STS 738/2018, 5 de Febrero de 2019

En el Juzgado de lo penal nº 23 de Barcelona se siguió Procedimiento Abreviado con el nº 377/16-A, contra Mariana y Carlos Jesús . Con fecha 29 de abril de 2017 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos probados:

"ÚNICO.- Probado y así se declara que la acusada Mariana , mayor de edad, y ejecutoriamente condenada, entre otras muchas ocasiones, por sentencia firme de fecha 11 de enero de 2016 dictada por el Juzgado de Instrucción n° 4 de Barcelona por un delito leve de hurto a la pena de 25 días de multa, por sentencia firme de fecha 9 de noviembre de 2015 dictada por el Juzgado de Instrucción n° 22 de Barcelona a la pena de 8 días de multa por un delito leve de hurto, extinguiéndose dicha pena el 24 de noviembre de 2015, y por sentencia firme de fecha 7 de diciembre de 2015 dictada por el Juzgado de Instrucción n° 32 de Barcelona por un delito leve de hurto a la pena de 30 días de multa, extinguiéndose dicha pena el 9 de febrero de 2016, y el acusado Carlos Jesús , mayor de edad, y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, actuando ambos juntos y de común acuerdo, sobre las 11,35 horas del día 14 de febrero de 2016 se dirigieron a las estación de la Línea 5 del metro de la Sagrada Familia, y mientras la acusada se acercaba al turista Aquilino para tapar con su cuerpo al acusado, éste aprovechó para introducir la mano en el bolsillo del pantalón del turista, cogiendo la cartera que este portaba en su interior, siendo dicha actuación observada por una patrulla policial, que logró recuperar la cartera del turista en la mano del acusado.

Dicha cartera contenía en su interior documentación, tarjetas de crédito y un billete de 5 euros, siendo devuelta a su titular.

La acusada Mariana tiene 121 antecedentes policiales por hechos similares a los presentes hechos, todos ellos ocurridos en diversas estaciones y líneas de metro y de tren.

Asimismo el acusado Carlos Jesús cuenta con 80 antecedentes policiales por hechos similares acaecidos en estaciones y líneas de metro y tren".

El Juzgado de lo Penal nº 23 de Barcelona dictó el siguiente pronunciamiento:

"QUE DEBO CONDENAR y CONDENO a Mariana y Carlos Jesús , como responsables en concepto de autores, la primera citada de un delito DE HURTO en tentativa del artículo 235.1.7a del Código Penal , y el segundo citado de un delito LEVE de HURTO en tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de ellos, a la pena para la acusada de ONCE MESES Y VEINTINUEVE DÍAS DE PRISIÓN, y la prohibición de aproximarse a menos de 20 metros a las instalaciones del metro de Barcelona por tiempo de dos años, y a la pena para el segundo acusado de VEINTICINCO DÍAS DE MULTA con cuota diaria de SEIS EUROS con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad cada dos cuotas impagadas, y la prohibición de aproximarse a menos de 20 metros a las instalaciones del metro de Barcelona por tiempo de seis meses, y al pago de las costas procesales causadas.

Notifíquese la presente Sentencia a todas las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme, y que contra la misma cabe interponer Recurso de Apelación ante este Juzgado para la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona, en el plazo de cinco días a contar desde el inmediato siguiente al de su notificación en legal forma".

Notificada la sentencia a las partes se preparó recurso en apelación ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona que dictó sentencia el día 18 de octubre de 2017 estimando parcialmente los recursos. El Fallo es del tenor literal siguiente:

"ESTIMAR en parte los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Mariana Carlos Jesús contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 23 de Barcelona en el PA 377/2016 y REVOCARLA EN PARTE, dejando sin efecto las prohibiciones de acceso a las instalaciones del Metro de Barcelona; manteniéndose la sentencia en sus otros extremos y declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia"

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, por Mariana , que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

Motivos aducidos en nombre de Mariana .

Motivo único.- Por infracción de ley al amparo del art. 847.1.b. LECrim en relación con el art. 849.1 LECrim por indebida aplicación del art. 235.1.71 CP y correlativa inaplicación indebida del art. 234.2 CP .

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso apoyando su único motivo. La Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 20 de diciembre de 2018.

