STS 1864/2018, 20 de Diciembre de 2018

En el proceso contencioso-administrativo antes referido la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Sexta) dictó sentencia el 19 de julio de 2017 , y voto particular, cuyo fallo literalmente establecía:

"QUE DEBEMOS ESTIMAR el recurso interpuesto por el Procurador D. Luis Arredondo Sanz, actuando en nombre y representación de ECOLIGNOR, S.L. contra la resolución de 22 de septiembre de 2014, del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, dictada en el expediente S/0428/12- Palés, mediante la cual se le impuso una sanción de multa de 64.878,09 euros por la comisión de una infracción única y continuada consistente en el intercambio de información relativa a las cifras de producción y/o reparación de los palés de madera de calidad controlada EUR/EPAL, desde abril de 2006 hasta octubre de 2008, resolución que anulamos por ser contraria a derecho.

Con imposición de costas a la Administración demandada."

Contra la referida sentencia preparó recurso de casación el Abogado del Estado que el Tribunal de instancia tuvo por preparado mediante auto de 18 de octubre de 2017 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamientos de los litigantes.

Recibidas las actuaciones y personadas las partes, la Sección de Admisión de la Sala Tercera del Tribunal Supremo dictó auto de fecha 21 de diciembre de 2017 con la siguiente parte dispositiva:

"1º) Admitir el recurso de casación preparado por el abogado del Estado, en nombre y representación que ministerio legis ostenta, contra la sentencia de 19 de julio de 2017, dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el procedimiento ordinario núm. 457/2014.

2. ) Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en determinar si, partiendo de los mismos hechos, se ha producido un cambio de calificación jurídica por la circunstancia de considerar que los mismos son constitutivos de una infracción única y continuada de naturaleza compleja, en lugar de una infracción única y continuada de naturaleza simple, y, en caso afirmativo, si dicho cambio es susceptible de producir indefensión a la recurrente, todo ello a efectos de lo establecido por el artículo 51.4 de la Ley 15/2017, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia .

3. ) Se ordena publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

4. ) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

5. ) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección tercera de esta Sala Tercera, a la que corresponde con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos."

Admitido el presente recurso de casación, por diligencia de ordenación de 19 de enero de 2018 se mandó que, una vez transcurra el plazo de treinta días que el artículo 92.1 de la Ley de esta Jurisdicción establece para la presentación del escrito de interposición del recurso de casación, se acordará.

El Abogado del Estado presentó escrito de interposición del recurso de casación en fecha 8 de febrero de 2018, alegando bajo la rúbrica "Primero.- Exposición razonada de porqué han sido infringidas las normas o la jurisprudencia que como tales se identificaron en el escrito de preparación. Artículo 92.3.a) LJCA " , y bajo la rúbrica "Segundo.- Pretensiones de la parte y pronunciamientos solicitados. Artículo 92.3.b) LJCA ." , los siguientes motivos de casación:

Uno.- Infracción del artículo 51.4 de la Ley 15/2017 en relación con las sentencias que lo interpretan y que cita, así como en relación con los artículos 71.1 , 72.1 y 73.1 de la citada Ley y 3.3 de la Directiva 2014/104/UE del Parlamento y el Consejo .

Dos.- Infracción de los artículos 1.7 y 2.1 del Código Civil en relación a la Disposición Adicional 5 del Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo , que dispuso su entrada en vigor al día siguiente de su publicación en el B.O.E., que lo fue el 27 de mayo de 2017. Alega que este Real Decreto-ley, en su artículo 3, modifica la LDC introduciendo un Titulo VI nuevo que comprende los nuevos artículos 71 a 81.

Tres.- Infracción de la Disposición Transitoria 1 en relación a la Disposición Final 5 del Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo , en relación al artículo 22.1 de la Directiva 2014/104/UE, del Parlamento y el Consejo , de 26 de noviembre.

Cuatro.- Infracción del artículo 66 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre -hoy 51 de la Ley 39/2015 -.

