ATS 144/2019, 13 de Diciembre de 2018

Por la Audiencia Provincial de Valencia (sección 2ª), se dictó sentencia de 15 de mayo de 2018 en el Rollo de Sala 77/2017 dimanante de las diligencias previas 841/2014, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , por la que se acordó condenar a Iván como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual continuado con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de siete años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de aproximarse a la menor María a una distancia inferior a 200 metros, a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que sea frecuentado por la misma, por tiempo de once años, así como la prohibición de comunicarse con ella durante el mismo periodo de tiempo.

Asimismo, se le impuso la medida de libertad vigilada durante cinco años, consistente en la prohibición de aproximarse a la menor a una distancia inferior a 200 metros, a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro en que se encuentre, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento y además, la obligación de participar en programas de educación sexual.

Se le condenó, en concepto de responsabilidad civil, a indemnizar a la menor en la cantidad de 6.000 euros por los daños morales, más los intereses legales procedentes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 LEC .

De conformidad con lo establecido en la Ley 4/2015 de 24 de abril por el que se regula el Estatuto Jurídico de la Víctima, todos los datos personales de la menor han sido sustituidos al redactar la sentencia, haciendo constar únicamente un nombre, María , para referirse a la misma, constando en autos su plena identificación.

Contra la sentencia anteriormente citada, Iván , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María José González de la Malla, formula recurso de casación, alegando dos motivos. El primer motivo de recurso se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El segundo motivo de recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim ., por indebida aplicación del artículo 181.3 del Código Penal e indebida inaplicación de los artículos 21.1 , 21.4 y 21.7, en relación con el artículo 20.1 todos ellos del mismo cuerpo legal .

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

El primer motivo de recurso se formula por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Argumenta la parte recurrente que se ha conculcado su derecho a la presunción de inocencia por cuanto resulta objetable la valoración de la prueba que lleva a cabo el Tribunal sentenciador y cuestiona que la declaración prestada por la víctima reúna los requisitos para ser considerada prueba de cargo suficiente para justificar el fallo condenatorio. En apoyo de su pretensión sostiene que el Tribunal no ha tenido en cuenta numerosas contradicciones en las que incurre, que las declaraciones testificales carecen de la consistencia necesaria para ser tenidas en cuenta como prueba de cargo, así como que las relaciones sexuales fueron consentidas.

   Añade que debieron tenerse en cuenta las circunstancias personales del recurrente, por ser una persona con carencias sociales, que se encontraba atravesando una depresión, con una capacidad intelectual baja y que estas circunstancias son similares a las personales y sociales de la menor, de forma tal que los hechos se desenvolvieron prácticamente en igualdad de condiciones, salvo en lo relativo a la diferencia de edad.

2. Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, esta Sala ha reiterado en SSTS como las nº 25/2008, de 29 de enero o la número 575/2008, de 7 de octubre , que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación: en primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3-10-2005 ) ( STS 152/2016, de 25 de febrero ).

   En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

   Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la 1505/2003 de 13 de noviembre , establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim .) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 787/2015, de 1 de diciembre ).

3. Los hechos declarados probados son, en síntesis, los siguientes: El acusado Iván , nacido el NUM000 de 1963, entró en contacto a través de una sobrina suya con la menor María nacida el NUM001 de 2000, a quien al menos desde marzo de 2013 solía invitar a acudir a su domicilio para que pudiera hacer allí los deberes utilizando su ordenador y su wifi de los que esta no disponía. El acusado aprovechó dichas visitas para ganarse la confianza de la niña, contándole su vida, que conocía a sus padres ya que una hermana suya estaba casada con un hermano de su padre, invitándola a merendar, dejando que dispusiera de dinero, e incluso llegando a comprarle un teléfono móvil al cumplir los 14 años que pagaba el acusado, generándose con ello un vínculo de confianza, motivado por la situación de fragilidad social, familiar y personal de la menor que este aprovechó para conseguir satisfacer sus deseos sexuales ante la incapacidad de ella para prestar consentimiento en este ámbito debido a su vulnerabilidad personal e inmadurez emocional, realizando al menos las siguientes actuaciones:

   1. Un día no determinado del mes de agosto de 2014 cuando la niña estaba sentada ante el ordenador, el acusado se puso detrás de ella, empezó a tocarle los pechos y la zona vaginal por encima de la ropa, lo que produjo una situación de bloqueo en la menor que la llevó a abandonar el domicilio. Días después, se encontraron en la calle y Iván le pidió perdón y le aseguró que no volvería a suceder, lo que ella creyó, volviendo al domicilio.