El único motivo del recurso es apoyado por el Ministerio Fiscal. Denuncia, con sustento procesal en el n° 1 del art. 849 LECrim , indebida aplicación del artículo 235.1 7° CP y correlativa indebida aplicación del artículo 234.1 del mismo Cuerpo legal . Se interpone contra decisión de la Audiencia Provincial conociendo en apelación del recurso entablado contra una sentencia del Juzgado de lo Penal acogiéndose, así, a la modalidad casacional introducida en nuestro ordenamiento en la reforma procesal de 2015.

Como es conocido, tal novedoso formato casacional permite conocer en casación de cuestiones jurídico penales vinculadas a tipicidades cuyo conocimiento habitualmente queda atribuido a Juzgados de lo Penal por la penalidad asignada. Esta modalidad impugnativa todavía en fase de rodaje, quiere convertirse en herramienta apta para paliar las disfunciones en la aplicación igual de la ley derivadas de las distintas interpretaciones que pueden surgir ante la realidad de lo que uno de los más afamados teóricos del derecho del siglo pasado denominó textura abierta del ordenamiento jurídico. Las normas jurídicas no constituyen algo cerrado y cincelado en todo detalle: es habitual que permiten diversas interpretaciones, a veces diametralmente opuestas.

La sede natural para la unificación exegética ha de residenciarse en la jurisdicción ordinaria cuya cúpula ocupa este Tribunal Supremo. La jurisdicción de amparo, a través del atajo forzado del art. 14 CE no es territorio idoneo para esa labor, amén de que invadiría el espacio natural de la jurisdicción ordinaria.

Un sistema procesal que permita mediante un bien pensado sistema de recursos homogeneizar en la medida de lo factible la aplicación de la ley, sin merma de la independencia judicial, es lo deseable y es lo que ha pretendido la citada reforma procesal en este correcto punto. En efecto, el recurso de casación es en los sistemas continentales como el nuestro el llamado a cumplir esa función nomofiláctica de unificación interpretativa. Para ello ha nacido esta modalidad de recurso a la que ahora no enfrentamos.

Hace ya muchos años que el TC emplazó en esa dirección al legislador: era responsabilidad suya articular instrumentos procesales que hiciesen posible a nivel de legalidad esa buscada homogeneización exegética al servicio del principio de igualdad. El legislador, aunque quizás tardíamente, recogió ese guante en la reforma procesal de 2015 para hacer efectivo ese desideratum para reconducir las desigualdades en la aplicación judicial de la ley a términos tolerables. Nunca podrán reducirse a cero si queremos salvaguardar tanto el valor de la independencia judicial, como la capacidad de evolución y adaptación del derecho (no solo a través de modificaciones legislativas). Pero son muy deseables unos niveles altos de predecibilidad y calculabilidad en la respuesta judicial. Lo demanda la sociedad, lo demanda la igualdad y, por tanto, también lo demanda la justicia.

Nos movemos aquí, así pues, en ese territorio de la casación restringida regulada en el novedoso art. 847.1.b) LECrim que brinda a la Sala Segunda del Tribunal Supremo la posibilidad real de fijar criterio en cualquier problema de derecho penal sustantivo. Ninguno queda al margen de esa función uniformadora.

Para evitar contradicciones internas en el propio seno de la Sala Segunda se ha impuesto la plausible práctica de atribuir al Pleno jurisdiccional el conocimiento de esos recursos. Esa praxis ha cristalizado en una concreta norma de reparto. Afecta únicamente a los supuestos en que una cuestión todavía no ha sido abordada y resuelta por el Pleno. Los sucesivos asuntos referidos a la misma materia se ventilan ya en Salas ordinarias, tomando como referencia la previa decisión de Pleno.

En ese escenario nos situamos ahora al afrontar este concreto asunto.

Aplicar la ley no se reduce a la desnuda función de repetir el enunciado legislativo, sino que exige elegir razonadamente una solución entre las diversas convalidables por la ley. Que los jueces crean derecho es una realidad innegable, siempre dentro del marco, más o menos holgado, de la legalidad.

Uno de los mecanismos más eficaces para combinar las consecuencias de la inevitable creación judicial del derecho con técnicas que embriden y moderen esa capacidad judicial propiciando cierta previsibilidad y seguridad que ahuyenten el riesgo de anarquía judicial, es la técnica del precedente judicial. Cuando a un órgano judicial se le ofrecen diversas alternativas jurídicamente razonables ha de elegir habitualmente aquella que ha sido elegida en supuestos similares por sentencias anteriores constitutivas del precedente.

Dentro de esa denominada creación judicial del derecho y el papel del precedente ocupa un plano singular la jurisprudencia de los tribunales de casación. Esta afirmación resulta indiscutible desde una visión realista o experiencial, más allá de que podamos discutir y teorizar sobre el grado de vinculatoriedad, mayor o menor, de la jurisprudencia.

