STS 126/2019, 6 de Febrero de 2019

Ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña se interpuso el recurso contencioso-administrativo 390/2013 contra la resolución de 25 de julio de 2013, dictada en el expediente 25/072013, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra otra de 2 de mayo de 2013, por la que se desestima el encuadramiento en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar de don Leon , don Leovigildo , don Cristobal , don Constantino , don Mauricio , don Maximo , don Nicolas , don Octavio , don Oscar y don Pelayo , respecto de todos ellos por no quedar probada su condición de estibadores portuarios de la empresa CARGILL, S.L.U.

La citada Sección dictó sentencia de 6 de noviembre de 2015 cuyo fallo dice literalmente:

"1º Estimar parcialmente el presente recurso, declarando el derecho de los actores Constantino , Cristobal y Leon a ser incluidos en el régimen especial de la Seguridad Social de trabajadores del mar, desde el momento que dichos trabajadores formularon su solicitud de encuadramiento en tal régimen ante la Administración; dejando sin efecto las resoluciones recurridas en cuanto les denegaban tal inclusión y confirmándolas en cuanto atañen a los recurrentes Nicolas , Oscar y Octavio .

" 2º No formular pronunciamiento de condena en las costas generadas en el presente recurso. "

Contra la referida sentencia preparó recurso de casación el Instituto Social de la Marina mediante escrito de la letrada de la Administración de la Seguridad Social, que la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal de Superior de Justicia de Cataluña tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de 14 de enero de 2016 en la que, al tiempo, ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes .

Emplazadas las partes y comparecidas en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, la recurrente presentó el escrito de interposición del recurso de casación basado, en síntesis y tras exponer los antecedentes que consideró de interés y consideraciones generales sobre la sentencia recurrida, en un único motivo al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA) por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, en concreto denuncia la infracción de la siguiente normativa:

1. Del artículo 2.a).6 del Decreto 2864/1974, de 30 de agosto por el que se aprueba el texto refundido de las Leyes 116/1969, de 30 de diciembre, y 24/1972, de 21 de junio, por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar (en adelante, texto refundido de RETM).

2. Del artículo 2.1 a) sexta del Reglamento General de Trabajadores del Mar aprobado por Decreto 1867/1970, de 9 de julio (en adelante, Reglamento del RETM), normas vigentes cuando se solicitó la inclusión en el citado régimen y que han sido sustituidas por el artículo 3.h) de la Ley 47/2015, de 21 de octubre , reguladora de la protección social de las personas trabajadoras del sector marítimo-pesquero.

3. Del artículo 2.2.h) del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto legislativo 1/1995, de 24 de marzo.

4. Del artículo 130.3.h ) e i) del texto refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2011 de 5 de septiembre (en adelante, Ley de Puertos).

5. Del III Acuerdo de 19 de noviembre de 1999 para la regulación de las relaciones laborales en el sector portuario (cf. 3.2.3).

6. Del Real Decreto 1311/2007 de 5 de octubre que establece nuevos criterios sobre la determinación de la pensión de jubilación del Régimen Especial de Seguridad Social de los trabajadores del Mar.

7. Del artículo 60 del Reglamento de inscripciones de impresas, afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de los trabajadores de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 84/1996, de 26 de enero .

Por diligencia de ordenación de 4 de julio de 2016 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que, en el plazo de treinta días, formalizara su escrito de oposición, lo que realizó la representación procesal de don Constantino y don Cristobal , ambos trabajadores de la empresa CARGILL, S.L.U. y la representación procesal de la Federación de Sindicatos Independientes de Enseñanza de Andalucía (FSIE-Andalucía), solicitando ambos, por las razones que constan en sus respectivos escritos, la desestimación del recurso con expresa imposición de costas a la recurrente.

Conclusas las actuaciones, por providencia de 5 de julio de 2018 se señaló este recurso para votación y fallo el 9 de octubre de 2018 y se designó Magistrado ponente.

Por providencia de 18 de septiembre de 2018 se suspendió el señalamiento anterior por celebración del Pleno de esta Sala y se señaló nuevamente para votación y fallo el 15 de enero de 2019, fecha en que tuvo lugar el acto; y el 16 siguiente se pasó la sentencia a firma de los magistrados de la Sección.

La sentencia estimó la demanda de los ahora recurridos y declara su derecho a ser incluidos en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar como "estibadores portuarios" por razón del trabajo realizado para la empresa CARGILL, S.L.U de carga mediante carga neumática y/o como operadores polivalentes. A estos efectos la sentencia impugnada se basa en los siguientes razonamientos expuestos en resumen:

1. Invoca el artículo 2 del texto refundido de RETM así como la sentencia de esta Sala y Sección de 9 de octubre de 2012 (recurso de casación 1825/2011 ) basada en que la definición deducible del artículo 130.1 de la Ley de Puertos , que reproduce, sobre la actividad de estiba y desestiba es aplicable al caso. Declaró así esta Sala que el texto refundido de RETM no define qué se entiende por "estibadores portuarios", pero el Reglamento del texto refundido de RETM se remite expresamente a la normativa de puertos.

