STS 1865/2018, 20 de Diciembre de 2018

La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia con fecha 21 de julio de 2017 , con voto particular, cuyo fallo literalmente establecía:

"Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Pablo Ignacio Hornedo Muguiro en nombre y representación de AGLOLAK, S.L. , contra la resolución de 22 de septiembre de 2014, de la Sala de Competencia de la Comisión Nacional de la Competencia, mediante la cual se le impuso una sanción de 220.942,07 euros de multa por la comisión de una infracción muy grave, resolución que anulamos por ser contraria a Derecho.

Con expresa imposición de costas a la Administración demandada."

Contra la referida sentencia el Abogado del Estado presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en auto dictado por el Tribunal de instancia de fecha 26 de octubre de 2017, con emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo y remisión de las actuaciones.

La Sección de Admisión de la Sala Tercera del Tribunal Supremo dictó auto de fecha 9 de febrero de 2018 con la siguiente parte dispositiva:

"1º) Admitir el recurso de casación 5627/2017 preparado por el abogado del Estado, en nombre y representación que ministerio legis ostenta, contra la sentencia de 21 de julio de 2017, dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el procedimiento ordinario núm. 419/2014.

2. ) Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en determinar si, partiendo de los mismos hechos, se ha producido un cambio de calificación jurídica por la circunstancia de considerar que los mismos son constitutivos de una infracción única y continuada de naturaleza compleja, en lugar de dos infracciones únicas y continuadas de naturaleza simple y, en caso afirmativo, si dicho cambio es susceptible de producir indefensión a la recurrente, todo ello a efectos de lo establecido por el artículo 51.4 de la Ley 15/2017, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia .

3. ) Se ordena publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

4. ) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

5. ) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección tercera de esta Sala Tercera, a la que corresponde con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos."

Admitido el presente recurso de casación, por diligencia de ordenación de 27 de febrero de 2018 se mandó que, una vez transcurra el plazo de treinta días que el artículo 92.1 de la Ley de esta Jurisdicción establece para la presentación del escrito de interposición del recurso de casación, se acordará.

El Abogado del Estado formalizó la interposición del recurso de casación en escrito de fecha 1 de marzo de 2018, con los siguientes motivos de impugnación:

Infracción del artículo 51.4 de la Ley 15/2007 en relación con las sentencias que lo interpretan y que cita, así como en relación con los artículos 71.1 , 72.1 y 73.1 de la citada Ley y 3.3 de la Directiva 2014/104/UE del Parlamento y el Consejo .

Infracción de los artículos 1.7 y 2.1 del Código Civil en relación a la Disposición Final 5 del Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo , que dispuso su entrada en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE, que lo fue el 27 de mayo de 2017. Alega que este Real Decreto-ley, en su artículo 3, modifica la LDC introduciendo un Titulo VI nuevo que comprende los nuevos artículos 71 a 81.

Infracción de la Disposición Transitoria 1 en relación a la Disposición Final 5 del Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo , en relación al artículo 22.1 de la Directiva 2014/104/UE, del Parlamento y el Consejo , de 26 de noviembre.

Infracción del artículo 66 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre -hoy 51 de la Ley 39/2015 -.

Terminó el escrito suplicando: "[...] que teniendo por presentado este escrito y su Anexo se estime el recurso de casación, fijando la interpretación de las normas y jurisprudencia invocadas en los aspectos que ofrecen interés casacional objetivo de acuerdo con lo sostenido en este recurso. Anulando la sentencia recurrida en todo caso, con devolución de los autos al Tribunal de instancia para que se pronuncie sobre el resto de las cuestiones suscitadas en la demanda, o, en su defecto se dicte en su lugar sentencia por la que se estime parcialmente el recurso de instancia, ordenando la retroacción de actuaciones del procedimiento sancionador al momento en que se cometió la infracción. Con costas."

Por diligencia de ordenación de fecha 5 de marzo de 2018 se acordó entregar copia del escrito de interposición a la parte recurrida (AGLOLAK, S.L.), a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo en escrito presentado el 18 de abril de 2018, con las alegaciones que estimó convenientes a su derecho y solicitó: "[...] previos los trámites oportunos, dicte Sentencia por la que conforme a los motivos expuestos: (i) Desestime en su totalidad las pretensiones solicitadas por la parte actora. (ii) Confirme la Sentencia, de 21 de julio de 2017, de la Sección 6ª, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional recaída en el P.O. 419/2014 recurrida en el presente recurso de casación."