Todo precedente judicial aporta algo al derecho. Los emanados de la Corte de casación, Tribunal Constitucional, o tribunales supranacionales aportan algo más.

El Tribunal de casación puede variar su doctrina. No hay una autovinculación absoluta. No puede llegarse a la petrificación de la jurisprudencia; pero es plausible una cierta vocación de permanencia de los criterios sentados por la jurisprudencia. Con palabras de una integrante de la más alta magistratura americana, la decisión revisora de jurisprudencia debe estar justificada por razones especiales superiores a la simple creencia de que la decisión anterior no era la más correcta, o la mejor.

La jurisprudencia necesita, así pues, estabilidad, lo que no significa inmutabilidad.

Desde estas consideraciones preliminares y con independencia de cuál fuese en su día el criterio de cada uno de quienes componemos ahora esta Sala de justicia, es claro que no debemos más que ajustar nuestra decisión al criterio emanado del Pleno cuando estudió y resolvió esta misma cuestión, tras el correspondiente debate, en la STS 481/2017, de 28 de junio . El criterio ha sido asumido y reiterado (en terminología legal podríamos hablar de doctrina multirreincidente) en las SSTS 569/2017, de 17 de julio , ó 176/2018, de 12 de abril , 429/2018 de 27 de septiembre , 500/2018, de 24 de octubre y 579/2018, de 21 de noviembre . Esta nueva sentencia tiene vocación de unirse a esa serie refrendando el criterio del Pleno. Las opiniones divergentes en el seno de la Sala cristalizaron debidamente argumentadas en el voto particular que acompañó a aquella decisión.

Es lógico, por ello, que utilicemos como falsilla tal sentencia piloto que marcó el camino a seguir ante el problema interpretativo que entonces se suscitó y ahora se reproduce.

Observa la representante del Ministerio Fiscal que se advierte algún obstáculo para la admisibilidad del recurso: el concreto problema interpretativo no fue objeto de la previa apelación.

Sortea el Fiscal ese óbice amparándose en la jurisprudencia de esta Sala.

La regla general de prohibición de cuestiones nuevas rige para esta modalidad impugnativa: lo que se quiere discutir en casación ha de haberse llevado antes a la apelación, (salvo, lógicamente que se trate de cuestión decidida ex novo por la Audiencia Provincial).

No obstante, puede ser dulcificada en determinados casos con base en la doctrina general sobre cuestiones nuevas en casación. La realidad de una interpretación novedosa que implantó la aludida sentencia de Pleno de esta Sala en un momento posterior tanto al dictado de la sentencia de instancia, como probablemente a la interposición de apelación, invita a una flexibilidad que dispensamos ahora sin inconveniente de acuerdo con lo sugerido por el Fiscal.

Comenta a este respecto la STS 176/2018, de 12 de abril :

"La admisión de este recurso se enfrenta a un escollo de forma, ya que la cuestión ha sido planteada por primera vez en casación, sin que conste que se hubiere formulado en las instancias precedentes.

Jurisprudencia consolidada de esta Sala ha afirmado que el recurso de casación por infracción de ley se circunscribe a los errores legales que pudo haber cometido el juzgador al enjuiciar los temas sometidos a su consideración por las partes. Lo que implica que no puedan formularse, ex novo y per saltum alegaciones relativas a otros no suscitados con anterioridad, que obligarían al Tribunal de casación a abordar asuntos no sometidos a contradicción en el juicio oral, y a decidir sobre ellos por primera vez y no en vía de recurso. Es decir, como si actuase en instancia, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas.

No obstante, la doctrina jurisprudencial admite dos clases de excepciones a este criterio. En primer lugar, cuando se trate de infracciones de preceptos penales sustantivos, cuya subsanación beneficie al reo (por ejemplo la apreciación de una circunstancia atenuante) y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el trámite casacional porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa. En segundo lugar, cuando se trate de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión.

