STS 87/2019, 13 de Febrero de 2019

Tramitación en primera instancia

1. El procurador Lorenzo Cristian Ruiz Martínez, en nombre y representación de Jose Carlos y Socorro , interpuso demanda de juicio ordinario sobre responsabilidad de administradores ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Alicante, contra Torcuato , para que se dictase sentencia por la que:

   "estimando íntegramente las pretensiones de mis representados, declare la responsabilidad del demandado, condenándole por ello a pagar a Don Jose Carlos la cantidad de 390.536,11€, y a Doña Socorro la cantidad de 261.862,01€, por los daños causados en el patrimonio de mis representados.

   "Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada".

2. El procurador Emigdio Tormo Rodenas, en representación de Torcuato , contestó a la demanda y pidió al Juzgado que dictase sentencia:

   "desestimatoria de la demanda deducida de contrario, con imposición de costas, con carácter solidario, a los demandantes".

3. El Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Alicante dictó sentencia con fecha 4 de septiembre de 2015 , cuya parte dispositiva es como sigue:

   "Fallo: Que desestimando íntegramente la demanda formulada por el Procurador Sr. Ruiz Martínez, en representación de D. Jose Carlos y D.ª Socorro , absuelvo al demandado D. Torcuato de todas las pretensiones contra él formuladas.

   "Condeno a los demandantes D. Jose Carlos y Dª. Socorro , al pago de las costas causadas en este procedimiento".

Tramitación en segunda instancia

1. La sentencia en primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de Jose Carlos y Socorro .

2. La resolución de este recurso correspondió a la Sección 8.ª de la Audiencia Provincial de Alicante, mediante sentencia de 18 de marzo de 2016 , cuya parte dispositiva es como sigue:

"Fallamos: Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Jose Carlos y Dª Socorro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Alicante, con sede en Elche, de fecha 4 de septiembre de 2015 , en los autos de juicio ordinario nº 459/14, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de dictar otra que, con estimación parcial de la demanda interpuesta por aquellos contra D. Torcuato , lo condena (por estimarse la acción social de responsabilidad) a reintegrar al patrimonio de la mercantil The Oliver Group of Torrevieja la cantidad de 462.422,02 €, absolviéndolo del resto de pretensiones en ella deducidas, sin hacer en ninguna de las instancias expreso pronunciamiento sobre costas".

Interposición y tramitación del recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación

1. El procurador Emigdio Tormo Rodenas, en representación de Torcuato , interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación ante la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8.ª.

   Los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal fueron:

   "1º) Infracción del art. 218.1 LEC .

   "2º) Infracción de los arts. 216 , 265 , 269 y 271 LEC .

   "3º) Infracción de los derechos fundamentales del art. 24 de la CE , arts. 460 y 464 LEC .

   "4º) Infracción del art. 24 CE , en relación con el art. 348 LEC ".

   Los motivos del recurso de casación fueron:

   "1º) Infracción del art. 239 de la Ley de Sociedades de Capital y jurisprudencia sobre falta de legitimación activa del actor para el ejercicio de la acción social de responsabilidad.

   "2º) Infracción de los arts. 236.1 y 361.1.e) de la Ley de Sociedades de Capital y jurisprudencia que lo interpreta.

   "3º) Infracción del art. 236.1 de la Ley de Sociedades de Capital ".

2. Por diligencia de ordenación de 17 de junio de 2016, la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8.ª, tuvo por interpuestos el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación mencionados, y acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo con emplazamiento de las partes para comparecer por término de treinta días.

3. Recibidas las actuaciones en esta sala, comparecen como parte recurrente Torcuato , representado por el procurador Julián Sanz Aragón; y como parte recurrida Jose Carlos y Socorro , representados por el procurador Roberto Primitivo Granizo Palomeque.

4. Esta sala dictó auto de fecha 4 de julio de 2018 , cuya parte dispositiva es como sigue:

   "Admitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de D. Torcuato contra la sentencia dictada el 18 de marzo de 2016 por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 8.ª) en el rollo de apelación n.º 470 (M 159)/2015 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 459/2014 del Juzgado de lo Mercantil n.º 3 de Alicante".

