STS, 15 de Enero de 2010

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, se ha seguido el recurso contencioso administrativo interpuesto por la parte recurrente "Plantasol, S.A." contra la Orden del Consejero de Política Territorial del Gobierno de Canarias, de 8 de noviembre de 1995, por la que se toma conocimiento del Texto Refundido de las Normas Subsidiarias del Planeamiento del municipio de El Sauzal (Tenerife).

En el indicado recurso recayó Sentencia, de 30 de septiembre de 2005 , acordando lo siguiente:

costas>>.

Contra dicha Sentencia se prepara, primero ante la Sala "a quo" y se interpone, después, ante esta Sala, recurso de casación por el Ayuntamiento recurrente. Recurso que se fundamenta en cuatro motivos de casación, en los términos que veremos en los fundamentos de derecho.

Las partes recurridas --la Letrada del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias y la representación procesal del Ayuntamiento de Sauzal-- presentan los correspondientes escritos de oposición al recurso de casación.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 12 de enero de

2010, fecha en la que tuvo lugar la deliberación.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala

La sentencia que se impugna desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la parte, ahora y entonces, recurrente --"Plantasol, S.A."-- contra la Orden del Consejero de Política Territorial del Gobierno de Canarias, de 8 de noviembre de 1995, que "toma conocimiento del Texto Refundido de las Normas Subsidiarias del Planeamiento del municipio de El Sauzal (Tenerife)".

Se fundamenta la desestimación del recurso, por la sentencia recurrida, en lo siguiente:

razones por las que se reclasifican los terrenos son fundamentalmente que se consideran no aptos para la urbanización porque tienen una pendiente muy pronunciada. Por lo tanto, es en este punto donde debemos hacer hincapié, más que en las cuestiones relativas a la vigencia del plan parcial El Palmeral, las cuales ya fueron resueltas en la sentencia de esta Sala que se citó anteriormente. (...) Según el pleito judicial es acertada la decisión del planificador de excluir del proceso urbanizador aquellos terrenos con pendientes superiores al 45%, por el deterioro paisajístico que producirían los desmontes y muros de contención necesarios para la urbanización y edificación, si bien señala que no parece haberse seguido el mismo criterio en otros sectores>> (fundamento de derecho segundo).

Añadiendo, respecto de la pretensión indemnizatoria ejercitada en el proceso, que indemnizatoria puede acumularse a una acción anulatoria de un acto administrativo, cuando la indemnización se refiera a daños y perjuicios producidos por el acto anulado. Pero en el presente caso la indemnización que se pide presupone la existencia de un planeamiento válido, y se trata de resarcirla pérdida de aprovechamientos urbanísticos que se produce por el ejercicio legítimo de la potestad revisora del planeamiento. En estos supuestos debe reclamarse previamente la indemnización en vía administrativa (...) Además, resulta que la cuestión sobre indemnización por la pérdida de los aprovechamientos urbanísticos está íntimamente conectada con lo resuelto en la sentencia de 18 de diciembre del 1995, de cuya ejecución conoce esta Sala . En dicha sentencia se declaró que el proyecto de urbanización no se presentó fuera de plazo lo que tiene consecuencias en la aplicación de las normas que regulan los supuestos indemnizatorios por revisión del planeamiento que no procede examinar en un proceso distinto. De hecho en la actualidad se tramita un incidente de inejecutabilidad de la referida sentencia en el que la parte demandante ha pedido que se le reconozca una indemnización por pérdida de aprovechamientos urbanísticos así como por los gastos del proyecto de urbanización. Por consiguiente, será en dicho incidente donde deberán resolverse las cuestiones relativas a la indemnización por pérdida de los aprovechamientos urbanísticos>> (fundamento de derecho tercero).

El soporte de este recurso de casación lo proporcionan cuatro motivos.

El primer motivo recrimina a la sentencia la infracción de los efectos de cosa juzgada que señalan los artículos 207 y 222 de la LEC y 67 y siguientes de nuestra Ley Jurisdiccional. Sosteniendo que la misma "desconoce el contenido de una sentencia judicial firme, dictada por la misma Sala, y siendo idénticas las partes idénticas (sic) las partes intervinientes".