La cuestión que ahora se plantea tiene su encaje en la primera de las excepciones mencionadas. La discrepancia que suscita el recurrente claramente le beneficia. Puede apreciarse perfectamente en casación, porque los presupuestos sobre los que se asienta constan en el relato fáctico que nos vincula. En él se recoge la cuantía de lo que se pretendió sustraer y que el acusado había sido condenado con anterioridad por la comisión de tres delitos leves. Y por último, como argumenta el Fiscal al apoyar el recurso en este aspecto, la sentencia de esta Sala que por primera vez resolvió la cuestión que se plantea, es tan solo dos días anterior a la de la Audiencia Provincial que ahora se combate, por lo que resulta muy improbable que fuera conocida por el recurrente cuando formuló su recurso de apelación. De otro lado, el interés casacional dada la reciente incorporación en nuestro ordenamiento de la modalidad agravada de hurto objeto de estudio, resulta evidente".

En su fondo el recurso ha de resolverse reproduciendo la doctrina de la aludida sentencia de Pleno (481/2017 ). Tratándose de una simple copia, algo sintetizada, de los argumentos de tal resolución, nos sentimos disculpados del uso de la tipografía habitual para distinguir la cita de lo original. Todo -o casi todo- será aquí pura y simple reproducción de la literatura de aquella sentencia.

El problema planteado estriba en determinar el alcance del art 235.1.7° CP , en la redacción ofrecida por el número ciento quince del artículo único de la LO 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre del Código Penal:

"El hurto será castigado con pena de prisión de uno a tres años (...): cuando al delinquir el culpable hubiera sido ejecutoriamente condenado al menos por tres delitos comprendidos en este Título. No se tendrán en cuenta antecedentes penales cancelados o que debieran serlo".

Tal precepto no distingue entre delito de hurto previsto en el art. 234.1 CP y delito leve de hurto previsto en el art 234.2 CP . Tampoco realiza distingo al establecer el requisito de esa agravación. Exige, al menos, "tres delitos comprendidos en éste Título", tanto el delito de hurto del art. 234.1 (delito menos grave) como el delito de hurto previsto en el art. 234.2 (delito leve).

Por su parte el propio art. 234.2 CP obliga a la aplicación del art. 235.1.7°: "se impondrá una pena de multa de uno a tres meses si la cuantía de lo sustraído no excediere de 400 euros, salvo si concurriese alguna de las circunstancias del artículo 235".

En el art. 234 del nuevo texto legal -explica la STS 481/2017 - se admiten tres modalidades de hurto:

1) El tipo básico, previsto en el art. 234.1: " El que, con ánimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño será castigado, como reo de hurto, con la pena de prisión de seis a dieciocho meses si la cuantía de lo sustraído excediese de 400 euros ".

2) El tipo atenuado o delito leve, recogido en el art. 234.2: " Se impondrá una pena de multa de uno a tres meses si la cuantía de lo sustraído no excediese de 400 euros, salvo si concurriese alguna de las circunstancias del artículo 235 ".

3) Y el tipo agravado, regulado en el art. 234.3: " Las penas establecidas en los apartados anteriores se impondrán en su mitad superior cuando en la comisión del hecho se hubieran neutralizado, eliminado o inutilizado, por cualquier medio, los dispositivos de alarma o seguridad instalados en las cosas sustraídas ".

En el art. 235 aparecen nueve modalidades de hurtos hiperagravados.

La STC 150/1991, de 4 de julio , examinó la constitucionalidad de la agravante de reincidencia a la luz del non bis in idem. Argumentaba el Supremo intérprete de la norma constitucional que "del propio significado del " non bis in ídem " se desprende que la agravante de reincidencia del art. 10.15ª CP no conculca dicho principio constitucional. En efecto, la apreciación de la agravante de reincidencia supone, como al principio se expuso, la obligatoriedad de tomarla en consideración, como cualquier otra agravante, para aumentar la pena en los casos y conforme a las reglas que se prescriben en el propio Código ( art. 58 CP ), y, más concretamente, para determinar el grado de aplicación de la pena prevista para el delito y, dentro de los límites de cada grado, fijar -discrecionalmente- la extensión de la pena. Es claro, en consecuencia, que con la apreciación agravante de reincidencia, ya se entienda que afecta al núcleo del delito o sólo a la modificación de la pena, no se vuelve a castigar el hecho anterior o los hechos anteriores, por lo demás ya ejecutoriamente juzgados - art. 10.15ª CP - y con efectos de cosa juzgada (efectos que no se ven, pues, alterados), sino única y exclusivamente el hecho posterior".