5. Dado traslado, la representación procesal de Jose Carlos y Socorro , presentó escrito de oposición a los recursos formulados de contrario.

6. Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 24 de enero de 2019, en que ha tenido lugar.

Resumen de antecedentes

1. Jose Carlos y Socorro son socios de la entidad The Oliver Group Torrevieja, S.L. Los dos fueron administradores de la sociedad desde su constitución hasta el 18 de marzo de 2008. En esa fecha pasó a ser administrador otro de los socios, Torcuato .

   Jose Carlos y Socorro , en la demanda que dio inicio al presente procedimiento, ejercitaron una acción de responsabilidad civil contra Torcuato , por los daños y perjuicios ocasionados a los socios demandantes como consecuencia de su actuación como administrador de The Oliver Group Torrevieja, S.L.

   El demandado, además de oponerse en cuanto al fondo, excepcionó la falta de legitimación activa de los demandantes para ejercitar la acción social de responsabilidad, pues no constaba que hubieran solicitado la convocatoria de la junta de socios para dar oportunidad a que fuera esta la que acordara el ejercicio de la acción.

   En la audiencia previa, a la vista de que el suplico de la demanda pedía que el administrador demandado fuera condenado a indemnizar directamente a los socios demandantes, y el demandado había excepcionado falta de legitimación activa para la acción social, el juez preguntó al letrado de los demandantes qué acción estaba ejercitando. El letrado manifestó que se reclamaba para los socios y no para la sociedad.

2. No obstante lo anterior, la sentencia de primera instancia entendió que en la demanda se ejercitaban las dos acciones, la acción social de responsabilidad ex art. 236 LSC y la acción individual ex art. 241 LSC. Y desestimó ambas acciones, al entender que no había quedado acreditado que la conducta del administrador demandado hubiera ocasionado un perjuicio o daño ni a la sociedad ni a los dos socios demandantes.

3. La sentencia fue recurrida en apelación por los demandantes. La Audiencia estima en parte el recurso, en cuanto que aprecia la acción social de responsabilidad y condena al administrador demandado a reintegrar al patrimonio de la sociedad la suma de 462.422,02 euros.

4. Frente a la sentencia de apelación, el administrador demandado ha interpuesto recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal.

Sobre la (in)admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal

1. El recurso de casación se interpone al amparo de lo dispuesto en el art. 477.2.2ª LEC , por razón de la cuantía. Esto es, porque la cuantía litigiosa es superior a 600.000 euros, pues en primera instancia fue fijada en 652.398,12 euros, mediante decreto del Letrado de la Administración de Justicia de 1 de octubre de 2014.

2. La parte recurrida, los demandantes, con carácter previo a su oposición a los motivos de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, objetan que ambos recursos deberían desestimarse como consecuencia de su inadmisibilidad, ya que, tras la sentencia de apelación, la cuantía del litigio ha quedado reducida a la suma objeto de condena (462.422,02 euros), que es inferior a 600.000 euros. De tal forma que la inadmisión del recurso de casación conllevaría también la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal.

3. Procede rechazar esta objeción, porque la cuantía que ha de tenerse en cuenta es aquella que hubiera sido litigiosa en la segunda instancia, en que se dictó la sentencia recurrida. En nuestro caso, la suma reclamada en primera instancia era de 652.398,12 euros. En la medida en que la demanda fue desestimada y recurrieron los demandantes, quienes reiteraron sus pretensiones, la cuantía litigiosa en apelación siguió siendo 652.398,12 euros. Suma superior al límite previsto en el art. 477.2.2º LEC para que el recurso pueda tener acceso por razón de la cuantía.

A estos efectos resulta irrelevante que la sentencia de apelación haya estimado el parte la demanda y la suma objeto de condena sea inferior a 600.000 euros. Aunque sólo recurra el demandado, eso resulta irrelevante, pues debe estarse a la cuantía del proceso en la que se dictó la sentencia recurrida, que era 652.398,12 euros, sin perjuicio de que estimara en parte la demanda y la suma objeto de condena fuera inferior.

