ATS, 6 de Febrero de 2019

JurisdicciónEspaña
Fecha06 Febrero 2019

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 06/02/2019

Tipo de procedimiento: QUEJAS

Número del procedimiento: 292/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo

Procedencia: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 24 DE MADRID

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García

Transcrito por: SGG/rf

Nota:

QUEJAS núm.: 292/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Francisco Marin Castan, presidente

D. Ignacio Sancho Gargallo

D. Eduardo Baena Ruiz

En Madrid, a 6 de febrero de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Madrid (Sección Vigesimocuarta) dictó auto de fecha 24 de octubre de 2018, en el rollo de apelación n.º 1342/2017 , en el que acuerda inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación de D. Carlos Antonio .

SEGUNDO

La parte mencionada interpuso recurso de queja solicitando la admisión del recurso de casación.

TERCERO

La parte recurrente no ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , por tener reconocido el derecho de justicia gratuita.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial inadmitió el recurso de casación por no quedar acreditado el interés casacional, ya que no se aprecia que la sentencia dictada entre en colisión con la doctrina jurisprudencia, sino que valora las circunstancias del caso, de forma distinta a lo pretendido por la recurrente. Se quiere hacer prevalecer la valoración de los elementos fácticos en los términos que realiza la recurrente, frente a la realizada por el Tribunal.

La parte recurrente, en su escrito del recurso de queja, defiende que los razonamientos del auto de inadmisión del recurso no son admisibles, ya que se realiza una interpretación rígida y excesivamente formalista que produce una vulneración de la tutela judicial efectiva.

SEGUNDO

Los términos en que ha sido interpuesto el recurso de queja, nos lleva a examinar el recurso de casación formulado contra la sentencia dictada en segunda instancia.

El recurso de casación se formula al amparo del art. 477.2.3.º LEC y se estructura en cuatro apartados. Los términos en que se ha formulado el recurso de queja, conlleva examinar el recurso de casación.

En el primer apartado A) se alega la infracción de los arts. 90.3 , 92.2 y 170 del CC por estimar que la sentencia realiza una interpretación restrictiva de la patria potestad, que impide que el progenitor no pueda relacionarse con su hijo hasta que cumpla la sanción penal y se encuentre en plena libertad.

En el segundo apartado B) se denuncia la infracción de los arts. 103 y 154 CC pues la sentencia impide cualquier clase de relación entre padre e hijo.

En el tercer apartado C) se alega la infracción de los arts. 93 y 146 CC , pues la cuantía de los alimentos no es proporcionada a la situación económica del recurrente. Debe suspenderse temporalmente el abono de la pensión de alimentos hasta que el recurrente salga de prisión.

En el último y cuarto apartado D) se basa en la vulneración de los arts. 2.3 LOPJM y el art. 39 de la Convención de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño de 1989.

El recurso de casación, valorado en su conjunto, incurre en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC ), por falta de respeto a la base fáctica y razón decisoria de la sentencia recurrida. Las especialidades del derecho de familia, han llevado a la fijación de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación pueda convertirse en una tercera instancia así la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016, recurso 1159/2015 ):

"[...]Es doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio , 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia".

La parte recurrente, tal y como manifiesta la Audiencia en su auto de inadmisión, se limita a oponerse a las conclusiones establecidas en sentencia, en defensa de las suyas propias.

En atención al interés del menor, queda justificada la necesidad de privación de la patria potestad respecto del recurrente, que se encontraba ya en prisión en el momento de adoptarse esta medida, situación que se va a prolongar, ya que ha sido condenado por sentencia dictada el 31 de marzo de 2015 por la Audiencia Provincial de Madrid (sección 27 ) a diversas penas de prisión que superan los quince años por diversos delitos de violencia de género (homicidio en grado de tentativa, maltrato, quebrantamiento de medida cautelar, amenazas graves y leves, tenencia ilícita de armas, maltrato habitual y falsedad en documento oficial). La sentencia que se pretende recurrir determina que no se ha acreditado un cambio sustancial en las circunstancias que justifique la modificación de las medidas paterno-filiales adoptadas con anterioridad. Ello porque en el momento de su adopción, el recurrente se encontraba ya en situación de prisión provisional y en la actualidad continúa privado de libertad tras la imposición de las penas indicadas. Lo que determina la privación de la patria potestad y la imposibilidad de relaciones paterno-filiales. Por otro lado, respecto de la cuantía de pensión de alimentos, tampoco se ha producido una modificación sustancial pues como se expone, el recurrente ya se encontraba privado de libertad cuando se cuantificó y se acordó la misma.

En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y eludiendo, en definitiva, que porque el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado depende de las circunstancias fácticas de cada caso.

TERCERO

Respecto de la eventual vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, alegada en el recurso de queja, cabría recordar además que ninguna vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de la recurrente se produce por la denegación del recurso, como viene reconociendo con claridad el Tribunal Constitucional desde su sentencia 19/1981, de 18 de junio hasta pronunciamientos más recientes como la STC 83/2016, de 28 de abril y la STC 12/2017, de 30 de enero , en las que afirma que:

"[...] el primer contenido del derecho a obtener la tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24.1 CE es el acceso a la jurisdicción, que se concreta en el derecho a ser parte en el proceso para poder promover la actividad jurisdiccional que desemboque en una decisión judicial sobre las pretensiones deducidas. No se trata, sin embargo, de un derecho de libertad, ejercitable sin más y directamente a partir de la Constitución, ni tampoco de un derecho absoluto e incondicionado a la prestación jurisdiccional, sino de un derecho a obtenerla por los cauces procesales existentes y con sujeción a una concreta ordenación legal que puede establecer límites al pleno acceso a la jurisdicción, siempre que obedezcan a razonables finalidades de protección de bienes e intereses constitucionalmente protegidos. Esto es, al ser un derecho prestacional de configuración legal, su ejercicio y dispensación están supeditados a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que haya establecido el legislador para cada sector del ordenamiento procesal. De ahí que el derecho a la tutela judicial efectiva quede satisfecho cuando los órganos judiciales pronuncian una decisión de inadmisión o meramente procesal, apreciando razonadamente la concurrencia en el caso de un óbice fundado en un precepto expreso de la ley, si éste es, a su vez, respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental. Por tanto, una decisión judicial de inadmisión no vulnera este derecho, aunque impida entrar en el fondo de la cuestión planteada, si encuentra fundamento en la existencia de una causa legal que resulte aplicada razonablemente [...]".

CUARTO

El artículo 495.3 LEC establece que contra el auto que resuelva el recurso de queja no se dará recurso alguno.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA :

Desestimar el recurso de queja interpuesto por el procurador D. Jaime González Mínguez en nombre y representación de D. Carlos Antonio contra el auto dictado por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Vigesimocuarta) de fecha 24 de octubre de 2018, en el rollo de apelación n.º 1342/2017 , que se confirma, debiendo ponerse esta resolución en conocimiento de la referida Audiencia para que conste en los autos.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno, por así disponerlo el art. 495.3 LEC .

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

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