Proseguía: "En este sentido, es una opción legítima y no arbitraria del legislador el ordenar que, en los supuestos de reincidencia, la pena a imponer por el delito cometido lo sea en una extensión diferente que para los supuestos de no reincidencia. Y si bien es indudable que la repetición de delitos propia de la reincidencia presupone, por necesidad lógica, una referencia al delito o delitos repetidos, ello no significa, desde luego, que los hechos anteriores vuelvan a castigarse, sino tan sólo que han sido tenidos en cuenta por el legislador penal para el segundo o posteriores delitos, según los casos, bien (según la perspectiva que se adopte) para valorar el contenido de injusto y su consiguiente castigo, bien para fijar y determinar la extensión de la pena a imponer. La agravante de reincidencia, por tanto, queda fuera de círculo propio de principio non bis in ídem ".

La doctrina fue cuestionada por importantes sectores doctrinales. No es fácil -se replicaba- compatibilizar la advertencia de que los hechos de las condenas precedentes "no vuelven a castigarse" con la afirmación de que "tan sólo han sido tenidos en cuenta". Pero esa doctrina Constitucional se ha consolidado en precedentes posteriores. Tomar en consideración condenas anteriores en la sentencia que aplica la reincidencia no supone infracción del non bis in ídem .

El legislador en el subtipo ahora analizado ( art. 235.1.7 CP ) no castiga dos veces un mismo hecho. Agrava la pena por el nuevo hurto que se juzga. Acude a un tipo hiperagravado en atención a los antecedentes penales del acusado. Se opera en el tipo con un cuarto delito de hurto, con su correspondiente hecho. Para aplicar el tipo hiperagravado se atiende al dato de tres condenas previas relativas a otros tantos delitos de hurto comprendidos dentro del mismo título.

Así lo confirma la lectura del nuevo art. 235.1.7º:

" Cuando al delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este Título, siempre que sean de la misma naturaleza No se tendrán en cuenta antecedentes cancelados o que debieran serlo ".

El hecho de que por tres condenas anteriores por delitos leves de hurto se pueda aplicar un tipo hiperagravado que permite trocar una multa máxima de tres meses por una pena de prisión que puede alcanzar hasta los tres años, con un suelo de un año, resulta -razonaba la STS 481/2017 - en todo desproporcionado. Aunque se respete el non bis in idem . El legislador no transforma punitivamente el tipo atenuado (art. 234.2) en un tipo básico de hurto (art. 234.1). Se salta este escalón intermedio y nos conduce directamente a las modalidades hiperagravadas (art. 235).

Para la STS 481/2017 lo más controvertido y distorsionador es utilizar la reincidencia como único soporte del tipo hiperagravado. No hay un nuevo supuesto conductual que legitime la agravación cualificada.

En los restantes tipos agravados del art. 235 CP , se aprecian en mayor o menor medida, nuevos hechos que constituyen la base típica de la hiperagravación. No así, en cambio, en el nº 7. Este se estructura sobre la única base de hechos anteriores que ya han sido penados. Pese a ello, una vez reconvertidos en antecedentes penales, operan de nuevo para integrar el subtipo que dispara la pena de multa correspondiente a un delito leve de hurto, llevándola a una pena de prisión que puede alcanzar un techo de tres años (art. 235.1.7º).

Cuando la LO 11/2003 estableció que la comisión de cuatro faltas de hurto en un mismo año por un importe superior en total a los 400 euros (a partir del año 2010 se redujo el número de faltas a tres) se castigaría como un delito de hurto, se consideró que ello suponía un salto cualitativo que poco tenía que ver con el bis in ídem que se atribuía a la agravante de reincidencia, a pesar de que no se trataba de tres faltas que habían sido objeto de condena, sino de acciones punibles como faltas que todavía no habían sido objeto de condena.

Pues bien, ahora los tres delitos leves previos son objeto cada uno de una condena anterior y, a mayores, se vuelven a computar para integrar un subtipo hiperagravado de significado cualitativamente muy diverso de la aplicación de la pena en la mitad superior propia de la reincidencia en tanto se establece un subtipo hiperagravado cuya base fáctica aparece integrada en exclusiva por hechos que ya han sido objeto de condena. La esencia del subtipo son los antecedentes penales relativos a hechos ya castigados.

La doctrina ha remarcado que el hecho en sí por el que es condenado el reincidente no presenta un mayor contenido de injusto que el hecho del no reincidente. A partir de esta premisa, se desplaza la justificación de la pena impuesta al reincidente al ámbito de la culpabilidad. Sin embargo, no es fácil vincular en estos casos la mayor culpabilidad con el injusto del hecho, sino más bien con la culpabilidad de la forma de vida evidenciada con sus conductas anteriores ya penalizadas. Se traslada así el ámbito de la culpabilidad fuera del injusto concreto perpetrado por el autor y se retrotrae a conductas punibles anteriores, merced a las cuales se acaba incrementando la pena del reincidente más por razones relacionadas con su personalidad peligrosa que por la reprochabilidad atribuible al grado de ilicitud que se reflejó en la conducta concreta enjuiciada en el caso.

