ATS 125/2019, 10 de Enero de 2019

Ponente:JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
Número de Recurso:2724/2018
Procedimiento:Recurso de casación
Número de Resolución:125/2019
Fecha de Resolución:10 de Enero de 2019
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 125/2019

Fecha del auto: 10/01/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2724/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar

Procedencia: SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: MTCJ/MAC

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 2724/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 125/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

  1. Manuel Marchena Gomez, presidente

  2. Julian Sanchez Melgar

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 10 de enero de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia, con fecha veinte de febrero de 2018 , en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 897/2017, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 18 de Madrid, como Procedimiento Abreviado nº 2399/2016, en la que se condenaba a Alejandro , como autor de un delito contra los derechos de los trabajadores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de siete meses, con cuota diaria de veinticinco euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago, y al pago de las costas del juicio.

Asimismo, se le condenó a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a la Tesorería General de la Seguridad Social en la cantidad de 612,30 euros por las cuotas de Seguridad impagadas, y 633,42 euros por las cuotas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales impagadas, cuotas referidas al día 5 de mayo de 2016 respecto de las veintitrés alternadoras extranjeras sin haber obtenido la previa autorización para trabajar. Quedando para ejecución de sentencia el cálculo de los perjuicios económicos sufridos por la Tesorería de la Seguridad Social en relación a los treinta y dos trabajadores que no estaban dados de alta el día de la inspección. Cantidades que se incrementarán con el interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , declarando la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil BAPEZ 2015 S.L.

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Alejandro , ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que, con fecha diecinueve de junio de 2018, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se interpone recurso de casación, por el Procurador de los Tribunales Don Jorge Laguna Alonso, actuando en nombre y representación de Alejandro , con base en los siguientes motivos:

1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, y por vulneración de las reglas de la lógica y de las máximas de experiencia en el juicio de inferencia; y por error en la valoración de la prueba al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2) Infracción de precepto penal por incorrecta aplicación del tipo objetivo del artículo 311.2 a) del Código Penal .

3) Infracción de precepto penal por incorrecta aplicación del tipo objetivo del artículo 311.2 a) del Código Penal .

4) Infracción de ley, al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 318 del Código Penal sobre la pena mínima; e infracción de precepto constitucional del artículo 24 CE por ausencia de recurso ordinario.

CUARTO

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

QUINTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Julian Sanchez Melgar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por razones de sistemática, se analizarán conjuntamente, los tres primeros motivos formalizados ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar, al amparo de los artículos 852 y 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , vulneración de derechos fundamentales por falta de prueba de cargo y disconformidad con los hechos probados por error en la apreciación de la prueba, habiéndose vulnerado su derecho a la presunción de inocencia.

  1. Se sostiene que no se ha motivado por qué se considera que él era el responsable de la contratación o encargado del servicio, y que es imposible considerar acreditado: la ubicación de las personas en el momento de la inspección, el número de trabajadores que pertenecían a BAPEZ 2015 S.L., la función de alterne, el supuesto horario de trabajo y la retribución supuestamente cobrada. Y que, en todo caso, debe operar el principio in dubio pro reo.

  2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

    En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

    En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

    Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

    En cuanto, al principio "in dubio pro reo", el Tribunal Constitucional recuerda en la Sentencia nº 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril , y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

  3. En el supuesto de autos, se declara probado que, sobre las 23:45 horas del día 5 de mayo de 2016, por parte de agentes de la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras, U.C.R.I.F, Grupo Operativo de Extranjeros XI, junto con miembros de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en virtud del Convenio de colaboración entre el Ministerio de Empleo y Seguridad Social y el Ministerio del Interior, sobre coordinación entre la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en materia de lucha contra el empleo irregular y el fraude a la Seguridad Social, se realizó una visita de inspección conjunta en el club VNE Madrid, situado en la calle Marqués de Viana n° 15 de Madrid.

    Este establecimiento es un conocido local de alterne de la capital que en esa fecha estaba explotado por la Sociedad BAPEZ 2015 S.L., CIF B87350831, inscrita el 5.08.2015 en el Registro Mercantil, Sección 8, teniendo como principal objeto social la hostelería y restauración, y cuyo administrador único es el acusado Alejandro , que contaba con un total de 113 trabajadores dados de alta en la Seguridad Social, encontrándose en el momento de la inspección a 107 personas trabajando para BAPEZ 2015 S.L. que no todas estaban dadas de alta, entre ellas veintitrés eran mujeres extranjeras (cuyos nombre se relacionan en el relato fáctico) que carecían de permiso de trabajo en España, seis de ellas en situación irregular en España, realizando todas funciones de alterne, con horario habitual y retribución por porcentaje en copas señalados por la empresa, y con taquillas a su disposición en el centro de trabajo donde guardaban sus efectos personales; y otras treinta y dos personas (cuyos nombre se relacionan en el relato fáctico) se encontraban trabajando para BAPEZ 2015 S.L. sin haber sido dados de alta en la Seguridad Social, desempeñando también -salvo dos- funciones de alterne (en las mismas condiciones indicadas), representando el total de ellos un 32 % de la plantilla de la empresa, circunstancia de la que el acusado era plenamente conocedor.

