STS 14/2019, 12 de Febrero de 2019

Ponente:FRANCISCO JAVIER DE MENDOZA FERNANDEZ
Número de Recurso:18/2018
Procedimiento:Recurso de casación contencioso-disciplinario mili
Número de Resolución:14/2019
Fecha de Resolución:12 de Febrero de 2019
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar
 
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CONTENIDO

RECURSO CASACION CONTENCIOSO núm.: 18/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier de Mendoza Fernandez

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Vicente García Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Militar

Sentencia núm. 14/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Angel Calderon Cerezo, presidente

D. Francisco Menchen Herreros

D. Benito Galvez Acosta

Dª. Clara Martinez de Careaga y Garcia

D. Francisco Javier de Mendoza Fernandez

D. Jacobo Barja de Quiroga Lopez

En Madrid, a 12 de febrero de 2019.

Esta sala ha visto el presente recurso de casación contencioso disciplinario militar preferente y sumario n.º 201/18/2018, interpuesto por el procurador de los tribunales don Eduardo Martínez Pérez, en nombre y representación del cabo 1.º del Ejército de Tierra don Juan Enrique , bajo la dirección letrada de don Ángel Ausín Ibáñez, frente a la sentencia de fecha 11 de octubre de 2017 , dictada por el Tribunal Militar Central, en su recurso contencioso disciplinario militar preferente y sumario n.º 147/16 DF, por la que se le imponía al hoy recurrente la sanción económica de once días, al considerarle autor de una falta grave consistente en "hacer peticiones, reclamaciones, quejas o manifestaciones contrarias a la disciplina y basadas en consideraciones falsas", prevista en el artículo 7.5 de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre de régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas. Han comparecido como recurridos el Ilmo. Sr. abogado del Estado y el Excmo. Sr. fiscal togado en la representación que les es propia.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier de Mendoza Fernandez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 8 de marzo de 2016, el Excmo. Sr. general jefe del mando de transmisiones, impuso al cabo 1.º don Juan Enrique , la sanción económica de "once días", al considerarle autor de la falta grave de "hacer peticiones, reclamaciones, quejas o manifestaciones contrarias a la disciplina o basadas en consideraciones falsas", prevenida en el artículo 7.5 de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre de régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas, aplicada por ser más beneficiosa que la LORDFAS de 1998, que tenía prevista como falta grave idéntica conducta. Con fecha 13 de julio de 2016, el Excmo. Sr. general jefe del Estado Mayor del Ejército, desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la resolución sancionadora antes dicha y por otro lado inadmitió un llamado recurso de alzada disciplinario que había formulado el militar que había asistido al expedientado a lo largo de la actuación disciplinaria, contenida en el expediente disciplinario por falta grave CG 05/2015.

SEGUNDO

Contra dicha sanción, el cabo 1.º Juan Enrique interpuso recurso contencioso-disciplinario militar preferente y sumario ante el Tribunal Militar Territorial Primero, al considerar dicho Tribunal que la competencia para conocer el asunto correspondía al Tribunal Militar Central, éste asumió la competencia mediante auto de fecha 6 de febrero de 2016, tramitándose bajo el número 147/2016.

TERCERO

El Tribunal Militar Central poniendo término al mencionado recurso dictó sentencia con fecha 11 de octubre de 2017 , cuya declaración de hechos probados es la siguiente:

"PRIMERO.- Como tales expresamente declaramos que el Cabo 1º D. Juan Enrique , el 23 de octubre de 2014 se encontraba destinado en el Regimiento de Transmisiones nº 1 y en concreto en el Centro de Comunicaciones "CECOM" T-1114" cuyo jefe era el Subteniente D. Borja . El dicho día solicitó Cabo 1º Juan Enrique , por escrito, un día de Asuntos Propios para el día 28 de octubre de 2014. Siguiendo la costumbre de la Unidad, el Subteniente procedió a firmar el documento de solicitud que se le ponía delante, sin tachar si se concedía o no la solicitud; en el entendimiento de que con la firma lo instado le era concedido, ya que ese era el procedimiento habitual. No obstante ello el Cabo 1ª Juan Enrique se personó en su destino y efectuó su trabajo habitual el dicho 28 de octubre. Al día siguiente, el 29, recibió la comunicación por correo electrónico de que había sido autorizado el permiso.

El mismo día 28, el Subteniente Borja le notifica al Cabo 1º Juan Enrique que con motivo de haber percibido un cambio de actitud en su trabajo había perdido la confianza en él y que el uso de facultades que le eran propias le retiraba la cuenta CRIPTO (clasificada) de la Estructura Seguridad de la Información en los Sistema de Información y Telecomunicaciones (SEGINFOSIT).

El 21 de noviembre de 2014, el Cabo 1º Juan Enrique dirige un escrito "AL TENIENTE CORONEL JEFE DEL BT II/22".