Así nos hemos pronunciado en otros casos, por ejemplo en la sentencia 2/2012, de 23 de enero :

"las incidencias acaecidas durante el proceso que afectan a su objeto -tales como allanamientos parciales, desistimientos parciales o el aquietamiento de la actora a la sentencia de primera instancia que estima parcialmente la demanda- tienen relevancia en orden a determinar la cuantía de la controversia que abre la vía de los recursos extraordinarios. Esta limitación no puede aplicarse cuando la reducción se lleve a cabo por la sentencia de segunda instancia, porque entonces se daría el contrasentido de que sería recurrible por una de las partes, la demandante, y no por la otra ( AATS de 26 de febrero de 2002, RC 4836/1999 , y 21 de diciembre de 2004, RQ 1032/2004 )".

Recurso extraordinario por infracción procesal

1. Formulación del motivo primero . El motivo se formula al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 LEC , por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, al haber incurrido en incongruencia. La demanda pedía la indemnización para los demandantes, en el ejercicio de una acción individual, y la sentencia recurrida condena a reintegrar a la sociedad, por el ejercicio de una acción social.

   Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

2. Estimación del motivo . Como hemos reiterado en otras ocasiones, "el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir], y el fallo de la sentencia" (por todas, sentencia 173/2013, de 6 de marzo ). En particular, en relación con la modalidad de incongruencia extra petitum , haber resuelto algo que no formaba parte del objeto del proceso, el Tribunal Constitucional puntualiza que "el juzgador está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente formuladas por los litigantes" ( STC 182/2000, de 10 de julio ). De tal forma que como advertimos en la sentencia 1015/2006, de 13 de octubre "no se incurre en incongruencia cuando se da acogida a lo que sustancialmente está comprendido en el objeto del pleito o implícitamente en las pretensiones deducidas en la demanda".

   En el presente caso, el objeto litigioso venía determinado por la acción de responsabilidad ejercitada en la demanda. La lectura de la demanda permite apreciar lo siguiente: los demandantes son socios de la sociedad de la que es administrador el demandado; exigen su responsabilidad por los daños causados como consecuencia de sus actuaciones como administrador de la sociedad, con infracción de los deberes de diligencia y lealtad; los daños que se especifican en la relación de hechos, se refieren como daños ocasionados al patrimonio de los demandantes, aunque sea como consecuencia de la despatrimonialización o empobrecimiento de la sociedad; en los fundamentos de derecho, se invoca el art. 241 LSC para justificar la legitimación activa de los demandantes; en el fundamento de derecho relativo al fondo del asunto, se citan los arts. 238 LSC, y los relativos a los deberes de diligencia y lealtad, así como el art. 241 LCS ; y, finalmente, el suplico, además de volver a calificar la acción ejercitada como la acción individual de responsabilidad, pide la condena del administrador a pagar 390.536,11 euros a Jose Carlos y 261.862,01 euros a Socorro , y añade "por los daños causados al patrimonio de mis representados".

   Es claro que la acción que se ejercitaba en la demanda era la acción individual y no la acción social. No obstante, si podía existir alguna duda, sobre todo por la excepción formulada por el demandado de falta de legitimación activa de los demandantes para el ejercicio de la acción social, en la audiencia previa el letrado de los demandantes reiteró que lo que pedían era la indemnización de los perjuicios sufridos por los demandantes.

   A la vista de esta determinación del objeto litigioso, la sentencia recurrida incurre en una incongruencia extra petitum cuando entiende que se había ejercitado no sólo la acción individual, sino también la social, y estima en parte esta última.

3. La acción social y la acción individual son dos acciones distintas que, aunque puedan pretender juzgar un mismo comportamiento del administrador, difieren en que el perjuicio ocasionado por dicho comportamiento, objeto de la indemnización pretendida, en el primer caso (acción social) debe haber sido sufrido directamente por la sociedad, mientras que en el segundo (acción individual) debe haberlo sido directamente por los socios o terceros.

   Esta circunstancia condiciona la legitimación activa para el ejercicio de la acción. En la acción social corresponde a la sociedad, en tanto que perjudicada, y, subsidiariamente, en defecto de actuación por la sociedad, a los socios minoritarios y a los acreedores, conforme a lo previsto en los arts. 239 y 240 LSC. Obviamente, la legitimación activa para ejercitar la acción individual corresponde a los socios o acreedores directamente perjudicados por la actuación del administrador demandado (art. 241 LSC).