    Como consecuencia del impago de las cuotas, la Tesorería General de la Seguridad Social sufrió perjuicios económicos cuyo cálculo, en el Acta de Infracción (Extranjeros), asciende a 612,30 euros por las cuotas de seguridad impagadas, ya 633,42 euros por las cuotas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales impagadas, cuotas referidas al día 5.05.2016 respecto de las veintitrés alternadoras extranjeras sin haber obtenido la previa autorización para trabajar. No consta efectuado el cálculo de los perjuicios económicos sufridos por la Tesorería de la Seguridad Social en relación a los treinta y dos trabajadores que no estaban dados de alta el día de la inspección.

    El Tribunal Superior de Justicia estimó que se había dictado sentencia condenatoria en contra del acusado, con base en prueba de cargo bastante, constituida, esencialmente, por la declaración testifical de cinco agentes de policía, y de dos subinspectores y una inspectora de trabajo, así como por la documental consistente en las actas de infracción. El Tribunal considera que de todo ello cabe inferir, de modo suficientemente concluyente, que las mujeres operaban en una relación de dependencia respecto de BAPEZ 2015 S.L., siendo administrador único de la misma el recurrente, que no había comunicado su alta en el régimen de la Seguridad Social; y, en los casos consignados en el factum, sin haber obtenido la correspondiente autorización de Trabajo. Asimismo, se pondera la prueba de descargo con toda minuciosidad y señala la parcialidad del testimonio del jefe de sala, y enfatiza la incredibilidad que merecen las manifestaciones de las seis mujeres que, filiadas por la inspección, declararon en el plenario no ser trabajadoras sino clientas del local, poniendo de relieve las patentes contradicciones en que incurrieron algunas de ellas.

    En tales términos, se plantea una cuestión de otorgamiento de credibilidad a los testigos, que corresponde en exclusiva al órgano de instancia por percibir la prueba en su totalidad y de forma directa e inmediata (vid., en tal sentido, y por todas, las SSTS 27/2018, de 17 de enero ; y 34/2016, de 2 de febrero ).

    A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

    Procede, pues, inadmitir los motivos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO

En el motivo cuarto alega infracción de ley, al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 318 del Código Penal sobre la pena mínima; e infracción de precepto constitucional del artículo 24 CE por ausencia de recurso ordinario.

  1. Se sostiene que la sentencia de primera instancia no motiva la determinación de la pena privativa de libertad, y que es la sentencia de apelación la que motiva la correcta aplicación de la pena de 1 año de prisión, por lo que se ve privado del derecho al recurso ordinario, debiendo imponerse la pena mínima. Además, alega que la cuota de la multa es desproporcionada.

  2. El artículo 72 del Código Penal , reformado por Ley Orgánica 15/2003, introdujo en el citado cuerpo legal la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS 1099/2004 de 7 de octubre , "de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ".

    También la STS 962/2009 expone que reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresada en el artículo 120.3 de la Constitución , comprende la extensión de la pena. El Código Penal, en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta.

  3. La Sala sentenciadora, aunque de forma sucinta, se refiere a las circunstancias concurrentes en la ejecución de los hechos para fundamentar la pena de prisión impuesta.

    Teniendo en consideración las alegaciones del recurrente, la Sala de apelación considera que en el presente caso la descripción típica permite objetivar el desvalor de la acción, y se declara probado que las trabajadoras afectadas por la conducta criminal representan el 32% de la plantilla, entendiendo que la pena es inequívocamente proporcionada a la gravedad del hecho.

    Como lo ha estimado el Tribunal Superior de Justicia, los hechos revisten especial gravedad. Se trata de un delito contra los derechos de los trabajadores que afecta a un alto porcentaje de la plantilla de la empresa del recurrente.

    Además, la cuota de la multa se ha fijado atendiendo al tipo de actividad que explotaba el acusado y sus ingresos económicos, a tenor de la declaración de la renta presentada por el mismo en el año 2016, con respeto a la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución), por lo que no existe la infracción denunciada.

    Consecuentemente, procede la desestimación del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

    En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

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PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA : NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.