"A Vd. da parte el Cabo 1º de Transmisiones D. Juan Enrique con DNI nº NUM000 , de los hechos que a continuación se narran, y que le están provocando una situación de ansiedad con un grave perjuicio para su salud y la de su familia, la cual no tienen por qué soportar dichas situaciones.

Desde mediados del mes de septiembre se ve sometido, a lo que pudiera ser un acoso laboral, por Sr. Subteniente Jefe del CECOM NUM001 , D. Borja . El cual se ha ido acentuando, a partir del día 10 del mes de noviembre, tras recibir la resolución de su autoridad por la cual declaraba anulable la resolución sancionada de fecha 19 de septiembre por la que el precitado Subteniente le impuso un arresto de "cinco (8) días" (sic).

Tras la incorporación, después de ser dado de alta el día 21 de noviembre de 2016 de baja médica, por trastorno por ansiedad, la cual fue declarada por Vd. como contingencia profesional, he sufrido los siguientes hechos:

  1. Con fecha 24 de octubre solicito que se me conceda permiso por asuntos propios para el día 28 de octubre, (era para acompañar a mi mujer a una pruebas médicas). No puede disfrutar del citado día 28 de octubre, ya que se me autorizó la concesión el día 29 de octubre).

  2. Con fecha 28 de octubre se me revoca la acreditación de seguridad (certificado de Instrucción de Seguridad).

  3. (...)

  4. (...)

    5 (...)

  5. (...)

    Hechos que se pone en conocimiento para los efectos que considere oportunos y por si pudieran ser un ilícito penal ( Art. 103 de la Ley Orgánica 13/1985, de 9 de diciembre , del Código Penal Militar"".

CUARTO

Que la referida sentencia contiene fallo del siguiente tenor literal:

"Que debemos desestimar y desestimamos, en toda su extensión, el Recurso Contencioso Disciplinario Militar Preferente y Sumario nº 147/16, interpuesto pro el Cabo 1º del Ejército de Tierra D. Juan Enrique , contra la Resolución de 8 de marzo de 2016 por la que el Excmo. Sr. General Jefe del Mando de Transmisiones le imponía una sanción económica de ONCE DÍAS, al considerarle autor de una falta grave de "hacer consideraciones falsas" prevenida en el artículo 7.5 de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas ; aplicada por ser más beneficiosa en lugar de la LORDFAS 1998, que tenía prevista como falta grave idéntica conducta. Igualmente dirige el recurso contra la Resolución del Excmo. Sr. General Jefe del Estado Mayor del Ejército de 13 de julio de 2016, por la que por un lado se desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución sancionadora antes dicha y por otro se inadmitía un llamado recurso de alzada disciplinario que había formulado el militar que había asistido al expedientado a lo largo de la actuación disciplinaria, contenida en el Expediente Disciplinario por falta grave NUM002 . Al ser todas ellas resoluciones acordes al ordenamiento".

QUINTO

Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal del hoy recurrente anunció su intención de interpone recurso de casación contra la misma, lo que así se acordó por el Tribunal sentenciador mediante auto de fecha 23 de enero de 2018, ordenando al propio tiempo la remisión de las actuaciones a esta sala, así como el emplazamiento de las partes ante la misma por término improrrogable de treinta días a fin de hacer valer sus derechos.

SEXTO

Recibidas que fueron las actuaciones, pasaron a la sección de admisión a los efectos previstos en los arts. 90 y siguientes de la LJCA , reformada por LO 7/2015, de 21 de julio, dictándose auto con fecha 18 de abril de 2018 acordando la admisión del presente recurso en los términos que constan.

SÉPTIMO

El procurador don Eduardo Martínez Pérez, en la representación indicada, mediante escrito de fecha 25 de mayo de 2018, formalizó el anunciado recurso de casación en base a los siguientes motivos:

Primero: Para la formación de jurisprudencia e infracción del ordenamiento jurídico, art. 24.1 CE (segundo FD de la sentencia).

Segundo: Por infracción del ordenamiento jurídico (tercer FD de la sentencia). Arts. 88.2 b ) y 88.3 b) de la LJCA/1998 , así como el art. 4 de la LOPJ , por vulneración del art. 24.1 CE .

Tercero: Infracción del ordenamiento jurídico (cuarto FD de la sentencia). Arts. 88.2 b ) y 8.3 b) de la LJCA/1998 , art. 5.4 LOPJ , por vulneración del art. 24.2 CE .

OCTAVO

El Ilmo. Sr. abogado del Estado, dentro del plazo concedido para la contestación a la demanda, presentó escrito con fecha 16 de julio de 2018, solicitando se dicte sentencia por la que sea inadmitido o en su defecto y subsidiariamente desestimado el recurso de casación interpuesto por el cabo Juan Enrique .