2. Seguidamente se remite a lo ya resuelto en su sentencia de 6 de septiembre de 2010 (recurso de apelación 22/2010 ) referida precisamente a los trabajadores de CARGILL, S.L.U. Como en el caso de autos se trataba de trabajadores que desempeñaban para dicha empresa tareas de descarga de soja en grano de barcos atracados en el puerto de Barcelona.

   3. La Sala de instancia expone que en esa otra sentencia basó su criterio favorable en dos informes, uno de la propia empresa -que obra en autos- y otro de la Inspección de Trabajo, que no está en los autos, pero le basta el primero para tener por probado cómo es el proceso de descarga de soja en grano y que pasa a describir.

4. A partir de tal descripción y de lo que deduce de ese informe entiende que " resulta fuera de toda duda que en relación a aquellos trabajadores, Constantino , Cristobal Y Leon ha de ser entendido que realizan tareas de desestiba y descarga " conforme a su definición normativa, luego son encuadrables en el Régimen Especial de los Trabajadores del Mar conforme al artículo 2 del texto refundido de RETM .

5. Sin embargo la sentencia desestimó la pretensión de otros demandantes porque su actividad laboral que entra en la clave de polivalencia, no se identifica con la definición de desestiba y descarga al reducirse " si acaso, a la supervisión ".

Antes de entrar en el único motivo de casación que hace valer la Administración ahora recurrente, se deja constancia de la jurisprudencia de esta Sala dictada en asuntos como el de autos y que se resume en estos términos:

1. Esta Sala recuerda que lo litigioso en estos casos se ciñe a la valoración de la prueba practicada, lo que lleva a que el margen de revisión casacional de lo decidido por la sentencia impugnada sea muy limitado.

2. Para juzgar la pertinencia del encuadramiento en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar se está a la regulación de la actividad de "manipulación de mercancías" que hacía el artículo 79 de la ya derogada Ley 48/2003, de 26 de noviembre, de Puertos de Interés General , actividad que comprende la carga, estiba, descarga, desestiba, tránsito marítimo y el transbordo de mercancías. Tal regulación la hace la vigente Ley de Puertos en su artículo 130 .

3. Lo esencial respecto de esas labores es que el trabajador las haya realizado directa y efectivamente, atendidas las características que les son propias, teniendo en cuenta la penosidad asociada al mismo y que justifica el encuadramiento en ese régimen especial. Lo determinante es la naturaleza del trabajo desempeñado, el dato objetivo de la dedicación, el contenido funcional de las labores desarrolladas y no la condición de la relación laboral que une al trabajador con la empresa ni la naturaleza de ésta, pública o privada (cf. sentencias 30 de diciembre de 2015 y de 18 de febrero de 2016 , recursos de casación 1190/2014 y 1753/2014 respectivamente).

4. De esta manera y mediante pronunciamientos casuísticos, se ha considerado, por ejemplo, que no procede el encuadramiento de los trabajadores empleados en operaciones de carga, descarga y transbordo realizados por tubería (cf. sentencias de 30 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016 , recursos de casación 815 y 1911/2014 respectivamente, con remisión a la de 9 de octubre de 2012, recurso de casación 1825/2011, citada por la sentencia ahora recurrida); tampoco de los que realizan labores de dirección y coordinación de tareas de estiba y desestiba, incluso in situ , pero sin ejecutar directamente esas tareas de estiba y desestiba, carga y descarga y transbordo ( sentencia de 7 de julio de 2014, recurso de casación 3514/2012 ). En cambio sí ha reconocido el encuadramiento de los capataces ( sentencia de 7 de julio de 2014, recurso de casación 3514/2012 ).

5. En ciertos casos esta Sala ha recordado los criterios de la Sala Cuarta de este Tribunal y así ha asumido, por ejemplo, que no procede el encuadramiento cuando se trata de la ejecución de trabajos administrativos o de control del trabajo de otros o de la ejecución en muelle de tareas de comprobación, reconocimiento de mercancía, control de carga y descarga y despacho de documentos tal y como declaró esa otra Sala en sentencia de 7 de julio de 2006, recurso de casación para la unificación de doctrina nº 2061/2005 (cf. sentencias de esta Sección de 4 y 7 de julio de 2014 , recursos de casación 206/2013 y 3514/2012 , respectivamente).

Dicho lo que antecede, la Administración recurrente alega en su único motivo la infracción de la normativa relacionada en el Antecedente de Hecho Cuarto de esta sentencia, lo que basa en dos razones de índole fáctica: una, que CARGILL, S.L.U se dedica a tareas de transformación de soja, luego no es estibadora y que la actividad de esos operarios se realiza a través de medios mecánicos, luego es aplicable la exclusión prevista en el artículo 130.3.h ) e i) de la vigente Ley de Puertos .