   2. Otro día después de aquel, mientras ambos estaban en el comedor viendo una película, como hacía calor, María se tumbó boca abajo en el suelo, aprovechando el acusado para situarse encima de ella y, con la intención de satisfacerse sexualmente realizar movimientos propios del acto sexual sobre ella, quedándose nuevamente la niña bloqueada sin saber qué hacer, hasta que Iván intentó quitarse los pantalones, lo que ésta impidió, marchándose de allí. Un tiempo después, Iván pidió nuevamente perdón a la niña, creyendo ella sus disculpas pensando que no volvería a ocurrir algo similar porque él le aseguró que antes se tiraría de un puente, por lo que ella nuevamente volvió al domicilio de él.

   3. Estando en el domicilio de Iván , éste le propuso hacer la siesta para lo que le pidió que se fueran a la habitación, a lo que ella accedió, pidiéndole que se pusieran en la cama así como que se quitara la ropa interior, lo que ella hizo, aprovechando Iván dicha situación para, con la intención de obtener satisfacción sexual, empezar a besarla, quedándose ella bloqueada sin saber qué hacer, lo que éste aprovechó para penetrarla vaginalmente, eyaculando en su interior, diciéndole que la quería, marchándose María asustada a continuación. Pasado aproximadamente un mes volvió éste a pedirle disculpas, regalándole un móvil lo que hizo que ella recuperase la confianza en él y acudiera a su domicilio a jugar al ordenador.

   4. Nuevamente en la vivienda, él otra vez le pidió que volviesen a la habitación accediendo a ello María , pero esta vez sin desnudarse, se acostaron en la cama poniéndose Iván encima de ella para realizar movimientos propios del acto sexual, quedándose nuevamente bloqueada y abandonando el lugar.

   El día 6 de noviembre de 2014, el padre de la menor, en nombre y representación de su hija, interpuso denuncia por estos hechos reclamando en su nombre.

   Por auto de fecha 7 de noviembre de 2014 el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 3 de DIRECCION000 se prohibió al encausado aproximarse a menos de 25 metros a María , a su domicilio, y centro escolar, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, medida que fue agravada mediante Auto del Juzgado de Primera Instancia e instrucción n° 2 de DIRECCION000 de fecha 18 de junio de 2015 que le impuso la prohibición de aproximación a menos de 200 metros.

   El motivo no puede ser acogido. De la lectura de la resolución se advierte que el Tribunal dictó sentencia condenatoria tomando en consideración la totalidad del acervo probatorio a su alcance, y hemos de concluir que se ha practicado prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.

   Así, hemos de comenzar haciendo constar, tal y como refleja la resolución recurrida, que el acusado se ha conformado con el relato acusatorio de hechos, salvo en lo relativo a la falta de consentimiento por parte de la víctima. En este sentido el Tribunal de instancia toma en consideración el reconocimiento de hechos efectuado por el acusado, en cuanto a los actos de índole sexual y las relaciones sexuales mantenidas con la menor y que se prolongaron durante un tiempo, los cuales, según sostuvo fueron consentidos por la menor y propiciados por ella, que era quien "le buscaba". El acusado sostuvo que la situación se prolongó en el tiempo debido a que él cubría carencias tanto afectivas, materiales, sociales y familiares de la menor.

   El Tribunal de instancia rechaza la versión exculpatoria sostenida por el recurrente relativa al consentimiento libre prestado por la menor y a la ausencia de prevalimiento del acusado sobre ésta, atendiendo esencialmente a la declaración de la víctima, a la que otorga plena validez como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia y justificar el fallo condenatorio. Así, el órgano a quo otorga plena credibilidad al relato de hechos efectuado por María y considera acreditado que nunca prestó su consentimiento a las relaciones sexuales, que nunca quiso mantenerlas y que fue sorprendida por el acusado cuando la sometió a tocamientos, lo que provocó que se quedara bloqueada. El órgano entiende que la menor carecía de recursos personales para eludir la situación y al acusado o para sustraerse del peligro que suponía para ella.

   Al respecto de su relato, el Tribunal entiende que éste ha sido persistente y sin ambigüedades al respecto de sus sentimientos hacia el acusado, al que nunca consideró su novio y con quien nunca quiso mantener relaciones sexuales y excluye cualquier motivo espurio en la declaración prestada por la menor.