Situados en el terreno propio de la peligrosidad del autor más que en el de la culpabilidad por el hecho concreto cometido, la doctrina, tanto con anterioridad a la reforma del Código Penal de 2015 como después, ha cuestionado la exasperación punitiva con base en la multirreincidencia: la habitualidad/profesionalidad plasmada en la comisión de delitos y la peligrosidad criminal que tales conductas revelan, habrían de solventarse con medidas de seguridad y de terapia social orientadas a la rehabilitación y reinserción del delincuente habitual, en lugar de acudir a la severidad punitiva.

Con respecto a las cuestiones que suscita el derecho penal de autor en relación con la agravante de reincidencia, es conveniente traer a colación la controversia surgida con motivo del debate parlamentario previo a la reforma que ahora se examina, al introducir en los textos prelegislativos la agravante de "profesionalidad" en lugar de la agravación mediante la multirreincidencia. El debate se zanjó acudiendo a una enmienda transaccional mediante la que se excluyó el concepto y el término "profesionalidad", al estimarse que su aplicación sería contraria a un derecho penal basado en el concepto de culpabilidad que opera en los sistemas de nuestro ámbito cultural.

Se trata de un dato significativo por cuanto acredita que los proyectos que se esbozaron en los trabajos prelegislativos tuvieron que hurgar para conseguir sus objetivos en los puntos más frágiles y sensibles de los principios básicos del sistema penal. Y ello a pesar de que en las SSTC 59/2008 y 185/2014 se volvió a incidir en que la Constitución española consagra sin duda el principio de culpabilidad como principio estructural básico del Derecho Penal, vinculándolo con los arts. 10 , 24 y 25 de la norma suprema.

Todo ello no pone en absoluto en cuestión que el juicio de proporcionalidad de la pena, prevista por la Ley con carácter general en relación a un hecho punible, es competencia primaria del legislador, en función de los objetivos de política criminal que adopte dentro del respeto a los derechos fundamentales de la persona en un Estado social y democrático de Derecho, como el que la Constitución consagra en su art. 1.1 . (por todas STC 150/1991, de 4 de julio ).

Sin embargo, esto no debe entrañar que los tribunales, en el ejercicio de su labor de aplicación de un precepto, en aquellos supuestos en que una norma en una de sus interpretaciones aboque a un significado que nos sitúe al borde de los límites de la proporcionalidad punitiva, dejen de optar por una exégesis plausible que propicie un entendimiento del precepto más acorde con el principio de proporcionalidad.

Esa opción de carácter hermenéutico es la que, a fin de cuentas, propugnan algunas sentencias del Tribunal Constitucional cuando sugieren a los jueces antes de plantear cuestiones de inconstitucionalidad, dictar sentencias interpretativas acordes con los valores y principios constitucionales, siempre, que la norma permita interpretaciones que, aun no siendo las más conformes a los términos gramaticales de un precepto, son aceptables dentro de su campo semántico.

Muestra de ello son las SSTC 185/2014 , 203/2014 , 205/2014 , 206/2014 , 3 y 4/2015 . Con motivo del planteamiento de cuestiones de inconstitucionalidad relativas precisamente a un precepto que contemplaba un supuesto de multirreincidencia, si bien desde una perspectiva diferente a la que ahora se trata, se indicaba al órgano que promovía la cuestión que la resolviera por la vía de una sentencia interpretativa capaz de solventar las deficiencias gramaticales de la norma sin necesidad de acudir a la solución drástica de anular un precepto por razones de inconstitucionalidad (en concreto el art. 623.1 CP , según la redacción de LO 5/2010).

Partiendo de esas orientaciones y parámetros, y centrada ya en la interpretación de los arts. 234 y 235 CP , la STS 481/2017 recuerda el tenor del art. 22.8º CP :

" Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza.

A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, ni los que correspondan a delitos leves ".

Si ése es el concepto de reincidencia y en él se excluye el cómputo de los delitos leves para apreciarla, no parece razonable hablar de multirreincidencia excluyendo el concepto básico de la parte general del Código de lo que debe entenderse por reincidencia.