De conformidad con el artículo 92.6 de la Ley de la Jurisdicción , y considerando innecesaria la celebración de vista pública atendiendo a la índole del asunto, mediante providencia de fecha 9 de mayo de 2018, quedó el recurso concluso y pendiente de señalamiento para votación y fallo.

Por providencia de fecha 2 de octubre de 2018 se designó nuevo Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia y se señaló para votación y fallo de este recurso el día 27 de noviembre de 2018, fecha en que comenzó la deliberación, continuando en varias sesiones para su deliberación conjunta con otros recursos referidos a la misma resolución sancionadora.

. Objeto del recurso.

Es objeto del presente recurso de casación la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Sexta, de 21 de julio de 2017 (rec. 419/2014 ), por la que se estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por AGLOLAK S.L., contra la resolución de 22 de septiembre de 2014, del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, mediante la cual se impuso a aquélla una sanción de multa de 220.942,07 euros, por la comisión de una infracción única y continuada de carácter complejo consistente en la fijación de precios y condiciones comerciales y el intercambio de información relativa a las cifras de producción y/o reparación de los palés de madera de calidad controlada EUR/EPAL, desde enero de 2001 hasta noviembre de 2011.

Tal y como ha quedado expuesto en los antecedentes, la sentencia recurrida anuló la resolución administrativa impugnada en la instancia al considerar que se había producido un cambio de calificación jurídica en la resolución administrativa que impidió a la recurrente formular alegaciones y defenderse. Esta modificación la consideró relevante, porque implicaba una ampliación de los hechos (ya que frente a las dos conductas que se le imputaban inicialmente, la resolución recurrida la sanciona por su participación en una infracción única, continuada y compleja de fijación de precios e intercambio de información desde enero de 2001 hasta noviembre de 2011). El cambio de calificación se produce, según la sentencia, porque en vez de imputarle dos infracciones únicas y continuadas se considera cometida una infracción única y continuada, de naturaleza compleja. Y que la nueva calificación jurídica presenta una valoración distinta con incidencia en posibles reclamaciones futuras de daños conforme al artículo 73 de la LDC .

La sentencia recurrida funda la estimación del recurso en la infracción del artículo 51.4 LDC que establece: "Cuando el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia estime que la cuestión sometida a su conocimiento pudiera no haber sido calificada debidamente en la propuesta de la Dirección de Investigación, someterá la nueva calificación a los interesados y a ésta para que en el plazo de quince días formulen las alegaciones que estimen oportunas". Por ello, la sentencia concluye que "La omisión de dicho trámite, constituye una infracción sustancial, causante de indefensión que determina la nulidad de la resolución sancionadora".

Cuestión que presenta interés casacional.

La cuestión que presenta interés casacional, tal y como se afirmó en el auto de admisión, consiste en determinar si partiendo de los mismos hechos, se ha producido un cambio de calificación jurídica por la circunstancia de considerar que los mismos son constitutivos de una infracción única y continuada de naturaleza compleja, en lugar de una o varias infracción/es única/s y continuada/s de naturaleza simple, y, en caso afirmativo, si dicho cambio es susceptible de producir indefensión a la recurrente, todo ello a efectos de lo establecido por el artículo 51.4 de la Ley 15/2017, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia .

En la respuesta a tales cuestiones seguimos la doctrina ya fijada en nuestras sentencias de 30 de noviembre de 2018 (rec. 5329/2017 ) y de 3 de diciembre de 2018 (rec. 6196/2017 ), que ahora reproducimos.

Sobre el cambio de calificación de la conducta infractora en el supuesto de autos.

En el caso que nos ocupa, la calificación de la propuesta de resolución establecía para la empresa AGLOLAK S.L. que se la imputaba "por su participación en el cártel de fijación de precios y condiciones comerciales desde noviembre de 2005 hasta noviembre de 2011 y por los intercambios de información relativos a las cifras de producción y/o reparación de los palés de madera de calidad controlada EUR/EPAL, desde enero de 2001 hasta noviembre de 2011".

Por su parte, la resolución sancionadora recurrida en instancia disponía: "SEGUNDO.- De acuerdo con la responsabilidad atribuida en el Fundamento de Derecho Sexto, declarar responsables de las citadas infracciones a las siguientes empresas: [...] AGLOLAK, S.L., por su participación en la infracción única y continuada de carácter complejo consistente en la fijación de precios y condiciones comerciales y el intercambio de información relativa a las cifras de producción y/o reparación de los palés de madera de calidad controlada EUR/EPAL, desde enero de 2001 hasta noviembre de 2011".