Y terminó su escrito suplicando "[...] se estime el recurso de casación, fijando la interpretación de las normas y jurisprudencia invocadas en los aspectos que ofrecen interés casacional objetivo de acuerdo con lo sostenido en este recur¬so. Anulando la sentencia recurrida en todo caso, con devolución de los autos al Tribunal de instancia para que se pronuncie sobre el resto de las cuestiones suscitadas en la demanda, o, en su defecto se dicte en su lugar sentencia por la que se estime parcialmente el recurso de instancia, ordenando la retroacción de actuaciones del procedimiento sancionador al momento en que se cometió la infracción. Con costas."

Por providencia de fecha 26 de febrero de 2018 se acordó entregar copia del escrito de interposición a la parte recurrida (Ecolignor, S.L.), a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo en escrito presentado el 6 de noviembre de 2017, con las alegaciones que estimó convenientes a su derecho y solicitó "[...] dicte sentencia por la que declara no haber lugar a dicho recurso de casación, con expresa imposición de costa a la parte recurrente."

De conformidad con el artículo 92.6 de la Ley de la Jurisdicción , y considerando innecesaria la celebración de vista pública atendiendo a la índole del asunto, mediante providencia de fecha 3 de mayo de 2018, quedó el recurso concluso y pendiente de señalamiento para votación y fallo.

Por providencia de fecha 27 de junio de 2018 se designó nuevo Magistrado ponente al Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia y se señaló para votación y fallo de este recurso el día 13 de noviembre de 2018, fecha en que comenzó la deliberación, continuando en varias sesiones para su deliberación conjunta con otros recursos referidos a la misma resolución sancionadora.

. Objeto del recurso.

El presente recurso de casación impugna la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Sexta, de 19 de julio de 2017 (recurso contencioso-administrativo nº 457/2014 ) por la que se estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por ECOLIGNOR SL, contra la resolución de 22 de septiembre de 2014, del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, mediante la cual se impuso a dicha empresa una sanción de multa de 64.878,09 € por la comisión de una infracción única y continuada consistente en el intercambio de información relativa a las cifras de producción y/o reparación de los palés de madera de calidad controlada EUR/EPAL, desde abril de 2006 hasta octubre de 2008.

Tal y como ha quedado expuesto en los antecedentes la sentencia de instancia anuló la resolución administrativa impugnada al considerar que se había producido un cambio de calificación jurídica en la resolución administrativa que impidió a la citada empresa formular alegaciones y defenderse, vulnerando el artículo 51.4 de la Ley 15/2007 .

Sobre las circunstancias concurrentes en el presente recurso que deben ser tenidas en cuenta para su resolución.

En el Auto de admisión, en consonancia con el criterio mantenido en otros recursos de casación referidos a este mismo expediente sancionador (Expet. S/0428/12 PALES), se apreció interés casacional consistente en determinar si, partiendo de los mismos hechos, se ha producido un cambio de calificación jurídica por la circunstancia de considerar que los mismos son constitutivos de una infracción única y continuada de naturaleza compleja, en lugar de una o varias infracción única y continuada de naturaleza simple, y, en caso afirmativo, si dicho cambio es susceptible de producir indefensión a la recurrente, todo ello a efectos de lo establecido por el artículo 51.4 de la Ley 15/2017, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia .

Este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse en las sentencias de 30 de noviembre de 2018 (rec. 5329/2017 ) y 3 de diciembre de 2018 (rec. 6196/2017 ) sobre la correcta interpretación del artículo 51.4 de la Ley de Defensa de la Competencia . En ellas, con cita de anteriores pronunciamientos de este Tribunal (STS de 30 de enero de 2012 (rec. 5160/2009 ), STS de 3 de febrero de 2015 (rec. 3854/2013 , f.j 4º) y STS de 15 de octubre de 2018 (rec. 1840/2017 ) se consideró que dicho precepto establece de manera taxativa la obligación del organismo regulador de otorgar un nuevo trámite de audiencia a los sujetos expedientados cuando entre la propuesta de resolución y la resolución sancionadora se produce un cambio en la calificación jurídica de la conducta investigada y sancionada, aun en el caso de que ese cambio de calificación no se vea acompañada por una modificación de los hechos y aunque no suponga una agravación de la sanción. Y que en estos casos, la omisión de dicho trámite constituye una infracción del procedimiento contraria a derecho, si bien dicha infracción no conlleva la nulidad de la resolución sancionadora en el caso de que el cambio de calificación efectuado respecto a la propuesta de resolución no cause indefensión material.