   De tal forma que el destino de la indemnización también varía: en el caso de la acción social, va a parar en todo caso a la sociedad, al margen de si la acción es ejercitada por la propia sociedad o, de forma subsidiaria, por los socios minoritarios o los acreedores; mientras que en el caso de la acción individual, la indemnización irá destinada directamente al perjudicado por la actuación del administrador.

   Estas diferencias, que afectan a la legitimación y a los propios presupuestos de la acción, impiden que pueda entenderse ejercitada la acción social, cuando lo que se pretende en la demanda es la indemnización de los socios perjudicados. Son pretensiones distintas.

4. En consecuencia, procede estimar este primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal. Conforme a la regla 7ª de la disposición final 16ª LEC , la estimación del recurso por este motivo, formulado al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 LEC , conlleva que anulemos la sentencia de apelación y que dictemos otra en su lugar, teniendo en cuenta, en su caso, lo alegado como fundamento del recurso de casación.

   En consecuencia, resulta innecesario analizar los restantes motivos del recurso extraordinario por infracción procesal y también el recurso de casación.

Improcedencia de la acción individual

1. Asumida la instancia, debemos entrar a resolver la apelación formulada por los demandantes en lo que respecta a la acción individual. Y lo hacemos para ratificar su desestimación, pero con argumentos diversos a los sostenidos en la sentencia de primera instancia. Al margen de si se acreditaron o no los daños y perjuicios denunciados en la demanda, estos no se habrían causado directamente a los socios demandantes, sino de forma indirecta, como consecuencia del perjuicio que habría sufrido la sociedad por la actuación del administrador demandado.

   En el hecho sexto de la demanda se especifican los perjuicios sufridos por cada uno de los socios demandantes, y se aprecia claramente que son indirectos, pues derivan del empobrecimiento o despatrimonialización ocasionado a la sociedad por el administrador demandado. Este empobrecimiento habría minorado el valor de las participaciones de los demandantes y, también, habría impedido que la sociedad les devolviera los préstamos que le habían dado.

   Así, en primer lugar, los demandantes parten de los fondos propios que tenía o debía tener la sociedad y de la participación de cada uno de ellos en el capital social, para calcular los primeros perjuicios objeto de indemnización:

   "A tener de los fondos propios y dada la participación de mis mandantes en la sociedad (...), la actuación del administrador judicial relatada anteriormente les ha ocasionado un perjuicio patrimonial a cada uno de ellos de 231.211,01 euros, dado que ese era el valor patrimonial de sus participaciones sociales al tiempo de dejar -la administración de- la sociedad en el 2008 y antes de que el Sr. Torcuato administrase la citada sociedad. Actualmente, y precisamente por las actuaciones llevadas a cabo por el Sr. Torcuato dicho valor patrimonial es "0" pues la sociedad ha sido descapitalizada y (...) ha cesado en su actividad".

   Y, a continuación, reseñan que los demandantes, además de socios, habían prestado a la sociedad 189.997,10 euros, y la reseñada despatrimonialización les impide cobrar su crédito:

   "Como consecuencia de las actuaciones llevadas a cabo por el demandado durante su etapa como administrador judicial mis mandantes no han podido recuperar dichos préstamos, viéndose con ellos directamente perjudicados por la conducta del administrador judicial que al despatrimonializar la empresa y cesar en la actividad de la misma ha hecho imposible para mis mandantes el cobro de dichas cantidades".

2. La exigencia de que, en el caso de la acción individual, el daño haya sido ocasionado directamente a los socios o acreedores que ejercitan la acción, se contiene en la reseña que la jurisprudencia hace de los requisitos necesarios para que pueda prosperar esta acción ( sentencias 253/2016, de 18 de abril ; 472/2016, de 13 de julio ; y 150/2017, de 2 de marzo ):

   "i) un comportamiento activo o pasivo de los administradores; ii) que tal comportamiento sea imputable al órgano de administración en cuanto tal; iii) que la conducta del administrador sea antijurídica por infringir la Ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal; iv) que la conducta antijurídica, culposa o negligente, sea susceptible de producir un daño; (v) el daño que se infiere debe ser directo al tercero (...), sin necesidad de lesionar los intereses de la sociedad; y (v) la relación de causalidad entre la conducta antijurídica del administrador y el daño directo ocasionado al tercero".

