ATS, 22 de Enero de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 22 Enero 2019 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 22/01/2019
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 1639/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego
Procedencia: T.S.J. MADRID SOCIAL SEC. 3
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
Transcrito por: CMG/R
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1639/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
D. Sebastian Moralo Gallego
En Madrid, a 22 de enero de 2019.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego.
Por el Juzgado de lo Social N.º 5 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 16 de marzo de 2017 , en el procedimiento n.º 280/2016 seguido a instancia de D.ª Esther contra Emergencia Contact Center SL, sobre reclamación de cantidad, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 21 de diciembre de 2017 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 9 de abril de 2018 se formalizó por la letrada D.ª Carmen Arrondo Piñero en nombre y representación de D.ª Esther , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta sala, por providencia de 4 de octubre e 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 21 de noviembre de 2018 (rcud 2191/2017 ) y las que en ella se citan de 19 de diciembre de 2017 (rcud 1245/2016 , 1 de marzo de 2018 (rcud 595/2017 , 13 y 14 de marzo de 2018 ( rcud 1520/2017 y 3959/2016 )].
La recurrente viene prestando servicios para la empresa Emergia Contact Center SL, con la categoría profesional de teleoperadora especialista. Estuvo de baja por incapacidad temporal derivada de enfermedad común desde el 21 de noviembre de 2014. Pasó a pago directo el 20 de noviembre de 2015 y permaneció hospitalizada entre el 25 de mayo y el 1 de junio de 2015. La recurrente percibe en su nómina un plus de idiomas de 106,20 €, un incentivo variable (90 € en la nómina de octubre) y un plus de puesto de trabajo en cuantía de 821,78 €. Presentó demanda interesando el abono de 6.382,91 € en concepto de diferencias en el complemento de incapacidad temporal a cargo de la empresa con base en que dicho complemento debe incluir todos los conceptos salariales que se venían abonando en la nómina y que figuraban en el mes anterior a la baja, frente al criterio de la empresa de que solo está obligada a pagar el 100% del salario base reconocido en convenio. El art. 63 del convenio colectivo de ámbito estatal del sector de contact center establece lo siguiente:
" 1. Se respetarán en todo caso las mejoras pactadas en las empresas o las que se apliquen habitualmente en las mismas.
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Incapacidad temporal en caso de accidente de trabajo: las empresas complementarán hasta el 100 % del salario Convenio, desde el primer día.
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Incapacidad temporal en caso de enfermedad:
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Del día 1 al 3, el 70 % del salario Convenio, con el tope de 9 días al año, y con baja médica.
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Del día 4 al 20, el 75 % del salario Convenio y con baja médica.
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Del día 21 en adelante: 100 % del salario Convenio, hasta un año, y con baja médica.
En el supuesto de que se produzca hospitalización, independientemente del día de la hospitalización y de la duración de la misma, se complementará al 100 % del salario Convenio desde el primer día de la baja por IT.
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El salario Convenio incluye los conceptos de: salario base, pagas extraordinarias, complemento de festivos normales, festivos especiales, domingos, plus de nocturnidad y plus de idiomas.
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El personal está obligado a presentar la baja de la seguridad social en un plazo de 72 horas, aceptando, previo aviso, poder ser reconocidos por el médico de la Mutua, al objeto de que este informe sobre la imposibilidad de prestar servicio, sometiéndose la discrepancia, si la hubiere, a la Inspección Médica de la Seguridad Social ".
De acuerdo con ese artículo la sentencia recurrida entiende que la empresa debe incluir en el complemento la cantidad de 106,20 € por el plus de idiomas, pero no el incentivo variable ni el plus de puesto de trabajo, de modo que reconoce el derecho de la actora a percibir 282,31 € por el periodo de enero/2014 a octubre/2015 más los 19 días de noviembre de 2015, a razón de un 25% del citado complemento.
La parte actora interpone el presente recurso para denunciar que la sentencia impugnada infringe el art. 63 del convenio, así como los arts. 41, 44 y 46 de dicho convenio porque entiende que el salario convenio está formado por todos los conceptos recogidos en el convenio colectivo salvo los complementos extrasalariales. Alega de contraste la sentencia del TS Sala Cuarta de 30 de abril de 2012 (r. 67/2010 ), dictada en un procedimiento de conflicto colectivo promovido por CCOO al que se adhirió UGT y en el que la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional dictó sentencia con el siguiente fallo: "Que estimando la demanda de conflicto colectivo, interpuesta por CCOO, a la que se adhirió UGT, declaramos que los trabajadores de la empresa EUROCEN tienen derecho a percibir a cargo de la empresa un complemento hasta el 100% del salario convenio desde el primer día de baja por incapacidad temporal, cuando se produzca hospitalización y en consecuencia condenamos a la empresa EUROCEN a estar y pasar por dicha declaración a todos los efectos legales oportunos, así como abonar dicho complemento a los trabajadores afectados con efectos del 1-01-2009 en adelante". El conflicto se planteó por la interpretación del término "hospitalización" del art. 66.3 del convenio colectivo trascrito más arriba. La Sala Cuarta interpreta dicho artículo en el sentido de que en las incapacidades temporales derivadas de accidente no laboral o enfermedad común será la hospitalización el factor determinante para incluir el supuesto en el apartado 2 del art. 66 y por tanto para que la baja médica se complemente hasta el 100% del salario convenio desde el primer día de la baja. También decide la sala que esa obligación no termina con el fin de la hospitalización, sino que el 100% del salario convenio con cargo a la empresa se percibe desde el primer día, al margen de que la baja sea por accidente de trabajo o se trate del supuesto de hospitalización.
Como se advierte de lo expuesto no puede apreciarse contradicción entre las sentencias comparadas porque son diferentes las pretensiones, los hechos y los problemas debatidos. La sentencia recurrida se ha dictado en un procedimiento de reclamación de cantidad por diferencias en el abono del complemento a cargo de la empresa durante el periodo de incapacidad temporal derivada de enfermedad común y con hospitalización, debatiéndose si el término "salario convenio" empleado en el convenio colectivo incluye todos los complementos percibidos por el trabajador en el mes anterior a la baja o los relacionados en el art. 66.4 del convenio. En la sentencia de contraste se trata de una demanda de conflicto colectivo promovido con la pretensión de que se declare el derecho de los trabajadores al complemento hasta el 100% del salario convenio en los casos de incapacidad temporal derivada de enfermedad común o accidente no laboral durante todo el periodo de incapacidad temporal cuando se produzca hospitalización, así como el derecho de los trabajadores a que la empresa les abone dicho complemento durante todo el periodo de incapacidad temporal en esos supuestos y con efectos del 1 de enero de 2009. Se plantean por tanto dos cuestiones que no son objeto de debate para la sentencia recurrida, lo cual hace inexistente la divergencia doctrinal en que se fundamenta el recurso.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 225.5 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada D.ª Carmen Arrondo Piñero, en nombre y representación de D.ª Esther contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 21 de diciembre de 2017, en el recurso de suplicación número 441/2017 , interpuesto por D.ª Esther , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 5 de los de Madrid de fecha 16 de marzo de 2017 , en el procedimiento n.º 280/2016 seguido a instancia de D.ª Esther contra Emergencia Contact Center SL, sobre reclamación de cantidad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
