STS 1813/2018, 19 de Diciembre de 2018

El procedimiento contencioso-administrativo número 733/15 seguido ante la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, se interpuso por la entidad GAS NATURAL SDG SA, contra la resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia de fecha 5 de noviembre de 2015, relativa a liquidación definitiva de las actividades reguladas del Sector Eléctrico correspondiente al ejercicio de 2011.

La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, dictó Sentencia de fecha 3 de mayo de 2017 , cuya parte dispositiva acuerda:

"Estimamos en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por GAS NATURAL SDG SA, contra la resolución de 5 de noviembre de 2015, dictada por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia relativa a liquidación definitiva de las actividades reguladas del Sector Eléctrico correspondiente al ejercicio de 2011, anulando la liquidación en los términos establecidos en esta sentencia, ordenando a la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia a practicar otra con arreglo a los criterios que fijados; con expresa condena en costas a la Administración."

Contra la referida sentencia, la Administración General del Estado preparo recurso de casación que la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparado, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la Administración General del Estado compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, presentó escrito de fecha 7 de junio de 2017 de interposición del recurso de casación en el que expuso los motivos de casación siguientes, exponiendo que la sentencia infringe:

- El art. 3.1 de la Orden ITC/3353/2010, en relación con el 3.2 de la Orden IET/3586/2011 y el art. 5.1 de la Orden IET/107/2014 en relación con la Orden IET/3586/2009, todas tomadas en consideración por la Sala sentenciadora.

- La sentencia de la Audiencia Nacional, sin entrar en valoraciones sobre la base jurídica de la liquidación definitiva de 2011 y, en particular, sin pronunciarse sobre la validez del artículo 3.1 de la Orden ITC/3353/2010, ni tampoco sobre la del artículo 5 de la Orden IET/107/2014, se limita a anular la resolución de la CNMC con base en dos consideraciones, la primera referida al principio de sostenibilidad económica y financiera del sistema y la segunda al criterio sentado por el Tribunal en su sentencia de 15 de abril de 2011.

Aplicación indebida del art. 15 de la LSE 54/1997. Interpretación del principio de sostenibilidad económica y financiera del sistema.

Inaplicación de la jurisprudencia de la Sala y del art. 3.1 de la Orden ITC/3353/2010. La Audiencia Nacional no aplicó el art. 3.1 de la Orden ITC/3353/2010 y en relación con él el art. 3.2 de la Orden IET/3586/2011, aunque resuelve en contra sus determinaciones dado que anula la liquidación practicada por la CNMC y ordena incorporar unos costes financieros que las tales normas no contempla, sin explicar la razón jurídica en la que fundamenta su inaplicación.

- La sentencia se fundamenta en que la nulidad de la liquidación practicada por la CNMC derivaría de la nulidad de la Orden IET/107/2014.

Las pretensiones del recurrente son los siguientes:

Dicte sentencia por la que, estimándolo, case la sentencia recurrida, dictándose nuevo fallo por el que se desestime el recurso contencioso administrativo interpuesto en la instancia, declarando la adecuación a derecho de lo establecido en el art. 3.1 de la Orden ITC/3353/2010 en relación con el art. 3.2 de la Orden IET/3586/2011 y del artículo 5.1 de la Orden IET/107/2014, así como la de las liquidaciones que en su aplicación fueron practicadas por la CNMC e impugnadas en el recurso de instancia. Con costas.

Por Auto de la Sala de admisión de fecha 16 de abril de 2018, se admitió el recurso de casación, y declaró que la cuestión planteada que presente interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en:

"2º) En primer lugar, en interpretar si en la cantidad correspondiente a los ingresos del sistema eléctrico por desajustes en el año 2011, deben incluirse los costes financieros por las cantidades aportadas para satisfacer los costes del sistema eléctrico en concepto de financiación del desajuste, desde el momento de pago efectivo de cada una de las liquidaciones provisionales correspondientes a dicho ejercicio; y, en segundo lugar, si no obstante lo dispuesto en el artículo 5 de la Orden IET/107/2014, que fija la cuantía del incentivo o penalización para la reducción de pérdidas correspondiente a la retribución del año 2011, es o no conforme a derecho la aplicación del artículo 3 de la Orden IET/2524/2009, que establecía un método de cálculo por cada ciclo horario y no solo en las horas punta o valle."