La especialidad de este recurso radica, según sostiene el Abogado del Estado en su recurso, en considerar que en el caso de la empresa ECOLIGNOR SL no existió cambio alguno, ni en los hechos ni la calificación jurídica, entre la propuesta de resolución y la resolución sancionadora, por lo que no era exigible un nuevo trámite de audiencia en aplicación del art. 51.4 de la Ley de Defensa de la Competencia . En efecto, el representante del Estado sostiene en su recurso que, frente a lo afirmado en la sentencia recurrida, en este caso no se produjo cambio alguno en la calificación jurídica ni, a diferencia de otros supuestos, se pasó de dos infracciones independientes a una infracción única y continuada, de naturaleza compleja. A su juicio, la resolución sancionadora, por lo que respecta a la citada empresa, no califica la infracción que le imputa de "compleja", sino que la sanciona como una infracción única y continuada de intercambio de información, en idénticos términos a la propuesta de resolución.

El análisis de esta cuestión previa cobra especial importancia para resolver el presente recurso y, en consecuencia, para determinar si la doctrina fijada en las sentencias de 30 de noviembre de 2018 (rec. 5329/2017 ) y 3 de diciembre de 2018 (rec. 6196/2017 ) resulta aplicable al caso que nos ocupa, pues caso de llegar a la conclusión de que no existió cambio alguno entre la propuesta de resolución y la resolución sancionadora, ni por tanto un cambio en la calificación jurídica, el trámite de audiencia previsto en el art. 51.4 de la LDC resultaría inaplicable y, por ende, habría que casar la sentencia impugnada.

Pues bien, en el caso de la empresa ECOLIGNOR SL la propuesta de resolución le imputaba una infracción "por los intercambios de información relativos a las cifras de producción y/o reparación de los palés de madera de calidad controlada EUR/EPAL, desde abril de 2006 hasta octubre de 2008" y la resolución que puso término al procedimiento la sanciona "por su participación en los intercambios de información relativos a las cifras de producción y/o reparación de los palés de madera de calidad controlada EUR/EPAL, desde abril de 2006 hasta octubre de 2008.".

No se advierte, por tanto, cambio alguno, ni en los hechos ni las conductas ni en su duración, entre la propuesta de resolución y la resolución sancionadora. Tampoco se advierte que exista una diferente calificación jurídica ni una modificación del reproche por la conducta de la que se la considera responsable, pues tal y como se afirma literalmente en la parte dispositiva de la resolución sancionadora, se la sanciona "por su participación en la infracción única y continuada consistente en el intercambio de información relativa a las cifras de producción y/o reparación de los palés de madera de calidad controlada EUR/EPAL, desde abril de 2006 hasta octubre de 2008". A diferencia de otras empresas implicadas en estos hechos, a ECOLIGNOR SL no se la sanciono por una infracción compleja.

El tribunal de instancia consideró, sin embargo, que también en este caso se había producido un cambio de calificación jurídica que exigía acudir al trámite de audiencia previsto en el art. 51.4 de la LDC , y ello al considerar aplicables los razonamientos jurídicos ya recogidos en la SAN de 17 de julio de 2017, dictada en el recurso contencioso- administrativo nº 468/2014 , que reprodujo, señalando al efecto:

"[...] la parte dispositiva de la resolución recurrida en su apartado primero afirma que "se ha acreditado una infracción del artículo 1 de la Ley 16/1989 , del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio de Defensa de la Competencia , y del artículo 1 del TFUE , en los términos expuestos en el Fundamento de Derecho Quinto de esta resolución."