NOVENO

Concedido plazo al Excmo. Sr. fiscal Togado para la contestación a la demanda, éste presentó escrito con fecha 1 de octubre de 2018, solicitando se dicte sentencia declarando la desestimación parcial del recurso de casación articulado por el recurrente, casando y anulando parcialmente la sentencia de instancia, exclusivamente en lo referente a la incongruencia que representa no estimar parcialmente el recurso ni atribuir consecuencia alguna a la apreciación de falta de relevancia disciplinaria de los hechos relativos a las aseveraciones relacionadas con la retirada de habilitación personal de seguridad, con la consecuencia de la reducción de la cuantía de la sanción impuesta a ocho días de pérdida de retribuciones.

DÉCIMO

Admitido y concluso el presente recurso, no habiendo solicitado las partes celebración de vista, ni estimándolo necesario la sala, mediante providencia de fecha 17 de octubre de 2018, se señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 30 de octubre de 2018, a las 11:00 horas. Visto el especial interés que para la formación de la jurisprudencia suscita la resolución del presente recurso, al no existir pronunciamiento de la sala sobre la interpretación del art. 53.1 de LO 8/2014 , de régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas, se dejó sin efecto el señalamiento acordado y se avocó el conocimiento del mismo al pleno de la sala, señalándose nuevamente para su deliberación el día 4 de diciembre de 2018, a las 10:30 horas, continuando la misma el día 30 de enero de 2019, lo que se ha llevado a efecto en tal fecha con el resultado que a continuación se expone.

La presente sentencia ha quedado redactada por el ponente con fecha 4 de febrero de 2019, y ha pasado, a continuación, a la firma del resto de los componentes de la sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Articula el recurrente en el presente recurso contencioso militar preferente y sumario las siguientes alegaciones, en primer lugar, la vulneración del derecho de defensa, reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución , al entender, que se ha omitido la preceptiva comunicación de la propuesta de resolución sancionadora y de la propia resolución al asesor militar que había designado; en segundo lugar, la incongruencia de la sentencia impugnada con infracción del artículo 24.1 de la Constitución , y finalmente, la vulneración de la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 del mismo texto constitucional.

La ilustre representación del estado, contesta al recurso, oponiéndose al mismo. Substancialmente argumenta a la primera alegación que lo que se pretende es interpretar el art. 53.1 de Ley Orgánica 8/2014 en el sentido de que son dos los interesados en el procedimiento por faltas graves y muy graves: el expedientado y su asesor militar; y al segundo que la denuncia habría de articularse por el cauce del art. 89.2 c) que ni se menciona y con respecto del tercero que a tenor del artículo 87 bis.1 LJCA los hechos no son discutibles.

El Excmo. Sr. fiscal Togado se opone al recurso salvo en la segunda de las alegaciones a la que se adhiere parcialmente.

SEGUNDO

La finalidad del recurso contencioso-disciplinario militar preferente y sumario, regulado en el artículo 518 LPM , consiste en la protección de los derechos fundamentales a que se refiere el artículo 53.2 de la Constitución española , remitiéndose a los que reconoce el artículo 14 de la sección primera del capítulo segundo de dicho texto Constitucional, constituyendo un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad, en el que solo cabe examinar y decidir si la actuación de la Administración o, lo que es lo mismo, si el acto recurrido que de ella emana ha afectado o infringido de manera real y efectiva y no meramente formal o aparente, alguno de estos derechos fundamentales expresamente reconocidos en los preceptos que se han citado.

Es pues, desde la sola perspectiva de la Constitución y con la única finalidad de tutelar las libertades públicas y los derechos fundamentales por ella proclamados, como habrá de ser enjuiciado y resuelto el recurso que se examina, al amparo del procedimiento contencioso disciplinario militar preferente y sumario. En su consecuencia, tan solo procede analizar, ahora, los derechos fundamentales que, a juicio del demandante fueron vulnerados por la sentencia que se impugna en esta sede, con la excepción de aquellos supuestos con que la cuestión de legalidad ordinaria va indisolublemente unida a la violación de derechos fundamentales denunciados que por formar parte del denominado "bloque de constitucionalidad" permiten examinar si se ha vulnerado o no la legislación ordinaria al dilucidar si se ha respetado o violado el derecho fundamental cuestionado.

  1. Para la adecuada resolución de las cuestiones suscitadas, hemos de tener en cuenta que la interpretación de los preceptos legales ha de ser concorde con la doctrina emanada de las sentencias del Tribunal Constitucional dictadas en todo tipo de procesos de los que conoce, y en este sentido, el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que la Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los jueces y tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos.