Esta calificación suponía un cambio respecto a la propuesta de resolución efectuada por la Dirección de Competencia, que había considerado que las actuaciones de la empresa investigada constituían dos infracciones continuadas separadas, cada una con la duración indicada.

No hay duda de que la Sala de Competencia modificó la calificación jurídica de los hechos, pues, en vez de considerar las conductas sancionadas integrantes de dos infracciones continuadas independientes (acuerdo de precios y condiciones comerciales e intercambio de informaciones), pasó a calificar los mismos hechos como una infracción compleja, única y continuada, compuesta por las dos conductas referidas.

Conviene subrayar, sin embargo, que la Sala de competencia, al considerar que se trataba de una infracción única compleja, no modificó la descripción de los hechos ni la duración de las dos conductas (cartel e intercambio de información), sino que consideró que se trataba de actuaciones sucesivas, parcialmente coincidentes en el tiempo, encaminadas a unos mismos objetivos y, en definitiva, no deslindables como conductas separadas entre sí.

Por otra parte, también es un hecho cierto y no discutido que el referido cambio de calificación se hizo directamente en la resolución sancionadora, sin que previamente se hubiera habilitado un trámite específico de audiencia a las empresas sometidas al expediente para que pudiesen alegar sobre el cambio de calificación antes de que se dictase la resolución sancionadora.

En definitiva, la cuestión controvertida no es tanto si hubo o no cambio de calificación, lo que está fuera de duda, sino si el cambio que efectivamente se produjo causó indefensión a la entidad aquí recurrente.

Sobre la jurisprudencia relativa al trámite de audiencia del artículo 51.4 de la Ley de Defensa de la Competencia .

El artículo 51 de la Ley de Defensa de la Competencia regula el procedimiento de resolución del procedimiento sancionador por parte del Consejo de la anterior Comisión Nacional de la Competencia, hoy correspondiente a la Sala de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia. Su apartado 4 establece lo siguiente:

"4. Cuando el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia estime que la cuestión sometida a su conocimiento pudiera no haber sido calificada debidamente en la propuesta de la Dirección de Investigación, someterá la nueva calificación a los interesados y a ésta para que en el plazo de quince días formulen las alegaciones que estimen oportunas."

El precepto coincide con lo que establecía el artículo 43.1 de la anterior Ley de Defensa de la Competencia de 1989 en relación con el eventual cambio de calificación por parte del anterior Tribunal de Defensa de la Competencia, cuyo tenor literal era el siguiente:

"1. El Tribunal, cuando lo estime conveniente, podrá convocar al instructor para que le ilustre sobre aspectos determinados del expediente.

Se oirá en todo caso al Instructor cuando el Tribunal, al dictar resolución, estime que la cuestión sometida a su conocimiento pudiera no haber sido apreciada debidamente por el Servicio, al ser susceptible de otra calificación. La nueva calificación se someterá a los interesados para que en el plazo de quince días formulen las alegaciones que estimen oportunas, con suspensión del plazo para resolver".

Pues bien, en relación con este precepto de la Ley de 1989 esta Sala había declarado que en supuestos de un cambio de calificación, sin modificación de los hechos, la omisión del citado trámite de audiencia no conllevaba la invalidez de la resolución sancionadora en tanto no se hubiera producido indefensión. Así, en la sentencia de 30 de enero de 2012 (casación 5106/2009 ).

Siendo ya de aplicación lo dispuesto en el artículo 51.4 de la vigente Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia , nuestra sentencia de 3 de febrero de 2015 (casación 3854/2013 , F.J. 4º), señala:

"[...] Tal como hace la sentencia impugnada, asumiendo de forma expresa los términos que reproduce de una sentencia anterior en la que se desestimó el recurso de otra de las empresas sancionadas, hay que rechazar la queja de indefensión. En efecto, en ningún caso se ha producido en la resolución sancionadora un cambio respecto a los hechos en los que se basa la imputación, y el cambio de calificación jurídica (varias infracciones o infracción continuada) no ha supuesto una alteración de los términos del debate. Esto es así, tal como se refleja en las consideraciones de la resolución sancionadora contenidas en el fundamento de derecho tercero relativo a las alegaciones de las partes (epígrafe "calificación" de la información), de donde resulta que la cuestión sobre la existencia de uno o varios cárteles y, en definitiva, de varias infracciones o una infracción continuada estuvo presente en la tramitación del expediente. Así pues, resulta evidente que si la resolución sancionadora finalmente acogió una tesis calificadora entre las que se debatieron durante la investigación, difícilmente puede la recurrente alegar que dicho cambio resultó una alteración de los términos del debate o que le causase indefensión. Debe pues rechazarse el motivo".