Admitido el recurso de casación, NATURGY ENERGY GROUP SA (anteriormente GAS NATURAL SDG SA) presento su escrito de oposición el 16 de julio de 2018, suplicando dicte sentencia por la que desestimando el recurso de casación, confirmando la sentencia impugnada declarando que la misma es conforme a derecho y ello con expresa imposición de costas a la recurrente.

Se señaló para votación y fallo el día 4 de diciembre de 2018, fecha en que ha tenido lugar con observancia de las disposiciones legales .

El presente recurso de casación se interpone por la representación procesal de la Administración del Estado contra la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 3 de mayo de 2017, que estimó el recurso contencioso-administrativo 733/15 , formulado contra la resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 5 de noviembre de 2015, por la que se aprueba la Liquidación Definitiva de las Actividades Reguladas del Sector Eléctrico correspondientes al ejercicio 2011.

El pronunciamiento del Tribunal de instancia estima el recurso deducido y anula la liquidación practicada por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Las consideraciones jurídicas en cuya virtud la Sala de instancia estima las pretensiones deducidas por la entonces recurrente -y aquí recurrida- Gas Natural SDG SA, son del siguiente tenor literal:

"SEGUNDO.- GAS NATURAL SDG S.A. (en lo sucesivo GAS NATURAL) en su escrito de demanda cuestiona dos aspectos de la liquidación impugnada: (i) la retribución reconocida en concepto de costes financieros por la financiación del déficit y de desajustes temporales del ejercicio 2011, y (ii) la retribución reconocida por la actividad de distribución eléctrica al incorporar una penalización por pérdidas muy superior a la que debería corresponder. (iii) Por último, reclama la cantidad que resultaría a su favor si los cálculos, en ambos casos se hubieran realizado de conformidad con lo pedido.

(i) En cuanto a la primera cuestión, la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico (BOE de 28 de noviembre) imponía a determinados agentes del Sistema Eléctrico la obligación de aportar la financiación para sufragar el déficit de las actividades reguladas. Los Reales Decretos Leyes 5/2005 y 6/2009, realizaron la identificación de los cinco grupos empresariales sobre los que recaía esta obligación. La actora realizó el primero de los pagos el 1 de abril de 2011, tras la notificación de la liquidación provisional número 1, hasta un total con la liquidación 10 y durante el ejercicio 2011, de 447.981.953 euros.

Identifica el perjuicio económico en que la liquidación definitiva de 2011, no ha retribuido los costes financieros en que ha incurrido desde la primera de las aportaciones efectuadas.

La razón es que el Real Decreto 437/2010, de 9 de abril, (BOE de 21 de abril) recoció el derecho de las obligadas a la financiación del déficit de tarifa a ser resarcidas de los costes financieros, sin embargo se aplicó tomando como importe inicial el último pendiente de cobro reconocido a 31 de diciembre. Luego todas las cantidades que desde el mes de abril de 2011, fueron aportadas para financiar déficit de 2011, no recibieron retribución financiera hasta el mes de enero de 2012. Es decir, se dejó de retribuir el coste financiero del ejercicio 2011 durante el que ya se habían efectuado las aportaciones. Ello que incurre en insuficiencia de tarifa y determina la nulidad de la resolución.

(ii) La otra cuestión es discrepancia en la cuantificación del incentivo/penalización pérdidas de la actividad de distribución.

Sostiene que la CNMC se apartó del criterio establecido por el artículo 3 de la Orden ITC/2524/2009 (en la redacción dada por la disp. final 3 de Orden núm. IET/3586/2011 de 30 de diciembre). En él se estableció una metodología y una fórmula concreta para el cálculo del incentivo o penalización por cada hora. Sin embargo, la Administración, para simplificar el cálculo, solo ha tenido en cuenta las horas punta y las horas valle.

Considera que esa manera de efectuar la cuantificación de la penalización se aparta del régimen previsto. Además no resultó irrelevante económicamente, a raíz de los cálculos realizados por la recurrente incorporados en la pericial aportada con la demanda.

Afirma que la forma de establecer el cálculo es arbitraria y contraria al artículo 9.3 de la Constitución , lo que determina su nulidad.