    Así pues, interpretar una norma de Derecho es esclarecer su sentido, que es decisivo para la vida jurídica y por ello, en la ulterior resolución judicial, y para lograrlo, precisamente para determinar el sentido de la norma o de la ley, esta interpretación no ha de realizarse atendiendo esencialmente a su sentido literal, sino al espíritu de la misma ajustado a los valores constitucionales.

    Como principio general, toda norma con rango legal ha de auto integrarse dentro de sus propios preceptos ante eventuales vacíos o deficiencias técnicas antes de acudir a la supletoriedad.

  2. El artículo 53.1 de la LORDFAS (LO 8/2014, de 4 de diciembre ) textualmente dice:

    "Las notificaciones que deban llevarse a cabo en el procedimiento se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado, por quienes les presten asesoramiento y asistencia para su defensa a que hace referencia el artículo 50 de esta ley , así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto.

    Las notificaciones se realizarán de tal manera que queden siempre garantizados los derechos a la intimidad y dignidad personal y a la protección de datos".

    Este artículo se encuentra ubicado en el capítulo III, "procedimiento para faltas graves y muy graves", del título III, "procedimiento sancionador".

    El precepto resulta totalmente novedoso y carece de precedentes en el campo del derecho disciplinario y sancionador. Tampoco estaba incluido en el proyecto de ley remitido al Congreso. Fue incluido durante la tramitación parlamentaria del mismo.

  3. En el presente supuesto, se alega por el expedientado las vicisitudes de la tramitación parlamentaria del artículo 53.1 de la ley. En efecto, tiene razón el recurrente porque en el proyecto de ley (Boletín de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, nº 47-1, de 17 de mayo de 2013, serie A Proyectos de ley), el artículo en cuestión, rezaba del siguiente modo:

    "Las notificaciones que deban llevarse a cabo en el procedimiento se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto".

    De otra lado,

    El Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, Serie A, nº 47-2 de 10 de octubre de 2013, en diferentes páginas 860, 119, 169 y 200) recoge las enmiendas al art. 53.1 Enmiendas nº 120-Grupo Parlamentario de IU, ICV, EUiA, CHA: La izquierda plural-, nº 216- del grupo parlamentario catalán (Convergencia i Unión), nº 315- grupo parlamentario de Unión Progreso y Democracia y nº 376 -grupo parlamentario socialista- en las que se propone una nueva redacción del citado artículo 53.1 con el siguiente texto:

    "Las notificaciones que deban llevarse a cabo en el procedimiento se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado, por quienes les presten asesoramiento y asistencia para su defensa a que hace referencia el artículo 50 de esta ley, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto.

    Las notificaciones se realizarán de tal manera que queden siempre garantizados los derechos a la intimidad y dignidad personal y a la protección de datos".

    La justificación para esta nueva redacción dada por los grupos parlamentarios de IU, ICV-EUiA, CHA: La Izquierda Plural, catalán (Convergencia i Unión) y Unión Progreso y Democracia fue la siguiente:

    "La experiencia práctica y cotidiana en la gestión de los procedimientos disciplinarios y la plena efectividad del derecho de defensa, hace del todo recomendable que las notificaciones, sin perjuicio de garantizar la recepción por el interesado, se realicen a quienes le defiendan a este desde un punto de vista de asesoramiento y asistencia jurídica. Esta gestión además facilita la gestión y cumplimiento de los plazos, sobre todo los que afectan al expedientado, quien, en muchas ocasiones, por desconocimiento, por situación personal derivada de la incidencia disciplinaria o de circunstancias propias del servicio, tiene muy limitada la capacidad de respuesta y de comunicación activa y efectiva con su abogado a los efectos de evacuar los trámites previstos en el procedimiento".

    La justificación para esta nueva redacción dada por el grupo socialista fue la siguiente:

    "Para garantizar de manera más efectiva el derecho de defensa".

    En el punto tercero del informe de la ponencia del Congreso de los Diputados, al Proyecto de Ley Orgánica de régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas, se acepta la enmienda nº 376 del grupo parlamentario socialista (nueva redacción del art. 53.1, la cual coincide con las enmiendas nº 120, 216 y 315 antes citadas. No parece haber duda que la modificación del artículo se realizó para reforzar el derecho de defensa.

    También puso de manifiesto, y le asiste la razón, que las "Orientaciones para la aplicación de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas (LORDFAS)" realizadas por ministerio de Defensa en el comentario al referido artículo 53 se dice: "Finalmente se amplía notablemente la obligación de notificar los trámites del procedimiento, extendiéndose además del encartado, siempre preceptiva, también a sus asesores, y en cuento a sus asesores, deberán fijar un domicilio en el momento de su designación, en el cual se practicarán las aludidas notificaciones".

  4. De otro lado, la L.O. 8/2014 en la redacción dada a los artículos 54 (audiencia del interesado y acuerdo de inicio), 55 (prueba), 56 (propuesta de resolución), 58 (diligencias complementarias), 59 (resolución), 68 (recursos), 71 (resolución del recurso) previene que la notificación se efectuará al interesado.