   La Sala, por otro lado, da cumplida respuesta a las pretensiones comprendidas dentro de este primer motivo de recurso al excluir la postura sostenida por la defensa que pretende hacer ver que se trató de una relación igualitaria entre dos personas en situación de soledad, y con las mismas carencias personales y afectivas y sin que la diferencia de edad fuese relevante. Para ello tiene en cuenta que no es posible equiparar la experiencia vital del acusado, quien tenía 50 años en el momento de los hechos, con la de María , de solo 13 años, siendo ésta una niña sumisa, dependiente y sin experiencia alguna en el ámbito sexual. Además, considera el Tribunal de instancia que Iván ejercía una situación de poder sobre la menor, no solo por la diferencia de edad y los lazos que le conferían familiaridad y confianza sobre ella, por ser hermano de una tía política de la menor, sino porque además de ello aprovecha las carencias materiales de la niña y le proporcionaba todo aquello que una adolescente podía desear, tal y como expresa la sentencia, circunstancia que hacia que la menor volviese a él después de cada episodio. Finalmente queda acreditado para el órgano a quo que María siempre mostró su rechazo ante los contactos sexuales, que le hacían sentir mal hasta el punto de dejarla bloqueada o llorando y que determinó que le contara a su madre lo sucedido, lo cual impide que pueda admitirse que nos encontremos ante una situación consentida o propiciada por la menor.

   El órgano a quo tiene en cuenta que la menor ha incurrido en contradicciones en su relato, si bien concluye que ninguna de éstas tiene la entidad suficiente como para afectar a la credibilidad del mismo. Considera que tales contradicciones se deben al tiempo transcurrido, a la falta de experiencia de la menor o la espontaneidad de su relato. Al respecto de la prueba de descargo, el Tribunal analiza los extremos respecto a los cuales María pudo prestar declaración contradictoria, tales como actos de disposición de dinero del acusado, que tuviera llaves de la vivienda de éste o no, o las circunstancias que rodearon la interposición de la denuncia, sin que ninguno de tales extremos desvirtúe la realidad de su relato en cuanto a los actos nucleares de la conducta enjuiciada.

   Pese a que el recurrente haga constar que presenta una capacidad intelectual del 70%, lo cierto es que del fundamento de derecho quinto de la resolución se desprende que su capacidad intelectual es del 87%, con un margen de más menos 7, y considera, a tenor del examen psicológico al que fue sometido que tal circunstancia no ha tenido influencia en los hechos enjuiciados. Sobre tal extremo nos remitimos a lo que se dirá expresamente en el siguiente fundamento jurídico en el que se analiza en profundidad la pretensión del recurrente relativa a la invocación de circunstancias atenuantes de responsabilidad.

   Por todo lo anterior vemos que la sentencia impugnada revela que el Tribunal dictó la misma sustentada en bastante prueba de cargo obtenida válidamente con sujeción a los principios de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas, propios del juicio oral.

   De conformidad con lo expuesto, el motivo no puede prosperar ya que, el Tribunal, en sentencia, valoró la prueba en su conjunto, justificó sobradamente la entidad y suficiencia de la prueba de cargo y concluyó, de forma racional, que el recurrente realizó los hechos por los que fue condenado en la forma descrita en el factum de la sentencia sin que tal conclusión pueda ser considerada como ilógica o irracional y, por tanto, sin que pueda ser objeto de tacha en esta instancia.

   Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo de recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim ., por indebida aplicación del articulo 181.3 del Código Penal , así como indebida inaplicación de los artículos 21.1 , 21.4 y 21.7, en relación con el artículo 20.1 del mismo cuerpo legal .

1. Aglutina el recurrente dentro de este motivo diversas pretensiones. De un lado considera que no debió apreciarse el prevalimiento de la situación de superioridad del acusado respecto a la menor, que determinó la aplicación del artículo 181.3 del Código Penal , por cuanto los hechos se desenvolvieron dentro de una situación igualitaria entre el acusado y la menor, atendiendo a la capacidad intelectual de aquel (del 70%), sus características personales, carencias sociales y circunstancias que se hallaba atravesando, tales como una depresión, así como porque las relaciones sexuales fueron consentidas por la víctima. En apoyo de su pretensión argumenta que la Sala de instancia no tomó en consideración el informe psicológico del acusado que refiere mermas en su autonomía personal, vulnerabilidad personal e incapacidad para hacer frente a tensiones vitales.

