STS 36/2019, 17 de Enero de 2019

1.- Dña. Antonieta , D. Gregorio y D. Higinio , viudo de la fallecida Dña. Coral , quien actúa en su propio nombre y como representante legal de sus hijos menores D. Onesimo y Dña. Evangelina , y en beneficio de la comunidad hereditaria formada por virtud de aquel fallecimiento, representados por la procuradora Dña. Carmen Pessini Díaz y bajo la dirección del letrado D. Juan María Calero González, interpuso demanda de juicio ordinario contra Banco Banif, S.A., y, alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al juzgado se dictara sentencia:

"Por la que, estimando íntegramente esta demanda, se declare:

"A) La nulidad de los contratos celebrados entre Dña. Antonieta , D. Gregorio y Dña Coral con Banco Banif, S.A., para la adquisición de los productos financieros siguientes:

"1.- Dña. Antonieta .-

"- Certificado cancelable ligado a las acciones de Banco Popular y BBVA., emitidas por Goldman Sachs International, por importe de 200.000.-€, con vencimiento a 29 de octubre de 2.012.

"- Certificado cancelable ligado a las acciones de Barclays y Royal Bank Of Scotland, por importe de 150.000.-€, y vencimiento al 9 de febrero de 2.015.

"- Obligaciones EMTN cancelable ligado al índice DJ Eurostoxx 50, emitidas por KBC Ifima, por importe de 200.000.-€, y vencimiento al 29 de octubre de 2.014.

"2.- Don Gregorio .-

"- Certificado cancelable ligado a las acciones de Banco Popular y BBVA. Goldman Sachs International, por importe de 250.000.-€, con vencimiento al 29 de octubre de 2.012.

"- Obligaciones EMTN cancelable ligado al índice DJ Eurostoxx 50, emitidas por KBC Ifima, por importe de 250.000.-€, y vencimiento al 29 de octubre de 2.014.

"- Obligaciones EMTN cancelable ligado al índice IBEX 35 (la/s obligación/es), emitidas por Abey National Treasury Services plc (Moodys: Aa3, S&P:AA, Fitch: AA-), por importe de 100.000.-€, y vencimiento al 2 de febrero de 2.015.

"- Obligaciones EMTN cancelable ligado al índice IBEX 35 (la/s obligación/es), emitidas por Abey National Treasury Services plc (Moodys: Aa3, S&P:AA, Fitch: AA-), por importe de 60.000.-€, y vencimiento al 26 de abril de 2.016.

"3.- Dña. Coral .-

"- Certificado cancelable ligado a las acciones de Banco Popular y BBVA. Goldman Sachs International, por importe de 200.000.-€, y vencimiento al 29 de octubre de 2.012.

"- Obligaciones EMTN cancelable ligado al índice DJ Eurostoxx 50, emitidas por KBC Ifima, por importe de 200.000.-€, y vencimiento al 24 de octubre de 2.014.

"B) Como consecuencia de la nulidad contractual, se condene a la demandada a estar y pasar por esta declaración, retrotrayendo los efectos liquidatorios practicados, o que puedan realizarse con motivo de tales contratos, al momento anterior a su celebración, condenando a la entidad bancaria demandada a la devolución del Principal de la inversión, menos lo que se haya abonado a cargo de la misma en los productos vencidos, retrotrayéndose recíprocamente las prestaciones que hubieran sido o sean objeto de los mismos, así como las comisiones cobradas, y que en concreto, respecto del principal, son las siguientes:

"- Dña. Antonieta : 523.624,79.-€ (550.000 - 26.375,21).

"- D. Gregorio : 617.030,99.-€, (650.000 - 32.969,01).

"- Dña. Coral : 373.624,80.-€, (400.000 - 26.375,20).

"C) Subsidiariamente, la anulabilidad de los citados contratos, y alternativamente, la resolución contractual de los mismos, con la devolución de las cantidades depositadas, una vez deducidos los pagos por los productos ya vencidos, es decir, 1.524.280,58.-€, y en las sumas indicadas para cada uno de los demandantes, más las comisiones cobradas.