Y ese mismo razonamiento aparece reproducido en sentencia de 22 de junio de 2015 (casación 1036/2013 , F. J. 5º).

Más recientemente, en un procedimiento de derechos fundamentales, la sentencia de esta Sala, Sección 4ª, de 15 de octubre de 2018 (casación 1840/2017 ) señala lo siguiente:

"(...) NOVENO.- La posición de la Sala.

Lo primero, hemos de recordar lo dicho en la precitada Sentencia de 31 de octubre de 2013 recaída en un proceso de protección de los derechos fundamentales.

No basta con invocar la producción de indefensión, sino que deben mostrarse siquiera indicios de su acontecimiento material.

Pero, además, compartimos la posición de la STS de 30 de enero de 2012 respecto a que no lesiona el art. 24 CE cuando se efectúa una nueva calificación sin modificar los hechos incluyendo la prolongación temporal de la infracción imputada, que es lo mantenido por la Sala de instancia con respecto al art. 51.4 de la Ley 15/2007, de 15 de julio .

La interpretación que se acaba de sentar en relación con los preceptos concretados por la Sección Primera de esta Sala conduce a la desestimación de la pretensión que la sociedad recurrente deduce en el escrito de interposición del recurso.

En consecuencia se desestima el recurso de casación interpuesto, fijando la doctrina expuesta.

Por ello se ratifica la doctrina establecida por la STAN objeto del presente recurso."

De modo que el artículo 51.4 de la vigente Ley de Defensa de la Competencia -como el 43.1 de la anterior Ley - establece de manera clara la obligación del organismo regulador de otorgar un trámite de audiencia a los sujetos expedientados en el supuesto de que se planteen cambiar la calificación de la conducta investigada en la resolución sancionadora respecto a la formulada durante la instrucción y sobre la que se ha trabado el debate en vía administrativa. La previsión de dicho trámite tiene pleno sentido pues si el legislador ha previsto que los sujetos expedientados conozcan y puedan alegar sobre la propuesta de resolución es porque entiende que dicha posibilidad constituye una exigencia del principio de defensa. Consiguientemente, si antes de dictar resolución el órgano sancionador prevé separarse de dicha propuesta de manera relevante, como sin duda lo es una modificación de la calificación aunque no conlleve un cambio respecto a los hechos, es natural que dicha modificación sea sometida de nuevo a los sujetos afectados para que puedan alegar lo que tengan por conveniente. En efecto, un cambio de calificación, aun en el caso de que no se vea acompañada por una modificación de los hechos, puede suponer, en principio, un cambio también en la sanción que haya que imponer. Y en todo caso, aun en el supuesto en que no suponga una agravación de la sanción, parece natural y lógico que los expedientados puedan alegar sobre algo de tanta relevancia jurídica como es la determinación precisa de la infracción que se les imputa.

Hemos señalado en nuestras sentencias de 30 de noviembre de 2018 (rec. 5329/2017 ) y 3 de diciembre de 2018 (rec. 6196/2017 ) que no cabe duda de que la omisión de dicho trámite constituye una infracción procedimental contraria a derecho. Ahora bien, de conformidad con la jurisprudencia que hemos reseñado, tal infracción no conlleva la nulidad de la resolución sancionadora en el caso de que resulte indubitado que el cambio de calificación efectuado respecto a la propuesta de resolución no ha causado una efectiva indefensión material a los sujetos expedientados. Y, en la medida en que la Administración sancionadora ha actuado de manera irregular, contrariando el tenor literal de la Ley, pesa sobre ella el deber de acreditar que efectivamente no se ha producido indefensión ni perjuicio alguno al derecho de defensa de los sujetos sancionados.

Doctrina jurisprudencial que se establece en respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión del recurso de casación.