   Asimismo, considera que debe apreciarse la circunstancia atenuante analógica de alteración psíquica o la eximente completa o incompleta de anomalía psíquica, por cuanto realizó los hechos por los que se le condena sin tener una capacidad intelectual y volitiva íntegra o plena.

   Finalmente considera que debe ser apreciada la atenuante de confesión del artículo 21.4 del Código Penal , siendo así que el reconocimiento de su autoría se ha efectuado en el marco de su afectación intelectual y discapacidad mental.

2. El cauce casacional escogido por la parte recurrente implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del Derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

   La sentencia de 23-6-2004 define el prevalimiento en el delito del art. 181.3 del Código Penal de la siguiente manera: "Para valorar la pertinencia de la objeción debe tenerse en cuenta que el art. 181.3 del Código Penal , exige que el consentimiento que franquea el acceso al contacto sexual se hubiera obtenido prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad". Por lo tanto, es necesario que se coarte la libertad de la víctima. "Coartar" equivale a obstaculizar o limitar de manera relevante el uso por un sujeto de su capacidad para autodeterminarse, en un marco de relaciones que tienen por objeto alguna forma de ejercicio de la sexualidad". En el mismo sentido se ha pronunciado la STS 841/2007, de 22 de octubre .

3. En el caso, la situación de prevalimiento se desprende claramente del hecho probado y de la argumentación esgrimida en el fundamento jurídico tercero de la resolución, en los que se describe una situación de superioridad manifiesta que se desprende de datos objetivos tales como la asimetría existente entre la edad del acusado y de la víctima- 35 años de diferencia-; y la relación de confianza que se consigue a través del progresivo acercamiento entre la menor y el acusado; confianza que parte de una inicial relación de familiariedad y vecindad y que se consolida con la efectiva utilización del domicilio del acusado por parte de aquella, quien acude allí regularmente a hacer sus deberes utilizando el ordenador y la wifi que el acusado ponía a su disposición y de los que carecía la menor, y que se prolongó durante más de un año. Además de ello, el acusado puso a disposición de la menor otros elementos materiales, tales como el teléfono móvil que le regaló al cumplir 14 años, extremos que, puestos en relación con las carencias afectivas y la precariedad económica de la menor y su familia, ejercieron verdadera influencia sobre ésta.

   El acusado se aprovechó de todas esas circunstancias y el pleno respeto al relato de hechos probados impide que pueda apreciarse un consentimiento válidamente prestado por la menor. Por ello es correcta la calificación, tal y como se razona, en el fundamento de derecho tercero de la sentencia impugnada. Concurren, pues, en el supuesto actual suficientes factores para apreciar la concurrencia objetiva de una situación de superioridad manifiesta que coartaba la libertad de la víctima: a) en primer lugar, la edad de la joven, que tenía poco más de 13 años cuando ocurrieron los hechos y hasta que cumplió 14; b) en segundo lugar, la diferencia de edad (más de 35 años) que es muy considerable y resulta especialmente relevante, cuando la menor únicamente tenía 13 años y su capacidad de discernimiento era notoriamente limitada; c) en tercer lugar, la posición relevante que proporcionaba al acusado la situación de vecindad y familiaridad debido a la existencia de parientes próximos respecto a la menor, así como la disposición en favor de la menor de elementos materiales de los que ésta y su entorno familiar carecían. Concurre, en consecuencia, el elemento objetivo del abuso con prevalimiento, es decir la situación de superioridad manifiesta que coarta la libertad de la víctima, y el elemento subjetivo, pues tal y como razona la Sala de instancia, no consta acreditado elemento alguno que indique que el acusado presentara limitaciones en sus capacidades intelectivas o volitivas con influencia en la conducta enjuiciada.

4. En cuanto a la aplicación de la circunstancia atenuante interesada por el recurrente relativa a la alteración psíquica, éste no respeta los hechos declarados probados, en los que no se recogen los presupuestos necesarios para la apreciación de la eximente, completa o incompleta, o atenuante solicitada. No se refleja en ellos que en el momento de los hechos el recurrente tuviera afectada sus facultades intelectivas o volitivas.

   En este sentido cabe indicar que la Sala de instancia desechó la eximente completa, incompleta o atenuante de anomalía o enfermedad psíquica, porque a tenor del informe psicológico emitido sobre el acusado en fecha 14 de marzo de 2017, si bien éste presenta determinadas limitaciones auditivas, que pueden dificultar sus relaciones interpersonales o provocar aislamiento y presenta una inteligencia media baja o límite, no consta acreditado que tales circunstancias hayan podido tener influencia alguna en la conducta sometida a enjuiciamiento, en su capacidad cognitiva o intelectiva o en su capacidad para controlar sus impulsos.