"D) En todos los casos, la condena de la entidad demandada al pago de la suma de 1.524.280,58.-€ en concepto de cantidades depositadas como capital, que será incrementada con el importe de los intereses legales desde la fecha de los contratos, hasta la fecha de la sentencia, y a partir de la misma, con los intereses de demora en los términos establecidos en el artículo 576 de la L.E.C ., es decir, en el interés legal del dinero incrementado en dos puntos, y hasta el pago de las citadas cantidades.

"E) La expresa imposición de costas a la parte demandada".

2. - Se personó el Banco Santander S.A. en concepto de demandado, al haber absorbido a la demandada original Banco Banif S.A., bajo la representación de la procuradora Dña. Marta Gerona del Campo y la dirección letrada de D. Agustín Capilla Casco, contestó a la demanda oponiéndose con los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando al juzgado dictase en su día sentencia:

   "Desestimatoria de la demanda con expresa condena en costas a la parte demandante".

3. - Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida, en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Badajoz se dictó sentencia, con fecha 19 de junio de 2015 , cuya parte dispositiva es como sigue:

   "Fallo.

   "Estimando en parte la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. María del Carmen Pessini Díaz, en nombre y representación de Dña. Antonieta , D. Gregorio y D. Higinio , actuando este último en su propio nombre y como representante legal de sus hijos D. Onesimo y Dña. Evangelina , debo declarar y declaro nulos los siguientes contratos:

   "1.- Dña. Antonieta :

   "- Certificado cancelable ligado a las acciones de Banco Popular y BBVA, emitidas por Goldman Sachs International, por importe de 200.000.-€, con vencimiento a 29 de octubre de 2012.

   "- Certificado cancelable ligado a las acciones de Barclays y Royal Bank of Scotland, por importe de 150.000.-€, y vencimiento al 9 de febrero de 2015.

   "- Obligaciones EMTN cancelable ligado al índice DJ Eurostoxx 50, emitidas por KBC Ifima, por importe de 200.000.-€, y vencimiento al 29 de octubre de 2014.

   "2.- D. Gregorio :

   "- Certificado cancelable ligado a las acciones de Banco Popular y BBVA. Goldman Sachs International, por importe de 250.000.-€, con vencimiento al 29 de octubre de 2012.

   "- Obligaciones EMTN cancelable ligado al índice DJ Eurostoxx 50, emitidas por KBC Ifima, por importe de 250.000.-€, y vencimiento al 29 de octubre de 2014.

   "- Obligaciones EMTN cancelable ligado al índice IBEX 35 (la/s obligación/es), emitidas por Abey National Treasury Services plc (Moodys: Aa3, S&P:AA, Fitch: AA-), por importe de 100.000.-€, y vencimiento al 2 de febrero de 2015.

   "3.- Dña. Coral :

   "- Certificado cancelable ligado a las acciones de Banco Popular y BBVA. Goldman Sachs International, por importe de 200.000.-€, y vencimiento al 29 de octubre de 2012.

   "- Obligaciones EMTN cancelable ligado al índice DJ Eurostoxx 50, emitidas por KBC Ifima, por importe de 200.000.-€, y vencimiento al 24 de octubre de 2014;

   "Y retrotrayendo los efectos liquidadores practicados, condeno a la entidad demandada a la devolución del principal de la inversión, menos lo que se haya abonado a cargo de la misma en los productos vencidos, retrotrayéndose recíprocamente las cantidades recibidas como consecuencia de las inversiones y que se determinarán en ejecución de sentencia, aplicando el interés legal desde la fecha de los contratos.

   "No se hace especial condena en costas".

Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, la Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Badajoz dictó sentencia, con fecha 29 de octubre de 2015 , cuya parte dispositiva es como sigue:

"Fallamos: Que estimando como estimamos el recurso de apelación deducido por la representación procesal de Banco Banif S.A. contra la sentencia núm. 68/2015, de 19 de junio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Badajoz , en el procedimiento ordinario 476/2013, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y, en su consecuencia, desestimamos la demanda deducida por Dña. Antonieta , D. Gregorio y D. Higinio , contra Banco Banif S.A. por caducidad de la acción de anulación, absolviendo a la demandada, con imposición de costas de la primera instancia a los actores y sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso".