    Así pues, estos artículos tan sólo hacen referencia a los interesados como únicos destinatarios de la notificación.

    Centrado así el debate resulta preciso recordar, una vez más, que en el procedimiento disciplinario militar no cabe la representación, ni que el texto del artículo 53.1 permita extraer que el abogado o el militar designado adquieran la condición de parte.

    Por su parte, el artículo 50 de la LO 8/2014, de 4 de diciembre , donde se recogen los derechos de defensa que asisten al expedientado, precisa que el interesado puede contar con el asesoramiento y asistencia (que no representación insistimos) de abogado o militar de su confianza, asimismo, que tanto el expedientado como aquellos pueden conocer en cualquier momento el estado de tramitación del procedimiento, dándoles vista del mismo, pudiendo obtener copia de las actuaciones practicadas, siempre que no les hubieran sido facilitadas con anterioridad, todo ello sin perjuicio de que puedan serles remitidos a través de medios electrónicos, de conformidad con lo previsto en el artículo 52 de esta ley . Así pues, el precepto hace referencia, indubitadamente, no solamente al expedientado, también a su abogado o militar designado.

    En conclusión, del artículo 50 (derechos de defensa) se desprende que:

    1. No ha incluido la representación.

    2. En todas las actuaciones a que dé lugar el procedimiento, el interesado puede contar, si a su derecho conviniere, pues no es preceptivo sino facultativo, con el asesoramiento y asistencia de abogado en ejercicio o, militar de su confianza con formación adecuada.

    3. Para un pleno ejercicio de su cometido de asesoramiento y asistencia el letrado o el militar designado, además del expedientado, podrán conocer en cualquier momento el estado de tramitación del procedimiento, pudiendo obtener copia de las actuaciones practicadas, siempre que no les hubieran sido facilitadas con anterioridad.

  5. Ciertamente, la redacción del artículo 53.1 LORDFAS no puede tildarse de afortunada. En efecto, una lectura rápida pudiera llevar al absurdo y concluir que las notificaciones se practicarán por quienes les presten asesoramiento y asistencia para su defensa. Igualmente, como resulta ayuno el precepto de una conjunción copulativa o de una disyuntiva, pudiera deducirse también que se ha introducido una notificación alternativa, sea al expedientado sea a su letrado o asesor. En efecto, el artículo dice que "Las notificaciones que deban llevarse a cabo en el procedimiento se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado, por quienes les presten asesoramiento y asistencia para su defensa a que hace referencia el artículo 50 de esta ley ....", tal como lo hace el artículo 41.3, párrafo segundo de la ley 39/2015 . Sin embargo, ello resulta a todas luces inviable al no estar prevista la representación en el procedimiento disciplinario militar ni otorgarse la condición de parte al letrado o asesor militar.

    Por todo cuanto antecede y anudando el contenido de los artículos 50 y 53.1 de la Ley 8/2014 , es evidente que tan luego un expedientado designe abogado o militar de su confianza con la formación adecuada, las notificaciones que deban llevarse a cabo en el procedimiento se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado, y también por quienes les presten asesoramiento y asistencia para su defensa, y a tal fin, deberán facilitar dirección postal, números de teléfono, de fax y correo electrónico, para la práctica de notificaciones por vía telemática. También deberá constar la fecha, la identificación y el contenido del acto.

    Asiste la razón, en consecuencia, al recurrente cuando sostiene que se ha omitido la notificación obligada a su asesor militar, tanto de la propuesta de resolución como de la resolución sancionadora, con las consecuencias que se expondrán.

TERCERO

1 . El proceso contencioso disciplinario ordinario es de plena cognición y en él la jurisdicción del tribunal alcanza a examinar y controlar el ejercicio de la potestad disciplinaria, de forma que la posible vulneración de un derecho fundamental en la actuación administrativa, por constituir un vicio de orden público que afectaría radicalmente a la validez de la resolución sancionadora, determinando su nulidad de pleno derecho, obliga incluso al juzgador a examinar y apreciar de oficio, lo que no es el caso en el presente supuesto, su posible existencia.

La indefensión con relevancia constitucional se produce por una limitación de los medios de defensa, generada por una injustificada actuación de los órganos judiciales o administrativos, si bien, ello no implica necesariamente que toda irregularidad procedimental produzca aquélla, pues los defectos de forma se reputarán mera irregularidad no invalidante, cuando el defecto de forma no sea determinante y signifique que el acto carece de los requisitos formales esenciales para alcanzar su fin. Del mismo modo, la doctrina del Tribunal Constitucional previene que no puede sostenerse una alegación constitucional de indefensión por quien, con su propio comportamiento omisivo o por la falta de la necesaria diligencia, sea causa de la limitación de sus propios medios de defensa, (por todas S. 14 de noviembre de 1988; 16 de febrero de 1989).