Continua diciendo que la liquidación definitiva de 2011 impugnada trae causa, en lo que al incentivo/penalización por pérdidas se refiere, de lo dispuesto en el artículo 5 de la Orden IET/107/2014, que fija la cuantía del incentivo, correspondiente a 2011, asociado los niveles de pérdidas de la red del año 2010 para Unión Fenosa Distribución S.A. en -5.150.000 euros. Su calculo pese a estar integrado en una Orden Ministerial, es efectuado por la CNMC, como lo acredita con el informe sobre la propuesta de Orden de peajes para 2014 (ITC/107/2014) que adjuntó como documento nº 4. Por lo tanto, el citado el artículo 5, en la medida que incorpora un Incentivo (bonificación o penalización) calculado en contra de lo dispuesto en la Orden ITC/2524/2009, determina que también tenga un vicio de ilegalidad por lo que también debe ser declarado, contrario a derecho.

(iii) Esta diferencia de valoración y de aplicación del régimen jurídico cuestionado, genera a favor de la actora unos importes que se reclaman como pretensión indemnizatoria.

TERCERO.- Antes de entrar a resolver las cuestiones de fondo aquí debatidas es preciso que despejemos las dudas que ha puesto de manifiesto el abogado del Estado en torno a la admisibilidad del recurso.

Invocó en su contestación la falta de acreditación del acuerdo de la recurrente para la interposición del recurso contencioso-administrativo, sin embargo en conclusiones y la vista de las alegaciones y documentación aportada por la actora, el abogado del Estado consideró subsanado este defecto procesal.

Que por resolver la falta de legitimación de Gas Natural SDG S.A., que es la sociedad cabecera de un grupo empresarial y no la directamente afectada por el acto impugnado. Considera que la estructura holding del grupo y la segregaciones por ramas de actividad hace que cada filial actúe de manera independiente con su línea de negocio. El socio de una sociedad mercantil no tiene legitimación para reclamar directamente derechos de la filial, hubiera sido necesario que Gas Natural SDG S.A. se hubiera atribuido esta competencia; tampoco consta que fuera administrador de la filial.

El derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE comporta, como contenido esencial y primario, el de obtener de los órganos jurisdiccionales integrantes del Poder Judicial una resolución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. Se ha reiterado, no obstante, que al ser un derecho prestacional de configuración legal, su ejercicio y dispensación están supeditados a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que haya establecido el legislador para cada sector del ordenamiento procesal, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface igualmente cuando los órganos judiciales pronuncian una decisión de inadmisión o meramente procesal, apreciando razonadamente la concurrencia de un óbice fundado en un precepto expreso de la Ley que, a su vez, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental (por todas, STC 63/2006, de 27 de febrero , FJ 2º). El control constitucional que lleva a cabo el Alto Tribunal en los casos de decisiones de inadmisión, se realiza de forma especialmente intensa cuando determinan la imposibilidad de obtener una primera respuesta judicial, dado que en estos casos el principio pro actione opera sobre los presupuestos procesales establecidos legalmente para el acceso a la justicia. Por ello se viene proscribiendo las interpretaciones y aplicaciones de los preceptos procesales, en la medida que eliminen u obstaculicen injustificadamente el derecho a que un órgano judicial conozca y resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida (entre otras, SsTC 122/1999, de 28 de junio, FJ 2 º; 133/2005, de 23 de mayo, FJ 2 º; y 327/2006, de 20 de noviembre , FJ 3º).

También se ha reconocido que, en principio, la apreciación de cuándo concurre legitimación activa para recurrir es cuestión de legalidad ordinaria que compete a los órganos judiciales de conformidad con el articulo 117.3 Constitución (por todas, SsTC 252/2000, de 30 de octubre, FJ 2 º; y 358/2006, de 18 de diciembre , FJ 3º). No obstante su estrecha vinculación con el referido derecho a la tutela judicial, obliga a órganos jurisdiccionales a que interpretemos las normas procesales que la regulan no sólo de manera razonable y razonada sino en sentido amplio y no restrictivo, esto es, conforme al principio pro actione, con interdicción de aquellas decisiones de inadmisión que, por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón se revelen desfavorables para la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva o resulten desproporcionadas en la apreciación del equilibrio entre los fines que se pretenden preservar y la consecuencia de cierre del proceso (por todas, SsTC 220/2001, de 31 de octubre, FJ 4 º; 3/2004, de 14 de enero, FJ 3 º; 73/2004, de 22 de abril, FJ 3 º; y 73/2006, de 13 de marzo , FJ 4º).