1.- Por D. Gregorio , Dña. Antonieta y D. Higinio , se interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

El recurso extraordinario por infracción procesal basado en los siguientes motivos:

Motivo primero y único.- Al amparo del art. 469.1.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia en concreto de los arts. 217.2 y 218.2 en relación con los arts. 316 , 326 y 376 de la LEC , y jurisprudencia del Tribunal Supremo que las desarrolla. Infracción que ha tenido una consecuencia directa en el resultado del juicio. Se considera que ha lugar al recurso extraordinario de infracción procesal y a la casación cuando se trata, como es el caso, de vulneración de normas sustantivas, y de las reglas de la carga de la prueba. A tal conclusión se llega, por entender que la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Badajoz, contiene una valoración arbitraria e ilógica, que no puede superar el examen de racionabilidad constitucionalmente exigible.

El recurso de casación basado en los siguientes motivos:

Motivo primero.- Al amparo del art. 477.2.2.º de la LEC . La infracción del art. 1301 del CC , respecto al plazo de caducidad de la acción de nulidad de los contratos, y respecto de la casación del iter de caducidad por reclamación extrajudicial previa. Vulneración de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. Infracción del art. 1973 del Código Civil .

Motivo segundo.- Al amparo del art. 477.2.2.º de la LEC . Vulneración del art. 1964 del Código Civil .

Motivo tercero.- Al amparo del art. 477.2.2.º de la LEC . Vulneración de los arts. 1265 y 1266 del Código Civil , sobre el error en el consentimiento. Vulneración de la doctrina del Tribunal Supremo.

Motivo cuarto.- Infracción de los arts. 78 , 79 y 79 bis, de la Ley del Mercado de Valores y art. 64 del Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero , sobre exigencia de información contractual obligada. Vulneración de la doctrina del Tribunal Supremo. Sentencia de 12 de enero de 2015 y 18 de abril de 2013 , 20 de enero de 2014 y 7 de julio de 2014 .

Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 11 de abril de 2018 , se acordó admitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos y dar traslado a la parte recurrida personada para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días.

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido la procuradora Dña. Marta Gerona del Campo, en nombre y representación del Banco de Santander entidad absorbente de Banco Banif S.A., presentó escrito de oposición a ambos recursos.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 9 de enero de 2018, en que tuvo lugar.

Antecedentes .

Los presentes recursos extraordinario por infracción procesal y de casación se interponen contra una sentencia recaída en un juicio ordinario en el que por la parte demandante, D. Gregorio , Dña. Antonieta y D. Higinio , ejercitan acción contra Banco Banif, S.A. (actualmente Banco Santander, S.A.) basada en la existencia de error en el consentimiento en la adquisición de bonos estructurados. Subsidiariamente ejercita acción de resolución del contrato por incumplimiento de la demandada de sus obligaciones de información, con devolución de las cantidades depositadas las cuales ascienden a la cantidad de 1.524.280,58 euros. A lo largo de la demanda se alega el incumplimiento por la demandada de sus deberes de información al cliente sobre la naturaleza del producto y sus riesgos pese a que los demandantes tienen un perfil conservador, son minoristas y no conocimientos financieros.

La entidad demandada se opuso a la demanda alegando en primer lugar la caducidad de la acción al haber transcurrido ya más de cuatro años desde la firma de los contratos, en segundo lugar la prescripción de la acción ejercitada con carácter subsidiario al haber transcurrido el plazo de tres años y en tercer lugar alegando la existencia de una información adecuada añadiendo que no desarrolló actividades de asesoramiento al ser un mero intermediario en la adquisición del producto.

La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda, declarando la nulidad de los productos adquiridos, condenando a la demandada a la devolución del principal, retrotrayendo los efectos liquidadores practicados y con aplicación del interés legal del dinero desde la fecha de los contratos. Dicha resolución rechaza la caducidad de la acción con base en que al tratarse de relaciones de tracto sucesivo la consumación del contrato se produciría a la fecha de vencimiento de los mismos. Añade que, en cualquier caso el cómputo no debe comenzar hasta que los demandantes tuvieran o hubieran podido tener conocimiento del error considerando que tal plazo no ha transcurrido. Igualmente rechaza la prescripción de la acción resolutoria por incumplimiento al no haber transcurrido el plazo de tres años al existir una interrupción del plazo de prescripción por la concurrencia de una reclamación extrajudicial. Por último considera que la entidad bancaria no ha probado que se suministrara a los demandantes una información adecuada sobre la naturaleza y riesgos del producto contratado.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, Banco Banif, S.A., el cual fue resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección Segunda, de fecha 29 de octubre de 2015 , la cual estimó el recurso de apelación interpuesto, revocando la sentencia de primera instancia en el sentido de desestimar la demanda.