Si el legislador parte del principio general previo de que la escasa entidad de ilicitud que albergan los delitos leves impide que operen para incrementar las condenas del resto de los delitos, no parece coherente abandonar ese concepto de reincidencia que se formula en la parte general del Código para exasperar la pena de un delito leve hasta el punto de convertirlo en un tipo penal hiperagravado ( art. 235.1.7º), saltándose incluso el tipo penal intermedio o básico previsto en el art. 234.1 CP .

Esa interpretación conduce a considerar que lo que ni siquiera opera en delitos graves como mera agravante sí opera en delitos nimios de forma hiperagravada, exacerbando la pena de multa hasta una posible privación de libertad de tres años de prisión.

Es cierto que en el art. 66.1.5ª CP también se prevé una agravante de multirreincidencia de forma genérica. Dispone tal precepto:

" Cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título de este Código, siempre que sean de la misma naturaleza, podrán aplicar la pena superior en grado a la prevista por la ley para el delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito cometido.

A los efectos de esta regla no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo ".

Sin embargo, esta norma presenta un grado de discrecionalidad en su aplicación muy importante, y además la exacerbación de la pena no tiene nada que ver con el salto cualitativo que se produce en el art. 234 si se interpreta sin el correctivo sentado en la STS 481/2017 .

Además, el apartado 2 del art. 66 CP excluye de la aplicación de la norma los delitos leves.

Así las cosas, para interpretar los arts. 234 y 235 CP en un sentido que resulte congruente el concepto de multirreincidencia con el concepto básico de reincidencia y que se respete al mismo tiempo el principio de proporcionalidad de la pena, ha de entenderse que cuando el texto legal se refiere a tres condenas anteriores éstas han de ser por delitos menos graves o graves, y no por delitos leves. Ello porque ése es el criterio coherente y acorde con el concepto básico de reincidencia que recoge el Código Penal en su parte general, y porque, además, en ningún momento se afirma de forma específica en los arts. 234 y 235 que las condenas anteriores comprendan las correspondientes a los delitos leves.

Frente a ello se puede contraponer que el art. 235.1.7º afirma que la multirreincidencia está referida a delitos " comprendidos en este título ", sin hacer distinción entre delitos leves y menos graves. Sin embargo, esa forma genérica de expresarse el legislador, unida a la interpretación literal de la misma, genera, al margen de otros efectos, una notable desigualdad al asignar un mismo marco punitivo al acusado que comete un delito leve que al que comete un delito menos grave cuando ambos tienen antecedentes por tres delitos leves.

Además, ese giro lingüístico literalizado al máximo también es utilizado en la superagravante genérica del art. 66.1.5ª CP ("comprendidos en el mismo título"), que fue establecida en la reforma legal de septiembre de 2003. Sin embargo, no operan en esos casos las condenas por delitos leves de la misma naturaleza para activar la aplicación de esa agravante de multirreincidencia, al quedar excluidos en el apartado 2 del precepto de las reglas prescritas en el apartado 1 cuando se trata delitos leves, y dado que ha de ponerse en relación el art. 66 con el art. 22.8ª del mismo texto legal .

A mayores, también pueden traerse a colación las exorbitantes consecuencias punitivas de esa interpretación en otros delitos contra el patrimonio a los que se aplica el mismo sistema de crear un tipo hiperagravado de multirreincidencia específica. Por ejemplo, el caso de los delitos leves de estafa cuando la cuantía defraudada no rebasa los 400 euros, supuesto en que el Código impone una pena de multa máxima de tres meses ( art. 249 CP ). Sin embargo, en el caso de que concurran tres condenas precedentes por tres delitos leves de estafa (las antiguas faltas), la pena máxima de tres meses de multa podría convertirse, en el caso de cometer un cuarto delito leve, en una pena con un techo de hasta 6 años de prisión, además de una pena de multa. Es decir, una pena máxima de multa de tres meses se transformaría en un nuevo marco penal que tendría un techo de nada menos que 6 años de prisión y una multa de hasta doce meses.

Ante un salto punitivo de tal calibre todavía se muestra más necesaria y razonable una interpretación como la anteriormente referida, centrada en que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 22.8ª CP , sólo operen los antecedentes penales relativos a condenas cuando menos por delitos menos graves.