En definitiva, no puede predicarse la existencia de indefensión material por la simple infracción de las normas procedimentales, siendo necesario para su apreciación, que se haya producido de forma efectiva y lleve consigo el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado. Ahora bien, en aquellos supuestos en que se hayan realizado comunicaciones o notificaciones defectuosas, tienen la oportunidad de defenderse y hacer valer sus planteamientos, puede entenderse que se ha subsanado la omisión o defecto y deviene intrascendente para los intereses reales de aquéllos.

Así pues, la indefensión ha de ser entendida como una exclusión, limitación o menoscabo sensible de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales, o administrativos en el presente caso, si bien las infracciones cometidas en el procedimiento administrativo serán corregidas en vía judicial. Ahora bien, para que esta exclusión, limitación o menoscabo llegue a constituir causa de nulidad, resulta preciso que las particularidades exigidas y omitidas en el procedimiento administrativo, disciplinario en el presente caso, impida alcanzar su finalidad, causando una verdadera y real indefensión material que resultaría insubsanable.

  1. Acreditada que ha sido la vulneración del procedimiento en el presente supuesto debemos analizar el alcance para el recurrente pues no cabe hablar de indefensión si el interesado ha podido alegar y probar en el expediente cuanto ha considerado oportuno en defensa de sus derechos ( STS S. 3ª 14.10.92 por todas) pero, teniendo en cuenta igualmente, que la omisión de un trámite específico de estos procedimientos especiales deben ser equiparados con la omisión total de los mismos, precisamente, por su singularidad.

Y cuando la infracción se produce vetando el derecho de defensa lo que se cercena es el derecho a impugnar unas resoluciones administrativas y ello puede incidir sobre otros derechos y valores constitucionales por lo que hay que analizarlo con especial cuidado y consideración.

La sentencia del tribunal a quo no se pronunció sobre el alcance del artículo 53.1 de la LORDFAS, porque, y así lo dice, "no está ello en las facultades de este Tribunal si bien podría ser una situación análoga a la prevenida en el artículo 450 de la Ley Procesal Militar ". Este artículo dice que "La competencia en materia disciplinaria militar se extenderá al conocimiento y decisión de las cuestiones prejudiciales e incidentales, directamente relacionadas con un recurso contencioso-disciplinario militar, aunque no pertenezcan a aquella materia. La decisión que se pronuncie sobre cuestiones prejudiciales e incidentales no producirá efectos fuera del proceso en que se dicte y podrá ser revisada en el orden jurisdiccional correspondiente", sin que considerara pertinente fijar el alcance del contenido de dicho artículo más allá de pronunciarse sobre el hecho concreto sometido a su consideración.

Ciertamente que el estudio del artículo 53.1 de la LORDFAS no resultaría procedente en sede de un procedimiento contencioso disciplinario preferente y sumario por ser una cuestión de legalidad ordinaria, pudiendo ser causa de inadmisión.

Sin embargo, el objeto del recurso se centra no solo en el alcance y trascendencia de aquel precepto pues se denuncia expresamente, además, una vulneración del derecho de defensa y ello obliga a su examen para determinar la existencia de tal vulneración.

Y resulta que en el presente supuesto se ha producido una omisión esencial en un procedimiento administrativo especial, como lo es el disciplinario militar, al no haberse notificado al asesor militar, nada menos que la propuesta de resolución y posteriormente la resolución sancionadora. Esta omisión fue denunciada en sede administrativa y no obtuvo respuesta a ella donde se corrigiera la omisión efectuada, ni tampoco la obtuvo en vía de recursos tanto administrativos como jurisdiccionales. Por el contrario, se han dado razones como la de que el asesor no es representante del expedientado ni parte en el procedimiento, extremos éstos jamás pretendidos ni por el expedientado ni por su asesor.

La realidad es que el expedientado se ha visto, de forma injustificada, imposibilitado para defenderse plenamente en condiciones de igualdad frente a la administración para replicar a las argumentaciones de contrario.

No se puede admitir para enervar el alcance de la infracción que el recurrente formuló alegaciones. Evidentemente que lo hizo, pero privado de la asistencia que legalmente le correspondía. De igual modo que es cierto el contenido de aquellas alegaciones no lo es menos que no podemos saber las que pudo aducir en defensa de su pretensión al estar ayuno de su asesor.