Bastaría para la desestimación de este motivo con señalar que la sentencia que se impugna no sólo no desconoce el contenido de la sentencia anterior dictada por la misma Sala, concretamente nos referimos a la Sentencia de 18 de diciembre de 1995 (recurso contencioso administrativo nº 775/1992 y acumulados) que figura aportada en las actuaciones de instancia, sino que la propia sentencia cita y se fundamenta, en parte, en el contenido de la indicada sentencia. Cuánto decimos se comprueba mediante la lectura de los fundamentos de derecho segundo y tercero de la sentencia que se recurre.

Cuestión distinta es que la Sala de instancia no extraiga las mismas consecuencias, a tenor de la sentencia de 18 de diciembre de 1995 citada, que postulaba la parte recurrente en el recurso contencioso administrativo, pero esto es algo que no guarda relación con la cosa juzgada, ni formal ni material, cuya vulneración se aduce en este motivo.

Pero es que, además, entre la sentencia que se impugna y la que se trae a colación como generadora de la cosa juzgada, no concurren las identidades a las que se anuda su estimación.

El principio de cosa juzgada material --al que se refiere este primer motivo a pesar de la cita de los preceptos tanto de la cosa juzgada material como formal (artículos 207 y 222 de la LEC )-- tiene lugar cuando el caso planteado en un proceso ha sido definitivamente enjuiciado en otro anterior, mediante sentencia firme. Este principio, tributario del de seguridad jurídica, evita que la discusión jurídica se alargue indefinidamente mediante la interposición de sucesivos recursos sobre cuestiones que ya han sido resueltas. Pero al socaire de esta invocación no pueden pretenderse interpretaciones ajenas a lo que constituye su sentido y significado.

Tradicionalmente venimos exigiendo para su apreciación de la concurrencia de los siguientes requisitos: 1.- identidad subjetiva de las partes y de la calidad en que actúan; 2.- misma causa de pedir, causa petendi , o fundamento de la pretensión; y 3.- igual petitum o conclusión a la que se llega según los hechos alegados y su encuadramiento en el supuesto abstracto de la norma jurídica invocada.

Identidades que no concurren en el caso examinado porque la causa de pedir y el petitum son diferentes. Y ello es así por derivación de la diferencia entre el acto y disposiciones impugnadas en aquel proceso y en el que se dicta la sentencia impugnada. Repárese que el recurso resuelto por sentencia de 18 de diciembre de 1995 se impugnaba la aprobación inicial de un plan parcial, la desestimación presunta de un proyecto de urbanización y la aprobación definitiva de un estudio de detalle, y en el resuelto por la sentencia impugnada se impugnan las normas subsidiarias. Esta diferencia, además de no concurrir ni siquiera una coincidencia plena entre la partes intervinientes, determina la desestimación de este motivo.

Sobre la peculiaridad a que nos hemos referido de la cosa juzgada en nuestro proceso contencioso administrativo no está de más recordar que Ello, sin perjuicio de las peculiaridades que en el proceso contencioso-administrativo derivan del objeto de la pretensión y que hace que sea un específico elemento identificador de la cosa juzgada el acto administrativo (la actuación de la Administración) o la disposición objeto de las pretensiones impugnatorias. O, dicho en otros términos, si en el posterior proceso la res de qua agitur es un acto (actuación) o una disposición diferente del que se enjuició en la resolución firme anterior, ya no puede darse el efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada, salvo que el acto (actuación) o la disposición objeto del segundo proceso sean meras repeticiones del que se juzgó en el primero . (...) Así esta Sala ha señalado: «la cosa juzgada tiene matices muy específicos en el proceso Contencioso-Administrativo, donde basta que el acto impugnado sea histórica y formalmente distinto que el revisado en el proceso anterior para que deba desecharse la existencia de la cosa juzgada, pues en el segundo proceso se trata de revisar la legalidad o ilegalidad de un acto administrativo nunca examinado antes, sin perjuicio de que entrando en el fondo del asunto, es decir, ya no por razones de cosa juzgada, se haya de llegar a la misma solución antecedente» (STS de 10 nov. 1982; cfr., asimismo, SSTS de 28 ene. 1985, 30 oct. 1985 y 23 mar. 1987, 15 de marzo de 1999, 5 de febrero y 17 de diciembre de 2001 y 23 de septiembre de 2002 , entre otras). (...) Y además, claro está, la apreciación de la excepción de cosa exige que se trate no sólo del mismo acto, disposición o actuación material sino también de la misma pretensión u otra sustancialmente idéntica a la que fue objeto del proceso anterior (STS, Sala 4.ª, de 22 mayo. 1980 ). Si en el proceso posterior sobre el mismo acto, disposición o actuación cambian la causa petendi o el petitum de la pretensión examinada y decidida en la resolución judicial firme anterior tampoco operará en su función negativa la cosa juzgada. (...) Los criterios expuestos constituyen un cuerpo consolidado de doctrina jurisprudencial, como reflejan, entre otras muchas, las Sentencias de 5 de octubre de 1998, 23 de septiembre de 2002 y 1 de marzo de 2004 , que no precisa de una declaración solemne como la que se propugna en el presente recurso de casación en interés de ley >> (Sentencia de 27 de abril de 2006 dictada en el recurso en interés de la ley nº 13/2005 ).