Apoya la sentencia de la Audiencia Provincial tal fallo en los siguientes extremos:

- Considera caducada la acción de error en el consentimiento por cuanto los demandantes recibían los extractos mensuales de la evolución de sus respectivas inversiones y en todos esos extractos, todos de finales de 2008, se recoge la evolución negativa de las inversiones y sus importantes pérdidas. En consecuencia, el 9 de mayo de 2015, momento de interposición de la demanda, había transcurrido el plazo de cuatro años pues desde la recepción de tales extractos pudieron tener un cabal conocimiento de las características reales del producto que habían adquirido y su naturaleza de producto de riesgo.

- Añade que, en cualquier caso, los demandantes tuvieron conocimiento de esa naturaleza del producto y sus riesgos al momento mismo de la suscripción de los productos por cuanto en la documentación de estos últimos se hace constar que se trataba de productos financieros de riesgo elevado y la posibilidad de pérdidas del capital.

- Los demandantes, con anterioridad, habían suscrito otros productos financieros sustancialmente iguales, lo que avala el conocimiento de la naturaleza y riesgos del producto.

La parte demandante presentó frente a esa sentencia un escrito solicitando la rectificación de la sentencia y de nulidad de actuaciones, peticiones que fueron rechazadas por auto de fecha 25 de noviembre de 2015, resolución esta última respecto de la cual también se dirigen los recursos extraordinario y de casación interpuestos.

Recurre en casación y por infracción procesal la parte demandante, D. Gregorio , Dña. Antonieta y D. Higinio , al amparo del ordinal 2.º del artículo 477.2 de la LEC por ser la cuantía del procedimiento superior a los 600.000 euros.

El escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal se articula en un motivo único, en el que al amparo del ordinal 2.º del artículo 469.1 de la LEC , se alega la infracción del artículo 217 de la LEC , en relación con los artículos 316 , 326 y 376 de la LEC . Denuncia la parte recurrente que existe un error en la valoración de la prueba de la sentencia recurrida en cuanto a la determinación del día de inicio del cómputo del plazo de cuatro años de la acción de anulabilidad por error en el consentimiento por cuanto que no ha quedado probado que tales extractos fueran recibidos por los demandantes porque, aun cuando se hubieran recibido, los demandantes enviaron con fecha 21 de diciembre de 2012 un burofax a la demandada efectuando una reclamación extrajudicial que habría suspendido el transcurso del plazo.

El escrito de interposición del recurso de casación se articula en cuatro motivos de casación.

En el motivo primero se alega la infracción del artículo 1301 del Código Civil , en relación con el artículo 1973 del mismo cuerpo legal . Argumenta la parte recurrente que no puede fijarse el inicio del cómputo del plazo de prescripción al momento de remisión de los extractos con liquidaciones negativas por cuanto en tales momentos los demandantes no tenía conocimiento del error padecido con la contratación, solo cuando la demandada les entregó la documentación que estaba en su poder, contratos y test, lo que ocurrió en agosto de 2012, pudo tener conocimiento de la verdadera naturaleza del negocio y sus riesgos al acudir a expertos, con la consecuencia de que interpuesta la demanda en 2013 es claro que no habría transcurrido el plazo de cuatro años.

En el motivo segundo se alega la infracción del artículo 1964 del Código Civil . La acción de resolución de los contratos por incumplimiento es de quince años, plazo que no ha transcurrido al momento de interposición de la demanda.

En el motivo tercero se alega la infracción de los artículos 1265 y 1266 del Código Civil . Señala que siendo el perfil de los demandantes conservador y careciendo de experiencia en productos financieros de riesgo era obligado para la entidad bancaria informarle con carácter previo a la firma del mismo de la naturaleza del producto y sus riesgos, información que no se produjo, no siendo bastante para entender cumplida esa obligación la constancia de tales riesgos en la documentación del producto, máxime cuando la misma no le fue entregada hasta el año 2012 por la entidad bancaria.

Por último, en el motivo cuarto, se alega la infracción de los artículos 78 , 79 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , del artículo 64 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , así como de la jurisprudencia de esta sala sobre los deberes de información de las entidades financieras en los productos financieros complejos. Reitera la parte recurrente los argumentos expuestos en el motivo precedente.

Contratos.

Consta en la sentencia del juzgado, no contradicha por la Audiencia Provincial, en este aspecto que:

"PRIMERO.- Los hermanos Gregorio Antonieta Coral , con anterioridad al verano de 2007 adquirieron una importante suma de dinero como consecuencia de la venta de una finca rústica cercana a la frontera portuguesa de Caya. El comprador fue el SEPES (Ministerio de Fomento), quien precisaba esos terrenos para ubicar la futura "Plataforma Logística" de Badajoz. Del importe de dicha compraventa, gran parte del mismo fue ingresado por los hermanos en la entidad Banif, en la que se abrieron las cuentas corrientes y se firmaron los oportunos contratos para poder empezar a operar con el Banco.

"1.- Dña. Antonieta : suscribió en fecha de 19 de marzo de 2007, entre otros, un contrato global de adhesión, un contrato de cuenta corriente referenciada, un contrato de depósito y administración de valores (documento número 3 de la contestación a la demanda); el 14 de abril de 2009 un contrato de cuenta divisa (documento número 4 de la contestación) y en diciembre de 2007 un contrato de gestión de cartera (documento número 44 de la contestación).

"2.- D. Gregorio : suscribió en fecha de 19 de marzo de 2007, entre otros, un contrato global de adhesión, un contrato de cuenta corriente referenciada, un contrato de cuenta privada y un contrato de depósito y administración de valores (documento número 7 de la contestación).

"3.- Dña. Coral : suscribió en fecha de 12 de marzo de 2007, entre otros, un contrato global de adhesión, un contrato de cuenta corriente referenciada, un contrato de depósito y administración de valores (documento número 10 de la contestación).

"4.- D. Onesimo y Dña. Evangelina (hijos de Dña. Coral y D. Onesimo ): tras fallecer su madre (2 de noviembre de 2008) suscribieron sendos contratos globales de adhesión, contratos de cuenta corriente referenciada y contratos de depósito y administración de valores en fecha de 9 de diciembre de 2010 (documento número 13 de la contestación). Además de estos documentos realizaron inversiones en el bono Commerzbank DJ Eurostoxx 50, el bono Allegro DJ Industrial, el bono Allegro DJ Eurostoxx y el bono Abbey DJ Eurostoxx. Destacar, la contratación por Dña. Antonieta de la gestión discrecional de carteras, en diciembre de 2007. Igualmente, firman otros documentos de compra de valores para permitir la gestión de su patrimonio, siendo estos productos los que son objeto del presente pleito:

"1.- Dña. Antonieta :

"- Orden de compra de valores de 29 de octubre de 2007: certificado cancelable ligado a las acciones de Banco Popular y BBVA, emitidas por Goldman Sachs International, por importe de 200.000.-€, con vencimiento a 29 de octubre de 2012 (documento número 11 de la demanda y número 47 de la contestación a la demanda).

"- Orden de compra de valores de 8 de febrero de 2008: certificado cancelable ligado a las acciones de Barclays y Royal Bank Of Scotland, por importe de 150.000.-€, y vencimiento al 9 de febrero de 2015 (documento número 12 de la demanda y número 55 de la contestación a la demanda).

"- Orden de compra de valores de 29 de octubre de 2007: obligaciones EMTN cancelable ligado al índice DJ Eurostoxx 50, emitidas por KBC Ifima, por importe de 200.000.-€, y vencimiento al 29 de octubre de 2014 (documento número 13 de la demanda y número 51 de la contestación a la demanda).

"2.- D. Gregorio :

"- Orden de compra de valores de 29 de octubre de 2007: certificado cancelable ligado a las acciones de Banco Popular y BBVA. Goldman Sachs International, por importe de 250.000.-€, con vencimiento al 29 de octubre de 2012 (documento número 14 de la demanda y número 48 de la contestación a la demanda).

"- Orden de compra de valores de 29 de octubre de 2007: obligaciones EMTN cancelable ligado al índice DJ Eurostoxx 50, emitidas por KBC Ifima, por importe de 250.000.-€, y vencimiento al 29 de octubre de 2014 (documento número 15 de la demanda y número 52 de la contestación a la demanda).