Esto no significa, en modo alguno, una relativización o devaluación de los presupuestos y requisitos procesales establecidos por las leyes ( STC 93/1990, de 23 de mayo , FJ 2º), y que el principio pro actione no debe entenderse como la forzosa selección de la interpretación más favorable a la resolución del problema de fondo de entre todas las posibles que la regulan (por todas, SsTC 3/2001, de 15 de enero, FJ 5 ; y 78/2002, de 8 de abril , FJ 2º).

Excluir la legitimación ad causam a la sociedad cabecera del grupo, como pretende el abogado del Estado, cuando reconoce que se vería afectada tanto por el resultado de la filial como por las consecuencia de este litigio, supone una interpretación excesivamente formalista y restrictiva del derecho a la tutela judicial. De hecho, cuando invoca este motivo, se centra en el examen y análisis de la estructura societaria, la relación entre la matriz y la filial, o el concepto de holding empresarial. Sin embargo, nada aporta su argumentario que haga desterrar el interés legítimo, piedra angular sobre la que gravita la legitimación ad causam, para habilitar a la actora para interponer este recurso contencioso-administrativo.

El interés legítimo en lo contencioso-administrativo, y mutatis mutandi en la interposición de recursos, ha sido caracterizado como una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión (acto o disposición impugnados), de tal forma que su anulación produzca automáticamente un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio), actual o futuro, pero cierto, debiendo entenderse tal relación referida a un interés en sentido propio, cualificado y específico, actual y real; no potencial o hipotético ( SsTC 65/1994, de 28 de febrero, FJ 3 ; 105/1995, de 3 de julio, FJ 2 ; 122/1998, de 15 de junio, FJ 4 ; 1/2000, de 17 de enero, FJ 4 ; y 45/2004, de 23 de marzo , FJ 4). Dicho de otro modo, se trata de la titularidad potencial de una ventaja o de una utilidad jurídica, no necesariamente de contenido patrimonial, por parte de quien ejercita la pretensión, y que se materializaría de prosperar ésta. Luego, para que exista interés legítimo, la actuación impugnada debe repercutir de manera clara y suficiente en la esfera jurídica de quien acude al proceso.

Como hemos dicho, ni tan siquiera el abogado del Estado, con ocasión la invocación de este motivo ha negado que el acto impugnado y la decisión que aquí se tome afectan y conciernen a quien recurre.

Dicho de otro modo, la interpretación que propone la Administración circunscribirían la legitimación a un marco de interés directo, hoy descartado para habilitar el acceso a la jurisdicción.

CUARTO.- Superados los obstáculos procesales, debemos entrar a resolver las dos cuestiones de fondo planteadas.

Con arreglo al orden expuesto en el escrito de demanda, comenzamos por la crítica a la liquidación definitiva de 2011, en la que no han retribuido la totalidad de los costes financieros en que ha incurrido la actora desde la primera de las aportaciones efectuadas para la financiación del déficit, en los términos y con los fundamentos sucintamente resumidos en el punto (i) del razonamiento segundo de esta sentencia.

Debemos tener presente que el artículo 15 de la Ley 54/1997 (actualmente en el 13 de la Ley 24/2013 ) establece la obligatoriedad de satisfacer todos los costes del sistema eléctrico, se desprende el principio de suficiencia de tarifa, y regula la obligatoriedad de satisfacer todos los costes del sistema eléctrico. Si partimos de este principio y tenemos en cuesta los dicho por la STS de 15 de abril de 2015 (casación 376/13 ), lleva razón la recurrente cuando reclama el importe del coste de los gastos la financieros en que incurrió durante 2011.