   Además, y en contra de lo que sostiene la parte recurrente, su capacidad intelectiva se estableció, conforme a dicho informe, en un 87% (+/-7), en todo caso superior al 70% que jurisprudencialmente se ha admitido para supuestos de inteligencia limite o en la frontera con la normalidad, que posibilitaría la aplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad invocada - STS 331/2000, de 3 de marzo -.

   En definitiva el documento citado por el recurrente ha sido adecuadamente valorado por la Sala de instancia en el fundamento de derecho quinto de la resolución, pese a que éste no comparta las conclusiones alcanzadas tanto por la perito que lo suscribe como por el órgano sentenciador.

   Cabe aquí reiterar que de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala -SSTS 438/2014, de 22 de mayo , 43/2014, de 5 de febrero y 1044/2012, de 27 de diciembre , entre otras muchas- para apreciar la circunstancia eximente del artículo 20.1º del Código Penal , "no basta la existencia de un diagnóstico para concluir que en la conducta del sujeto concurre una afectación psíquica. El sistema mixto del Código Penal está basado en estos casos en la doble exigencia de una causa biopatológica y un efecto psicológico, la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anomalías o alteraciones psíquicas. De esta manera, no basta con identificar como elemento biológico o biopatológico, un padecimiento mental englobable bajo la amplia rúbrica de anomalías o alteraciones psíquicas, sino que, por grave que sea, es necesario relacionarlo con el hecho concreto cometido, al objeto de establecer, en primer lugar, si el sujeto podía comprender la ilicitud de ese hecho y, en segundo lugar, si era capaz de ajustar su conducta a esa comprensión."

   El mismo razonamiento conduce a estimar la improcedencia de la apreciación de la atenuante interesada. Sigue faltando la acreditación del elemento consustancial de que, al tiempo de los hechos, el recurrente tuviese mermadas sus capacidades intelectivas o volitivas.

5. Finalmente, y en relación a la apreciación de la circunstancia atenuante analógica de confesión invocada por el recurrente, hemos dicho que su apreciación exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Tendrá que producirse un acto de confesión de la infracción delictiva. b) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable. c) La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial. d) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial. e) La confesión habrá de hacerse ante autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificado para recibirla. f) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante. Por "procedimiento judicial" debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( STS 268/2016, de 5 de abril , entre otras muchas).

   En la Sentencia del Tribunal Supremo 695/2016, de 28 de julio , se precisa que es de aplicación la atenuante analógica del artículo 21.7 del Código Penal , en relación con la atenuante del artículo 21.4, para el supuesto de la llamada atenuante de confesión tardía. La jurisprudencia de esta Sala, aprecia análoga significación con la atenuación de confesión del artículo 21.4 del Código Penal , en todos aquellos supuestos en los que no concurra el elemento cronológico exigido en la expresa previsión atenuatoria, pero aparezca una actuación colaborativa del investigado que sea reflejo de la asunción de su responsabilidad y que facilite la depuración del reproche que legalmente merecen los hechos en los que participó; exigiéndose por ello, así como por razones pragmáticas de política criminal, que el comportamiento del encausado en el seno de la investigación -si bien de manera tardía- favorezca de forma eficaz el esclarecimiento de los hechos y de los responsables, denegándose cuando los datos aportados sean conocidos o evidentes para la investigación ( Sentencias del Tribunal Supremo 332/02, de 1 de marzo , 25/03, de 16 de enero o 767/08, 18 de noviembre ).

   En el caso concreto, el Tribunal de instancia descarta la apreciación de la atenuante por cuanto el recurrente no lleva a cabo una confesión en ninguna de sus modalidades, de conformidad con las pautas jurisprudenciales arriba expuestas, sino que lo que lleva a cabo es un reconocimiento de los hechos en cuanto a la realidad de los comportamientos de índole sexual y la relación sexual mantenida con la víctima, pero mantenimiento que fueron consentidos, e incluso propiciados por ésta, reconocimiento que, en modo alguno, resulta tendente a colaborar con la administración de justicia o supone asunción de responsabilidad alguna.

   Por lo expuesto procede la inadmisión del motivo al amparo de los artículos 884.3 y 885.1 de la LECrim .

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: