la sentencia a lo pactado en sede de medidas provisionales.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado el recurso de casación interpuesto, éste incurre, en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2 , 4ª LEC ), al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés del menor.
Con independencia de la confusa redacción del escrito de recurso, la sentencia recurrida establece la custodia materna, en atención al interés del menor y lo fundamenta debidamente, en la forma expuesta ut supra, por lo que incurriría en la causa de inadmisión citada.
Así, se ha determinado que:
"[...]La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia[...]".
En el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta sala, sino que la aplica. Explica, como ya hemos visto, de forma detallada los motivos por lo que procede mantener el sistema de custodia materna y lo fundamenta en el interés prioritario de la menor.
De todo ello resulta que ninguna infracción se ha producido en la sentencia recurrida, la cual aplicando correctamente el principio de interés superior del menor y dadas las circunstancias existentes, establece la custodia compartida, siendo por tanto artificioso o meramente instrumental el interés casacional alegado.
De conformidad con lo expuesto, no resulta posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida procede imponer las costas causadas a la recurrente, quién perderá el depósito constituido.
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Joaquín contra la sentencia dictada con fecha de 23 de abril de 2018 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación núm. 160/2017 , dimanante del juicio de divorcio n.º 429/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de DIRECCION000 .
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) Imponer las costas a la parte recurrente, quién perderá el depósito constituido.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala, y al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