El motivo segundo se basa en la infracción de la jurisprudencia relativa a la fuerza normativa de lo factico .

El escueto planteamiento y desarrollo de este motivo segundo se funda en que el "autor del planeamiento debe respetar la realidad fáctica consolidada de los terrenos que se pretende ordenar urbanísticamente", y ha de ser desestimado.

No puede sostenerse con éxito la aplicación a este caso de la indicada jurisprudencia, acuñada bajo el expresivo enunciado de la fuerza normativa de lo fáctico, porque la misma pretendía limitar la discrecionalidad del planificador mediante una de las técnicas tradicionales del control de los actos discrecionales que viene dada por el examen de los hechos determinantes, en los casos en que éstos revelaban que estábamos ante suelo urbano. Se entenderá mejor cuánto decimos si añadimos que en este caso el grado de urbanización y consolidación es cero, según la memoria del plan, y así se recoge en la sentencia recurrida, en cuyo fundamento segundo se indica que el "grado de consolidación de tales urbanizaciones, que es nulo en el caso del plan parcial El Palmeral".

El motivo tercero se sustenta sobre la infracción de la jurisprudencia sobre el "ius variandi"

del planificador urbanístico. Se sostiene, en síntesis, que carece de sentido que los terrenos del recurrente se clasifiquen como suelo rústico de protección cuando se encuentran rodeados de otros que han sido clasificados como suelo apto para la urbanización.

Conviene tener en cuenta que los terrenos de la parte recurrente se han clasificado, al estimarse en parte sus alegaciones por la Administración, como suelo apto para urbanizar, salvo en la parte que tienen una pendiente superior al 45%, pues esta zona se ha considerado inidónea para la urbanización, y se han clasificado dichos terrenos como suelo rústico de protección por sus condiciones naturales y valores paisajísticos.

Pues bien, la desestimación del recurso resulta notoria porque se aduce la infracción del "ius variandi"

del planificador, por el cambio en la clasificación del suelo, cuando en el caso examinado la variación de la clase de suelo no reviste el carácter de discrecional, sino que es de carácter reglado. Así es, del mismo modo que la clasificación de suelo urbano tiene naturaleza reglada, también la clasificación de suelo rústico de protección lo es. Por tanto, no puede atribuirse a la Sala de instancia la infracción de la discrecionalidad del planificador, pues en la modificación en la clase de suelo se produce en un caso en el que no dispone de discrecionalidad, no siendo posible el cambio de clasificación del suelo cuando no concurren las circunstancias físicas que lo hacen posible.

Y es de notar, en este sentido, que la parte recurrente, más centrada en acreditar que se le ha causado un prejuicio indemnizable y que se han vulnerado sus derechos adquiridos, no ha combatido en la instancia ni alega en casación que no concurran las realidades físicas a las que se anuda esta clase de suelo rústico de protección especial. Además, tampoco se cuestiona la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia respecto de la motivación de la pendiente del 45 % de tales terrenos que impiden su urbanización, según las consideraciones que hace el perito en su informe al practicarse la prueba acordada en el proceso.

El motivo cuarto que denuncia la infracción por la sentencia que se recurre de los derechos adquiridos ha de correr la misma suerte que los anteriores, porque no se ha materializado pérdida alguna de aprovechamiento, y todo ello sin perjuicio, como declara la sentencia que se impugna, de las incidencias sucedidas en la ejecución de la sentencia de 18 de diciembre de 1995 ya citada.

El cambio o la modificación en la clasificación del suelo no comporta el desconocimiento de los derechos adquiridos que invoca ni da lugar a la indemnización pretendida, pues no se ha materializado un perjuicio indemnizable. Recordemos que estamos ante unos terrenos cuya realidad física no ha sido alterada ni por el plan parcial que estuvo más de quince años sin ejecutar ni proyectar ninguna alteración en la realidad física de los mismos, y ante un proyecto de urbanización no aprobado definitivamente. Y que la sentencia de 18 de diciembre de 1995 no acuerda, respecto al proyecto de urbanización, ni siquiera la aprobación del mismo sino que debía "tramitarse tal proyecto (...) sin perjuicio de la resolución que, en su caso, pudiera recaer sobre la aprobación definitiva del mismo". Pues bien, para que procediera la indemnización hubiera sido preciso invocar y justificar el grado de contenido patrimonial consolidado del que se priva al propietario, mediante la escalonada incorporación de derechos derivados de la ordenación urbanística al patrimonio del propietario, tales como el derecho a urbanizar, derecho al aprovechamiento urbanístico, o el derecho a edificar y a la edificación. De manera que sólo cuando los deberes del propietario en el proceso urbanizador han sido cumplidos puede decirse que se han incorporado a su patrimonio los contenidos que la norma, de modo artificial, añade a su derecho inicial, toda vez que sólo en tal caso ha contribuido a que dicho ejercicio sea posible.

En este sentido, esta Sala viene declarando que no puede considerarse incorporado al patrimonio del propietario el caso de un plan parcial aprobado que estaba escasamente ejecutado, pues en modo alguno puede considerarse incorporado a su patrimonio el derecho al valor urbanístico del terreno, como pretenden los recurridos, dado que, por una parte, los planes parciales no se encontraban en modo alguno en un grado avanzado de ejecución, como demuestra el hecho de que los peritos arquitectos a los que se encargó la valoración del terreno afirmaron que no se observaba obra significativa de urbanización >> (STS 17 de febrero de 1998 recaída en el recurso de casación nº 327/1993 ). Ni que decir tiene que la parte recurrente no cuantifica ni siquiera designa el tipo de gastos que ha tenido y que configuran el perjuicio que invoca.

En fin, debemos concluir citando la sentencia de esta Sala, de 30 de junio de 2001 dictada en el recurso de casación nº 8016/1995, que sistematiza los requisitos que han de concurrir para que podamos estar ante derechos consolidados. Se señala al respecto que esta Sala ha venido insistiendo en la necesidad, para que pueda entenderse procedente el derecho a ser indemnizado por el cambio de planeamiento, de que existan derechos consolidados (sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1992, recurso número 4729/1990 ), lo cual ocurre: a) cuando existe un plazo de ejecución del planeamiento modificado no precluido o se ha producido el transcurso de éste sin ejecución del planeamiento por causas imputables a la Administración (sentencias de 1 de febrero de 1982 y 16 de diciembre de 1985 ); b) cuando el plan parcial se encuentra en la fase final de realización y la modificación afecta a una parte de los propietarios que han cumplido los requisitos o cargas de la anterior ordenación, sin haber obtenido beneficio equivalente y resultar, por ello, discriminados con el resto de los propietarios del sector (sentencias de 29 de septiembre de 1980, 30 de junio de 1980, 24 de noviembre de 1981, 1 de febrero de 1982, 6 de julio de 1982, 20 de septiembre de 1982, 28 de marzo de 1983, 25 de abril de 1983, 14 de junio de 1983, 10 de abril de 1985, 12 de mayo de 1987, 24 de abril de 1992 y 26 de enero de 1993, recurso número 4017/1990 ); y c) cuando el cambio de calificación del suelo respecto de una finca individualizada comporta que sólo sea factible, por la imposibilidad de integrarla en un polígono en razón al desarrollo urbanístico derivado de la aplicación del plan precedente, realizar el pago de la indemnización pertinente en el momento de ejecución del nuevo planeamiento (sentencia de 20 de mayo de 1986 )>>.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede imponer a las recurrentes las costas procesales del recurso de casación (artículo 139.2 de la LRJCA ).

Al amparo de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la citada Ley , se determina que el importe de los honorarios del Letrado de las partes recurridas no podrá rebasar la cantidad de 2.000 euros cada una.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.