"- Orden de compra de valores de 2 de febrero de 2010: obligaciones EMTN cancelable ligado al índice IBEX 35 (la/s obligación/es), emitidas por Abbey National Treasury Services plc (Moodys: Aa3, S&P:AA, Fitch: AA-), por importe de 100.000.-€, y vencimiento al 2 de febrero de 2015 (documento número 16 de la demanda y número 56 de la contestación a la demanda).

"- Orden de compra de valores de 26 de abril de 2011: obligaciones EMTN cancelable ligado al índice IBEX 35 (la/s obligación/es), emitidas por Abbey National Treasury Services plc (Moodys: Aa3, S&P:AA, Fitch: AA-), por importe de 60.000.-€, y vencimiento al 26 de abril de 2016 (documento número 17 de la demanda y número 58 de la contestación a la demanda).

"3.- Dña. Coral :

"- Orden de compra de valores de 29 de octubre de 2007: certificado cancelable ligado a las acciones de Banco Popular y BBVA. Goldman Sachs International, por importe de 200.000.-€, y vencimiento al 29 de octubre de 2012. Tras el fallecimiento de Dña. Evangelina , se dividió en dos, uno para cada uno de los hijos, Onesimo y Evangelina , por importe de 100.000.-€ para cada uno (documento número 18 de la demanda y número 49 de la contestación a la demanda).

"- Orden de compra de valores de 29 de octubre de 2007: obligaciones EMTN cancelable ligado al índice DJ Eurostoxx 50, emitidas por KBC Ifima, por importe de 200.000.-€, y vencimiento al 29 de octubre de 2014 (documento número 19 de la demanda y número 53 de la contestación a la demanda).

"Tales productos han dado lugar a unos intereses que figuran en los cupones entregados a los actores y que constan en los documentos número 45, 57 y 59 y en los extractos mensuales (documentos número 60 a 65 de la contestación a la demanda). A los cuales hay que añadir los documentos aportados por el demandado en la audiencia previa (documento número 81) y en el acto del juicio (documento número 86)".

Recurso extraordinario por infracción procesal.

Motivo único.

Motivo primero y único.- Al amparo del art. 469.1.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia en concreto de los arts. 217.2 y 218.2 en relación con los arts. 316 , 326 y 376 de la LEC , y jurisprudencia del Tribunal Supremo que las desarrolla. Infracción que ha tenido una consecuencia directa en el resultado del juicio. Se considera que ha lugar al recurso extraordinario de infracción procesal y a la casación cuando se trata, como es el caso, de vulneración de normas sustantivas, y de las reglas de la carga de la prueba. A tal conclusión se llega, por entender que la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Badajoz, contiene una valoración arbitraria e ilógica, que no puede superar el examen de racionabilidad constitucionalmente exigible.

Se desestima el motivo.

La parte recurrente alega que la Audiencia Provincial no tuvo en cuenta un fax que habría interrumpido el plazo de caducidad.

La pretendida infracción ha de desestimarse en cuanto irrelevante, dado que los plazos de caducidad no son susceptibles de ser interrumpidos ( art. 1301 C. Civil ).

Recurso de casación.

Motivos primero y segundo.

1. - Motivo primero.- Al amparo del art. 477.2.2.º de la LEC . La infracción del art. 1301 del CC , respecto al plazo de caducidad de la acción de nulidad de los contratos, y respecto de la casación del iter de caducidad por reclamación extrajudicial previa. Vulneración de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. Infracción del art. 1973 del Código Civil .

2. - Motivo segundo.- Al amparo del art. 477.2.2.º de la LEC . Vulneración del art. 1964 del Código Civil .

Se estima el primer motivo, por lo que no es preciso analizar el segundo en cuanto subsidiario.

Esta sala debe declarar que el plazo de caducidad ha de computarse desde que se consumaron los contratos, con prestaciones de tracto sucesivo, por lo que el plazo de cuatro años no habría transcurrido ( art. 1301 C. Civil ), pues como se deduce del segundo fundamento de derecho de la presente sentencia, en alguno de los casos cuando se interpone la demanda, ni siquiera habían vencido. En este sentido la sentencia de pleno 89/2018, de 19 de febrero .

Motivos tercero y cuarto.