A todo ello podría añadirse como argumento complementario y secundario, de una entidad menor y más tangencial por su singularidad, que si siempre las faltas - actualmente reconvertidas en delitos leves- ocuparon por razones de grado de ilicitud un libro aparte dentro del CP hasta la última reforma de 2015, el hecho de que ahora hayan pasado a integrarse dentro de un mismo libro, título y capítulo no permite obviar que el grado de ilicitud carezca de toda relevancia a la hora de poder igualarlas cuando el legislador no lo dice de forma específica y expresa en la parte especial. Es más, el apartado 2 del art. 66 CP otorga unas connotaciones de especial naturaleza a los delitos leves al excluirlos, junto con los delitos imprudentes, de las normas generales de aplicación de las penas.

Por consiguiente, ha de entenderse que la interpretación de los arts 234 y 235 CP que permite acoger un sentido de la norma que resulte más restrictiva y acorde con el concepto legal de reincidencia y con las consecuencias punitivas que conlleva la multirreincidencia es el de que, hasta que no se diga de forma específica y expresa en las referidas normas, no pueden operar en la multirreincidencia los antecedentes penales por delitos leves.

Es evidente, que corresponde al legislador establecer la cuantía de las penas en cada uno de los tipos delictivos al ostentar la legitimidad de base para fijar las pautas de la política criminal en nuestro país. Y también es razonable y elogiable su preocupación por ciertos delitos que, no alcanzando un alto grado de ilicitud al contemplarlos desde una perspectiva individualizada, sí acaban afectando por su reiteración a la ciudadanía y generando cierta alarma social.

Ahora bien, dentro del marco punitivo que establece el legislador, los tribunales, atendiendo a la redacción de la norma y a los principios constitucionales que han de guiar de forma primordial el significado de los preceptos penales, han de acudir cuando concurren interpretaciones en conflicto a seleccionar la que concilie en mayor medida los principios y valores constitucionales con las descripciones y connotaciones que se desprenden del texto legal, tanto desde una dimensión de cada precepto como del conjunto sistemático del Código. Especialmente cuando afloran contradicciones internas tanto de índole textual como sobre todo axiológicas, tal como se ha venido exponiendo en los fundamentos precedentes.

Por vía conclusiva la STS 481/2017 afirma que al reconocer el propio legislador el escaso grado de ilicitud del delito leve de hurto dada la pena de multa que le asigna, su agravación hipercualificada sobre el único soporte de otros delitos leves ya condenados nos sitúa en un terreno muy próximo a la infracción del principio de proporcionalidad de las penas e incluso cercano a la vulneración del non bis in ídem . A ello ha de sumarse la unilaterización en que puede incurrirse en orden a la operatividad de los fines de la pena, al centrarse la nueva pena hiperagravada en el fin de la prevención general positiva (aminorar la alarma social y generar la confianza en la vigencia de la norma), vaciando prácticamente de contenido el fin de la prevención especial, al mismo tiempo que se debilita sustancialmente la eficacia del principio de culpabilidad como freno a los excesos punitivos cuando se pone en relación con la ilicitud concreta del hecho que se juzga.

Tales argumentos llevan a respetar el concepto de reincidencia que se prevé en la parte general del Código Penal, no excluido de forma específica y singularizada en los arts. 234 y 235 CP . Tal opción no excluye la aplicación de la multirreincidencia del art. 235.1.7ª CP en los supuestos en que los antecedentes penales sean por delitos menos graves de hurto. Resulta así una interpretación de la norma que resulta más restringida y más acorde con los principios constitucionales que se han ido citando.

Los criterios de esta primera sentencia han sido luego asumidos por las SSTS 569/2017, de 17 de julio , 176/2018, de 12 de abril , 429/2019, de 27 de septiembre , 500/2018, de 24 de octubre y 579/2018, de 21 de noviembre .

En consonancia con lo argumentado, procede estimar el recurso de casación y condenar a la acusada como autora de un delito leve de hurto en grado de tentativa, en los términos que se expondrán en la segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 LECrim ).

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

A tenor de lo expuesto en la sentencia de casación, se reduce la condena impuesta a la acusada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, y se le condena como autora de un delito leve de hurto en grado de tentativa, a la pena de 29 días de multa, con una cuota diaria de 6 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que dejare de satisfacer.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - Condenar a Mariana como autora responsable de un delito leve de hurto en grado de tentativa a la pena de 29 días de multa, con una cuota diaria de 6 euros, y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

2. - En lo demás se mantienen el resto de pronunciamientos en cuanto no contradiga el presente de las sentencias del Juzgado de lo Penal y Audiencia Provincial.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Miguel Colmenero Menendez de Luarca Antonio del Moral Garcia Ana Maria Ferrer Garcia

Vicente Magro Servet Susana Polo Garcia