Tampoco podemos dejar de considerar que en las actuaciones consta que por oficio de 14 de diciembre de 2015, notificado el 29 del mismo mes y año al recurrente, se le notificó la propuesta de resolución del expediente con entrega de un disco certificado con copia completa del mismo y cuyo último documento era la propuesta de resolución. En dicho oficio (folio 855 y 856 del expediente), expresamente se le advirtió que lo tenía que devolver con declaración expresa de no haber hecho copia del mismo. Ciertamente y a los efectos que ahora nos ocupa se puede decir que el expedientado pudiera haberse desplazado al domicilio de su asesor o viceversa, para que éste pudiera examinar tanto la propuesta de resolución como el expediente, pero no cabe duda que ello no enerva el hecho de que el expedientado no ha podido ejercitar su derecho de defensa cuanto menos en su plenitud.

Como hemos dicho en otras ocasiones (por todas S. 27.9.2013), el derecho al asesoramiento no puede quedar constreñido a una mera proclamación retórica huera de contenido alguno, como consecuencia, ora de la imposición a su ejercicio de restricciones, trabas o dificultades que lo embaracen, dificulten o imposibiliten, ora de su otorgamiento en condiciones tales que, de facto, hagan ilusoria cualquier posibilidad real de ejercitarlo.

Por todo lo expuesto, solo cabe concluir que, en efecto, concurre la denunciada vulneración del derecho de defensa del Cabo 1º don Juan Enrique , quien no pudo hacer uso de su derecho a estar asistido por el asesor militar que libremente había designado en trámites esenciales del procedimiento por su contenido incriminatorio, provocando una verdadera indefensión del sancionado.

En su consecuencia, la alegación debe ser estimada con la consiguiente casación de la sentencia de instancia y anulación de las resoluciones sancionadoras por no ser conformes a derecho, lo que nos excusa del examen de los restantes, y con ello el recurso.

CUARTO

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

  1. Estimar el presente recurso de casación contencioso-disciplinario militar preferente y sumario nº 201/18/2018, interpuesto por la representación procesal de don Juan Enrique , frente a la sentencia de fecha 11 de octubre de 2017, dictada por el Tribunal Militar Central en su recurso 147/16 DF; sentencia que anulamos y dejamos sin efecto por no ser ajustada a Derecho. Con los efectos administrativos y económicos consiguientes a la estimación del recurso y la anulación de la sanción disciplinaria impuesta en su día al recurrente en el expediente disciplinario NUM002 .

  2. Declarar las costas de oficio en el presente procedimiento.

  3. Comuníquese al tribunal sentenciador la presente sentencia, con remisión de cuantas actuaciones elevó en su día a esta sala.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Ángel Calderón Cerezo Francisco Menchén Herreros

Benito Gálvez Acosta Clara Martínez de Careaga y García

Fco. Javier de Mendoza Fernández Jacobo Barja de Quiroga López

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Militar

VOTO PARTICULAR

Fecha de sentencia:

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION CONTENCIOSO

Número: 18/2018

Magistrado/a que formula el voto particular: Excmo. Sr. D. Angel Calderon Cerezo

VOTO PARTICULAR DISCREPANTE QUE FORMULA EL MAGISTRADO D. Angel Calderon Cerezo, PRESIDENTE DE LA SALA, A LA SENTENCIA RECAÍDA EN EL RECURSO DE CASACIÓN CONTENCIOSO DISCIPLINARIO PREFERENTE Y SUMARIO 201-18/2018.

Con las deferencias de rigor para con los Magistrados de la Sala, que conformaron la mayoría decisoria del presente recurso, paso a exponer mi opinión discrepante reiterando los argumentos ya expresados en el acto de la deliberación.

  1. HECHOS

    1.1.- La sentencia de que discrepo se limita a reproducir los que como probados constan en la sentencia de instancia.

    Lo primero que llama la atención es que el Tribunal a quo para nada se refiere al sustrato fáctico de la indefensión ya denunciada entonces. Sólo en la fundamentación jurídica (FD Segundo) se trata muy someramente de este alegato, que se decide con la misma sumariedad, sobre la base de los siguientes datos: a) La omisión notificadora se concretó en la propuesta de resolución del expediente. Nada se dice de igual falta respecto de la resolución sancionadora; b) El expedientado comunicó al Comandante asesor militar haber recibido la notificación de dicha propuesta el 29 de diciembre de 2015; c) Sin admitir el Tribunal Militar la falta de asesoramiento, para formular alegaciones a dicha propuesta se afirma que fue el hecho de hallarse de vacaciones dicho asesor el "único motivo que se aduce para cumplirlo en el plazo legalmente otorgado al expedientado".

    1.2.- La parte recurrente ha invocado en casación la incongruencia omisiva por silencio en que incurrió el Tribunal sentenciador, pero no hizo uso de la facultad deber de solicitar previamente complemento de la sentencia en los términos de los arts. 267.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 215.2 LE.Civil.