Si acudimos al Fundamento de derecho citado que acabamos de transcribir, vemos como en él, la Sala de Competencia discrepa de la calificación jurídica efectuada por la Dirección de Investigación y aprecia una infracción única y continuada, de naturaleza compleja, prohibida en el artículo 1 de la LDC y 101 del TFUE .

La citada infracción única y continuada, de naturaleza compleja, está integrada por un acuerdo de fijación de precios y condiciones comerciales de los palés de madera de calidad controlada EUR/EPAL, existente desde noviembre de 2005 hasta noviembre de 2011, y por intercambios de información confidencial, desagregada, relativa a las cifras de producción y/o reparación, entre al menos julio de 1998 a noviembre de 2011 en el mercado de palés con calidad controlada EUR/EPAL.

La contradicción entre la calificación de la infracción y la sanción que finalmente se impone a la actora es evidente y aunque, ciertamente, a la actora se le sanciona por participar en los intercambios de información relativos a las cifras de producción y/o reparación de los palés de madera de calidad controlada EUR/EPAL, desde enero de 2005 hasta octubre de 2008, la Sala de Competencia rechaza la existencia de dos infracciones autónomas porque aprecia vínculos entre el intercambio de información sensible y el cártel de fijación de precios que impiden considerarlas como infracciones diferenciadas.".

Por ello concluye que:

"[...] La contradicción apreciada entre los términos en que se razona en el Fundamento de Derecho Quinto y la sanción finalmente impuesta y las dudas que suscita el alcance que pudiera tener la nueva calificación imponía la necesidad de oír a las entidades afectadas sobre ésta, antes de dictar la resolución sancionadora.

La omisión de dicho trámite, previsto en el artículo 51.4 de la Ley 15/2007 , constituye por ello una infracción sustancial del procedimiento que determina la nulidad de la resolución sancionadora porque ha impedido conocer a la recurrente el alcance real y la trascendencia del cambio de calificación jurídica".

Este razonamiento no puede ser compartido. Es cierto que el primer apartado de la parte dispositiva de la resolución sancionadora, por su remisión a lo dispuesto en el fundamento jurídico quinto de la misma (el que se afirma "el consejo considera acreditado que las empresas a las que hace referencia la presente resolución llevaron a cabo una infracción única y continuada, de naturaleza compleja, prohibida en el artículo 1 de la LDC y 101 del TFUE "), podría llevar a pensar que a todas las empresas implicadas se las considera responsables de una infracción continuada de naturaleza compleja. Infracción que, tal y como señala a continuación este mismo fundamento jurídico, estaría integrada por dos conductas diferentes: por un lado, un acuerdo de fijación de precios y condiciones comerciales de los palés de madera; por otro, por los intercambios de información comercial, desagregada, relativa a las cifras de producción y/o reparación.

Ahora bien, las dudas que suscita esta remisión no permiten concluir, como hace el tribunal de instancia, que a todas las empresas se las hace responsables de una infracción de naturaleza compleja que comprendería su participación, activa o tolerada, en ambas conductas (fijación de precios e intercambio de información). Basta acudir al apartado segundo de la parte dispositiva de dicha disposición para despejar tales dudas. En este apartado segundo se concreta la infracción de la que deben responder cada una de las empresas implicadas y la conducta que les imputa individualmente, diferenciando claramente entre aquellas empresas a las que se sanciona por una infracción única y continuada de naturaleza compleja (en cuyo caso se las hace responsables tanto del intercambio de información como de la fijación de precios) y aquellas otras a las que se imputa una infracción única y continuada, pero no compleja, haciéndolas responsables tan solo de una sola conducta: el intercambio de información confidencial.

Por ello, atendiendo al tenor literal de la parte dispositiva de la resolución administrativa no es posible extraer la conclusión de que en este caso se sancionase a la empresa ECOLIGNOR SL, por una infracción de naturaleza compleja y, por tanto, no puede entenderse que se hubiera producido un cambio en la calificación jurídica respecto a la propuesta de resolución, que exigiese un nuevo trámite de audiencia.