Tal y como se ha expuesto en el Fundamento de Derecho Primero, la Sala de instancia se basa en el informe que obra en autos de la propia empresa, a lo que añade lo que ya había resuelto en su sentencia de 6 de septiembre de 2010 (recurso de apelación 22/2010 ), precedente referido a la misma empresa y en el que se contó con el mismo informe y otro de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social. Pues bien, la sentencia impugnada hace suyo el citado informe de la empresa, que reproduce y dice así:

" Cuando el barco está atracado frente a las instalaciones, las dos máquinas de aspiración de descarga (movimientos de traslación del puente control eléctrico, movimientos de los brazos de aspiración hidráulico), se mueven a lo largo del muelle como si fuese un puente-grúa, se colocan enfrente de las bodegas del barco, allí el brazo de aspiración con las tuberías flexibles se acercan y se introducen en las bodegas del buque, para ello dos trabajadores de Cargill suben al barco y desde allí con un mando a distancia mueven los das brazos de aspiración hasta el sitio adecuado para empezar la descarga.

" Una vez colocadas en su posición óptima comienza la aspiración de la soja en grano, que para a una cinta de transporte completamente cerrada (para evitar que el polvo pase al ambiente) y de allí pasa a los silos destinados a almacenaje, todo este proceso es automático.

" Estos brazos de aspiración los van moviendo por la(s) bodegas para una aspiración óptima y rápida. Cuando las bodegas están medio vacías y con el fin de, optimizar la aspiración, es necesario introducir un toro por medio de una grúa...en las bodegas. Un operario, con el toro va amontonando la soja de forma que las toberas de aspiración siempre tengan suficiente cantidad de soja para aspirar a pleno rendimiento.

" Con las bodegas casi vacías, se bajan 2-3 operarios a ellas y con rasquetas y cepillos, barren la bodega y rascan las paredes de esta hasta que estén perfectamente limpias, todo esto es también aspirado.

" La descarga de un buque de 50-60000 Tn tarda en realizarse 2-3 semanas trabajando las 24 horas del día ".

Con base en ese informe la sentencia concluye en los términos ya expuestos en el punto 4º del anterior Fundamento de Derecho Primero, de lo que cabe deducir que su ratio decidendi se centra en la valoración de una prueba -la documental aportada por la empresa- referida a los concretos hechos litigiosos, esto es, al cometido de los trabajadores demandantes y que le lleva a estimar en un caso la demanda y en otros a desestimarla.

A partir de lo expuesto se desestima este recurso de casación por las siguientes razones:

1. La recurrente basa el nervio de su recurso en la descripción normativa que de las labores de estiba y desestiba hace la Ley de Puertos, que regula qué es y qué no es, lo que en sí no es controvertido y que no es cuestionado por la sentencia impugnada ni por la jurisprudencia de esta Sala; es más, si se acude como norma de integración a la legislación portuaria es precisamente porque la normativa sobre el Régimen Especial de Trabajadores del Mar no lo contempla.

2. Esto explica el casuismo al que se ha hecho referencia en el anterior Fundamento de Derecho Segundo y que se plasma en apreciar caso a caso si la concreta actividad litigiosa se ciñe a lo que la Ley de Puertos entiende qué es -o no es- labor de estiba, desestiba y transbordo de mercancías.

3. Desde la lógica de la disciplina casacional la consecuencia es que la sentencia de instancia debió atacarse por razón de sus fundamentos, lo que afecta tanto al discurso lógico en la interpretación de esa normativa y de la jurisprudencia que lo interpreta, como a la valoración de la prueba practicada.

4. La recurrente no plantea si hay identidad o no entre lo fallado y lo resuelto en la sentencia a la que se remite; tampoco -y esto es más relevante- sobre si la sentencia incurre en una indebida valoración del informe de la empresa en el que se basa y que describe el cometido de los demandantes, en concreto no se plantea si el juicio valorativo de la sentencia incurre en razonamientos ilógicos, irracionales o incoherentes, o que se base en un razonamiento insuficiente.

5. De esta manera no razona en qué medida la sentencia llega a una conclusión que contradiga la jurisprudencia de esta Sala, en especial en cuanto a las labores de estiba y desestiba mediante tubería y más en concreto respecto de la sentencia de esta Sala en que se basa la ahora impugnada y que la recurrente se limita a parafrasear.

6. En este sentido su discrepancia se basa en razonamientos tautológicos del estilo "parece claro" o "resulta obvio" -expresiones que toma de la sentencia de esta Sala de 9 de octubre de 2012 (recurso de casación 1825/2011 )- para concluir que en el caso de autos no se está ante un servicio portuario de manipulación de mercancías porque se realiza mediante tubería, excepción general que no se discute. Por el contrario obvia que lo litigioso es, más bien, si la descripción que se ha hecho de cómo los operarios ahora recurridos ejecutan las labores en este caso de desestiba responde a la excepción legal de empleo de tuberías cuando se declara probado que bajan a las bodegas para completar el aspirado de la soja.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA se imponen las costas a la recurrente. Y, al amparo del artículo 139.3 de la LJCA las costas procesales, por todos los conceptos, no podrán exceder de 4000 euros.

Se desestima el recurso de casación interpuesto por la representación procesal del INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA contra la sentencia de 6 de noviembre de 2015 dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso contencioso-administrativo 390/2013 .

Se hace imposición de las costas en la forma expuesta en el último Fundamento de Derecho de esta Sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.