    1.3.- Al no respetar esta parte los hechos probados, se incumple lo dispuesto en el art. 87.bis.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

    1.4.- De otro lado, en nuestra sentencia tampoco se hace uso del art. 93.3 de expresada Ley Jurisdiccional para incluir entre los hechos acreditados aquellos que se tienen en cuenta para construir la vulneración del derecho de defensa.

  2. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

    2.1.- Con reiterada virtualidad ha declarado esta Sala que el único objeto del recurso de casación es la sentencia de instancia y no lo actuado en el procedimiento sancionador. Es al Tribunal de instancia al que corresponde otorgar en primer lugar la tutela judicial efectiva que promete el art. 24.1 CE .

    En casos tan claros como el presente de ausencia de hechos probados, en cuanto a los extremos que soportan la ratio decidendi de nuestra sentencia, ni lógicamente motivación sobre la valoración de la prueba que se hubiera practicado, lo más procedente en garantía de las funciones que corresponden al Tribunal de instancia, que lo es también de los hechos, y a esta Sala de casación, era acordar la nulidad de la sentencia y la retroacción de las actuaciones para el otorgamiento de la tutela omitida.

    2.2.- Habiendo optado esta Sala por resolver en tales condiciones la pretensión anulatoria lo ha efectuado per saltum , sin contar con aquellos necesarios antecedentes fácticos referidos sobre todo a los términos en que el expedientado puso en conocimiento de su asesor militar haber recibido la propuesta de resolución (posteriormente incluso la resolución sancionadora), y las posibilidades ciertas de recibir asesoramiento efectivo para formular las alegaciones que fueron planteadas (posteriormente el recurso de alzada) y ello con independencia de la falta de notificación al asesor militar.

    2.3.- Estando de acuerdo en que el régimen de las notificaciones en el procedimiento sancionador por faltas graves y muy graves en el ámbito de las Fuerzas Armadas, es el que se dispone en la literalidad del art. 53.1, L.O. 8/2014 , según se proclama en nuestra sentencia, y esto a pesar de la antinomía que se advierte en la regulación específica de las notificaciones de los acuerdos y resoluciones más relevantes; no puedo compartir la conclusión que enseguida se alcanza no tanto sobre la nulidad de aquellas notificaciones no ajustadas a la ley, sino respecto de la totalidad de lo actuado incluida la resolución sancionadora, por causa de indefensión irremediablemente producida por la falta de notificación a quienes asesoran o defienden al expedientado.

    2.4.- El examen causístico se impone siempre que se alega haber producido indefensión relevante con trascendencia constitucional. De ningún modo se asimila esta indefensión a las infracciones procesales que no anulen o disminuyan sensiblemente las posibilidades de alegar, contradecir y probar en la defensa de los propios intereses de quien lo denuncia.

    Incumbe al recurrente la prueba de la indefensión realmente padecida, lo que excede de las meras conjeturas o suposiciones sobre su causación y trascendencia de la misma.

    En este caso, junto a haberse omitido la notificación al asesor militar de la propuesta de resolución, según la sentencia recurrida, consta que su contenido se lo comunicó el propio expedientado que formuló alegaciones a dicha propuesta, hallándose de vacaciones su asesor. Y respecto de la resolución sancionadora, a la que no se refiere la sentencia de instancia, sólo consta la misma falta de notificación pero no que este incumplimiento del art. 53.1 L.O. 8/2014 impidiera el asesoramiento en la formulación del recurso de alzada, (cuyo meritorio contenido se pondera en la resolución que lo desestima, al folio 1071 del expediente).

    2.5.- De las tres decisiones que pudo adoptar esta Sala, la mayoría se ha decantado por la que considero menos adecuada en el caso. Ante la falta de datos para confirmar la sentencia recurrida (por insuficiencia de la relación fáctica probatoria y mínima valoración de las circunstancias en que se llegara a prestar el asesoramiento a pesar de la falta de notificación de la propuesta de resolución), sostengo que lo procedente hubiera sido anular la sentencia acogiendo la denunciada infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, con devolución de actuaciones para subsanar en la instancia las anteriores carencias, con dictado de nueva sentencia respetuosa con este derecho fundamental.

    Con todas las deferencias para los Magistrados del criterio mayoritario, reitero que la declaración de haberse vulnerado el derecho de defensa por incumplimiento del deber de notificar también al asesor militar, sin prueba sobre la repercusión que ello hubiera tenido en el asesoramiento que a pesar de ello hubiera recibido el expedientado, excede las posibilidades de apreciar indefensión con relevancia constitucional, con sus consecuencias anulatorias de lo actuado incluida la resolución sancionadora.

  3. FALLO

    En consecuencia con lo expuesto, sostengo que debió anularse sólo la sentencia y ello por vulneración del derecho esencial a obtener la tutela judicial efectiva, con devolución de las actuaciones y del expediente disciplinario a su procedencia para el dictado de otra sentencia respetuosa con el derecho infringido.