   Pero, además, el Tribunal Supremo, en un supuesto muy similar al presente, ha declarado la improcedencia de la acción individual cuando la conducta antijurídica del administrador ha ocasionado un detrimento patrimonial a la sociedad que repercute indirectamente en la pérdida de valor de las participaciones o acciones de sus socios y en la imposibilidad de pagar las deudas sociales a sus acreedores. Fue el caso de la sentencia 396/2013, de 20 de junio , cuya doctrina ha sido reiterada después por las sentencias 472/2016, de 13 de julio , y 129/2017, de 27 de febrero :

   "La exigencia de responsabilidad a los administradores por los daños causados a la sociedad se hace a través de la denominada acción social, que regula el art. 134 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (actualmente, art. 238 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ). Está legitimada directamente para ejercitar la acción la propia sociedad, previo acuerdo de la junta general, y va dirigida a restaurar su patrimonio, resarciendo el quebranto patrimonial provocado por la conducta ilícita del administrador.

   "Como se ha dicho, el daño causado directamente a la sociedad puede, de modo reflejo, provocar también daños a los socios y los acreedores. La disminución del patrimonio social provoca la correlativa disminución del valor de las acciones o participaciones sociales de las que es titular el socio, y puede provocar que no se repartan dividendos, o se repartan en menor medida. En tal caso, la conducta ilícita del administrador provoca un daño indirecto al socio. Asimismo, dada la función de garantía que el patrimonio social tiene para el acreedor, el quebranto patrimonial provocado por la conducta ilícita del administrador supone la disminución, o incluso la desaparición, de esa garantía frente a terceros como los acreedores. Por eso los apartados 4 y 5 del art. 134 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (actuales arts. 239 y 240 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital , con ligeras variaciones) otorgan legitimación subsidiaria a la minoría de socios (al menos 5% del capital social) y, siempre que el patrimonio social resulte insuficiente para la satisfacción de sus créditos, a los acreedores, para el caso de que la acción no sea ejercitada por la sociedad, aunque ha de ser ejercitada en interés de esta, esto es, para reintegrar el patrimonio social.

   "La exigencia de responsabilidad por daños causados directamente a los socios o a terceros (señaladamente, a los acreedores) se hace a través de la denominada acción individual, que está regulada en el art. 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (actualmente, art. 241 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ). El texto del precepto explicita claramente el requisito del carácter directo de la lesión resarcible mediante el ejercicio de dicha acción, al disponer: "[n]o obstante lo dispuesto en los artículos precedentes, quedan a salvo las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios y a terceros por actos de los administradores que lesionen directamente los intereses de aquéllos".

   "Por esa razón, doctrina y jurisprudencia han excluido que mediante la acción individual pueda el socio exigir al administrador social responsabilidad por los daños que se produzcan de modo reflejo en su patrimonio como consecuencia del daño causado directamente a la sociedad. Para que pueda aplicarse el art. 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas se requiere la existencia de un daño directo a los socios o a terceros. Si el daño al socio es reflejo del daño al patrimonio social solo puede ejercitarse la acción social de responsabilidad. En tal caso, la indemnización que se obtenga reparará el patrimonio social y, de reflejo, el individual de socios o terceros".

3. En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la desestimación de la acción ejercitada en la demanda, la acción individual.

. Costas

1. Estimado el recurso extraordinario por infracción procesal, no procede hacer expresa condena en costas ( art. 398.2 LEC ). Tampoco hacemos expresa condena en costas respecto del recurso de casación, porque no ha sido preciso entrar a resolverlo, como consecuencia de la estimación del recurso extraordinario por infracción procesal.

2. Desestimado el recurso de apelación interpuesto por los demandantes, procede imponerles las costas ocasionadas con su recurso ( art. 398.1 LEC ).