1. - Motivo tercero.- Al amparo del art. 477.2.2.º de la LEC . Vulneración de los arts. 1265 y 1266 del Código Civil , sobre el error en el consentimiento. Vulneración de la doctrina del Tribunal Supremo.

2. - Motivo cuarto.- Infracción de los arts. 78 , 79 y 79 bis, de la Ley del Mercado de Valores y art. 64 del Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero , sobre exigencia de información contractual obligada. Vulneración de la doctrina del Tribunal Supremo. Sentencia de 12 de enero de 2015 y 18 de abril de 2013 , 20 de enero de 2014 y 7 de julio de 2014 .

Se estiman los motivos.

Las obligaciones de información de las entidades financieras en los contratos de permuta financiera anteriores a la incorporación al Derecho español de la normativa MiFID.

1. - La Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, tuvo como finalidad la incorporación al ordenamiento jurídico español de tres directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE, la Directiva 2006/73/CE y la Directiva 2006/49/CE.

2. - No obstante, antes de la incorporación a nuestro derecho interno de la normativa MiFID, la legislación ya recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a los clientes de los riesgos asociados a este tipo de productos. Puesto que, al ser el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía lo que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía. A lo sumo, la inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la citada normativa MiFID, en particular el nuevo artículo 79 bis LMV (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre ), acentuó tales obligaciones, pero no supuso una regulación realmente novedosa.

3. - Además, ha de tenerse presente que el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

   El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:

   "1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos".

Jurisprudencia sobre el incumplimiento de las obligaciones de información y su incidencia en el error vicio. Aplicación al caso litigioso.

1. - En este caso, si partimos de los propios hechos acreditados en la instancia, no puede apreciarse que la entidad financiera cumpliera los deberes de información que hemos visto que establecía la legislación aplicable en la fecha de celebración de los contratos litigiosos; y desde ese punto de vista, la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia de esta sala. En particular, la Audiencia Provincial no hace mención de manera clara y terminante a que el banco informara a los clientes de los riesgos de los productos contratados, que es el elemento determinante para la formación del consentimiento en este tipo de contratos.

   Además, no repara en que era preceptiva una información precontractual completa y adecuada, con suficiente antelación a la firma de los documentos, y que la entidad no se había asegurado de que los clientes tuvieran conocimientos financieros, ni de que los productos ofertados fueran adecuados a su perfil inversor. Por lo que no puede compartirse que la información ofrecida fuera suficiente, ni que se adecuara mínimamente a las exigencias legales.

   Según dijimos en las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 676/2015, de 30 de noviembre , es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios.

2. - La entidad recurrida prestó al cliente un servicio de asesoramiento financiero, lo que le obligaba al estricto cumplimiento de los deberes de información ya referidos; cuya omisión no comporta necesariamente la existencia del error vicio, pero puede incidir en la apreciación del mismo, en tanto que la información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

   A su vez, el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

3. - En los presentes autos, consta que los inversores fueron calificados como minoristas, su perfil en el test de idoneidad fue clasificado como "equilibrado" que el propio banco lo equipara al de "conservador" y sin embargo se les ofreció un producto de alto riesgo y volatilidad. Los demandantes por sus ocupaciones (médico y abogada) no tenían experiencia profesional en el mundo financiero, confiando en el personal del banco, con el que tenían una relación de amistad, por todo lo cual ha de concluirse que el producto ofrecido y la información facilitada no se ajustaba al perfil de los clientes, a los que las advertencias estereotipadas sobre el riesgo no tenían entidad para hacerles reflexionar sobre un producto que le ofrecía su banco de referencia en el que confiaban, entre otras razones, por la amistad con su asesor.

4. - Habida cuenta que la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia uniforme de esta sala en materia de información y prestación del consentimiento en los contratos complejos, debe prosperar el recurso de casación, anularse la sentencia recurrida, y asumiendo la instancia, confirmar la sentencia del juzgado.

Costas.

Se imponen al recurrente las costas del recurso por infracción procesal, con pérdida del depósito constituido para recurrir. ( arts. 394 y 398 LEC ).

No procede expresa imposición de la costas de la casación, con devolución del depósito constituido para recurrir.

Se imponen al banco las costas de la apelación.

Se mantiene el pronunciamiento sobre costas de la primera instancia.