Como hemos indicado, el artículo 51.4 de la vigente Ley de Defensa de la Competencia establece de manera clara la obligación del organismo regulador de otorgar un trámite de audiencia a los sujetos expedientados en el supuesto de que se planteen cambiar la calificación de la conducta investigada en la resolución sancionadora respecto a la formulada durante la instrucción y sobre la que se ha trabado el debate en vía administrativa. Por tanto, si antes de dictar resolución el órgano sancionador prevé separarse de dicha propuesta de manera relevante, como sin duda sucede cuando se produce una modificación de la calificación, aunque no conlleve un cambio respecto a los hechos, es procedente que tal modificación sea sometida de nuevo a los sujetos afectados para que puedan alegar lo que tengan por conveniente; de manera que la omisión de dicho trámite de audiencia constituye una infracción procedimental contraria a derecho. Ahora bien, tal infracción no conlleva la nulidad de la resolución sancionadora en el caso de que resulte indubitado que el cambio de calificación efectuado respecto a la propuesta de resolución no ha causado una efectiva indefensión material a los sujetos expedientados. Y en la medida en que la Administración sancionadora ha actuado de manera irregular, contrariando el tenor literal de la Ley, pesa sobre ella el deber de acreditar que efectivamente no se ha producido indefensión material ni perjuicio alguno al derecho de defensa de los sujetos sancionados.

Sobre la existencia o no de indefensión en el caso de autos.

De acuerdo con las consideraciones anteriores, procede ahora verificar si en el caso que estamos examinando la empresa recurrente ha podido sufrir indefensión, como se afirma en la sentencia de instancia, o si, por el contrario, puede excluirse con certeza que haya sufrido perjuicio alguno en su derecho de defensa.

Pues bien, partiendo de que no consta en las actuaciones que la Comisión abriese un trámite de audiencia destinado a que las empresas implicadas formularan alegaciones sobre la posibilidad de apartarse de la calificación jurídica efectuada en la propuesta de resolución, lo que conlleva la infracción del trámite previsto en el art. 51.4 de la LDC , ha de afirmarse que esta infracción generó a la empresa AGLOLAK S.L. indefensión material pues, a diferencia de otras empresas implicadas en estos hechos, se produjo respecto de ella un cambio en la calificación jurídica de su conducta y dicha empresa no formuló alegación alguna sobre este extremo, lo que le privó de la posibilidad de debatir sobre la incidencia que este cambio podría tener en su responsabilidad por estos hechos y en la sanción que pudiera corresponderle, sin que sea posible descartar en este caso y de forma evidente que ese cambio carezca de trascendencia alguna.

- Aplicación de la doctrina jurisprudencial al supuesto examinado.

Por tanto, aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta al presente recurso, podemos concluir que, en el caso concreto de la empresa AGLOLAK S.L., la omisión de aquel trámite de audiencia ha causado a ésta indefensión, lo que constituye una anomalía procedimental que tiene relevancia invalidante.

En su recurso de casación la Abogacía del Estado propugna, como pretensión de carácter subsidiario, que acordemos la retroacción del procedimiento sancionador para que por la CNMC se otorgue el trámite de alegaciones previsto en el artículo 51.4 de la Ley de Defensa de la Competencia . Tal pretensión no debe ser acogida pues, una vez constatado que en el procedimiento administrativo se incurrió en una irregularidad generadora de indefensión, lo procedente es anular la resolución administrativa que impuso la sanción, sin que proceda acordar la retroacción del procedimiento a efectos de una pretendida subsanación del defecto invalidante. Por lo demás, la retroacción que se pretende daría lugar a que se dictase una nueva resolución administrativa que, en su caso, habría de ser objeto de impugnación en vía contencioso-administrativa, lo que haría recaer sobre la empresa una carga gravosa e injustificada, la de tener que reproducir todo el proceso impugnatorio, con la consiguiente vulneración de su derecho a una tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 de la Constitución ).

En consecuencia, no podemos acoger el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado en la representación que ostenta.

Conclusión y c ostas.

A tenor de lo expuesto en los precedentes Fundamentos, procede que declaremos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Abogacía del Estado.

Y, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 93.4 , 139.1 y 139.4 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , no procede efectuar especial imposición de las costas derivadas del recurso de casación a ninguna de las partes, debiendo abonar cada una las causadas a su instancia y la mitad de las comunes.

No ha lugar al recurso de casación nº 5627/2017 interpuesto por el Abogado del Estado, en representación de la Administración General del Estado, contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 21 de julio de 2017 (recurso contencioso-administrativo nº 419/2014 ).

Segundo.- No hacer especial imposición de las costas del recurso de casación.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Eduardo Espin Templado D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat

D. Eduardo Calvo Rojas D.ª Maria Isabel Perello Domenech

D. Diego Cordoba Castroverde D. Angel Ramon Arozamena Laso D. Fernando Roman Garcia

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.