La explicación de esta remisión es otra. La Comisión dictó una única resolución en la que se analizaban todos los hechos y la problemática planteada de forma conjunta, pero no todas las empresas tuvieron idéntica participación en los mismos. De modo que los razonamientos utilizados en dicha resolución tan solo resultan aplicables en relación con la participación que cada una de las empresas tuvo en los hechos e infracciones que finalmente y de forma individual se les imputó.

Consideramos procedente aplicar aquí la previsión contenida en el artículo 93.1, último inciso, de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio), que permite, cuando se justifique su necesidad, que la sentencia que resuelve el recurso de casación ordene la retroacción de las actuaciones y su devolución al órgano judicial de procedencia. Y en este caso consideramos justificada tal devolución, dado que la estimación de la existencia de una infracción del procedimiento causante de indefensión determinó que el tribunal a quo no entrase a conocer de los restantes motivos de impugnación esgrimidos en la demanda, cuestiones que han sido ajenas al debate suscitado en casación, pues el recurso de casación interpuesto por la Abogacía del Estado se centra en defender que durante la tramitación del expediente no hubo un cambio en la calificación jurídica ni anomalía procedimental generadora de indefensión, sin abordar las otras cuestiones que se suscitaban en la demanda y que la sentencia no abordó.

Sobre la fijación de doctrina jurisprudencial y la aplicación al presente recurso.

De lo expuesto en los apartados anteriores se derivan las siguientes conclusiones:

1) En respuesta a las cuestiones planteadas en el Auto de admisión, respecto a la interpretación y alcance del art. 51.4 de la LDC , ha de reiterarse la doctrina fijada en nuestras sentencias de 30 de noviembre de 2018 (rec. 5329/2017 ) y 3 de diciembre de 2018 (rec. 6196/2017 ).

2) En el presente asunto, sin embargo, no se advierte un cambio en la calificación jurídica entre la propuesta de resolución y la resolución sancionadora que hiciese necesario acudir a un nuevo trámite de audiencia, en los términos indicados en el citado precepto legal. Ello determina la estimación del recurso de casación por lo que la sentencia recurrida ha de ser anulada.

3) Ordenamos retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior al dictado de la sentencia, para que la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso- administrativo de la Audiencia Nacional dicte una nueva sentencia que resuelva lo que proceda respecto a los restantes motivos de impugnación planteados en la demanda, en el bien entendido de que la nueva sentencia que se dicte no podrá considerar que existió un cambio de calificación jurídica que exigiese un nuevo trámite de audiencia, al haber quedado ya resueltas estas cuestiones en el presente recurso de casación.

. Conclusión y costas.

Por todo lo expuesto procede estimar el recurso de casación sin que haya lugar a imponer las costas causadas en casación al no apreciarse temeridad o mala fe ( art. 93.4 de la LJ ).

Ha lugar al recurso de casación nº 5334/2017 interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Sexta, de 19 de junio de 2017 (recurso contencioso-administrativo nº 457/2014 ) que se casa y anula.

Segundo.- Se ordena devolver las actuaciones al Tribunal de instancia del que proceden para que, con retroacción de las mismas al momento inmediatamente anterior al dictado de la sentencia, se dicte nueva sentencia resolviendo, según proceda, los restantes motivos de impugnación planteados en la instancia, en el bien entendido de que la nueva sentencia que se dicte no podrá considerar que existió un cambio de calificación jurídica que exigiese un nuevo trámite de audiencia, al haber quedado ya resueltas estas cuestiones en el presente recurso de casación.

Tercero.- Sin hacer imposición a ninguna de las partes de las costas en casación.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Eduardo Espin Templado D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat

D. Eduardo Calvo Rojas D.ª Maria Isabel Perello Domenech

D. Diego Cordoba Castroverde D. Angel Ramon Arozamena Laso D. Fernando Roman Garcia

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.