En aquella ocasión por el Tribunal Supremo se resolvía la legalidad de la Orden IET/1491/2013, de 1 de agosto, por la que revisan los peajes de acceso de energía eléctrica para su aplicación a partir de agosto de 2013 y por la que se revisan determinadas tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial para el segundo trimestre de 2013. Es decir, el Tribunal se pronunció sobre un supuesto conceptualmente idéntico pero referido a un ejercicio distinto, y dijo en el fundamento cuarto que " [T]iene razón la actora en este punto en cuanto al fondo de la pretensión, aunque no puede admitirse la fijación por la recurrente de forma unilateral de la metodología para la liquidación de los intereses que le correspondan. En efecto, si la financiación se produce a partir de cantidades aportadas por la recurrente a lo largo de 2.012, los intereses deben computarse desde que tales cantidades fueron efectivamente aportadas. Nada hay en la normativa que invoca el Abogado del Estado que contradiga este criterio sino que, al contrario, es lo que se deduce de su tenor literal. Así, el que la cantidad no pueda ser fijada hasta una fecha posterior al fin del ejercicio no quiere decir que no se pueda determinar entonces las fechas de las aportaciones que implicasen financiación del desajuste y arbitrar una metodología adecuada para la determinación de los correspondientes intereses desde el momento en que se produce la financiación .".

Por lo tanto no se puede excluir, como pretende la Administración, la retribución por estos costes financieros de las cantidades efectivamente aportadas para la financiación del sistema a las que estaba obligada la recurrente.

QUINTO. La segunda de las cuestiones se refería a la discrepancia en la cuantificación del incentivo/penalización pérdidas de la actividad de distribución.

La CNMC para efectuar el cálculo del incentivo o penalización estableció una metodología tomando como referencia las horas valle y las horas punta. Así se incorpora en el artículo 5 de la Orden IET/107/2014, que fija la cuantía del incentivo, correspondiente a 2011. Sin embargo, este criterio se aparta frontalmente del sistema que para su cuantificación se estableció en el artículo 3 de la Orden ITC/2524/2009, que fijó una metodología y una fórmula para el cálculo del incentivo o penalización por cada hora.

Este extremo, que no ha sido negado por la Administración y que se justificó por una mayor facilidad de la lectura y del control; literalmente se dice que fue para "simplificar" el sistema.

Se establecía en el artículo 3 de la Orden ITC/2524/2009, que " [D]icho incentivo se calculará como la suma para cada hora del producto entre un precio horario de energía de pérdidas y la diferencia horaria entre las pérdidas objetivo y las reales que tenga la empresa distribuidora j en cada hora aplicando la siguiente fórmula: [...] ". Esta redacción, que ha sido mantenida en la dada por la disposición final 3 de Orden IET/3586/2011 de 30 de diciembre, parece dejar fuera de toda duda que el control del incentivo debe hacerse por cada ciclo horario y no solo en las horas puntas o valle, como efectivamente llevó a cabo la Administración, por más sencillo que le resulta la toma de datos o el sistema de cálculo.

Este razonar nos conduce a considerar contrario a derecho el cálculo que para Incentivo de reducción de pérdidas se fija en artículo 5.1 de la Orden IET/107/2014, de 31 de enero, y al que se remite la liquidación impugnada. Lo que no puede hacer la Administración es apartarse de manera arbitraria de la propia metodología por ella establecida en el ejercicio de su potestad reglamentaria.

Y esta diferente manera de llevar a cabo los cálculos quedó puesta de manifiesto con el informe pericial aportado, en el que tras su oportuna ratificación se pudieron constatar dos extremos: en primer lugar que la Administración podía disponer de los datos horarios, y en segundo lugar que esta diferente metodología aplicada no le resultaba irrelevante a la actora.

SEXTO.- Por último y a raíz de la estimación de las dos anteriores pretensiones, pide la actora y cuantifica su pretensión indemnizatoria, y para ello aporta la oportuna pericial en la que se efectúan los cálculos que a su juicio justifican el montante económico solicitado.

Este cálculo, aportado y efectuado por la actora no puede ser validado por la Sala, puesto que como ya dijo el Tribunal Supremo en la sentencia antes citada " [n]o puede aceptarse la fijación unilateral por la parte de la metodología y de la cantidad resultante, sino que habrá de ser la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia la que deba fijar una y otra .".

Por lo tanto, deberá estarse a la oportuna liquidación, que a tal efecto dicte la CNMC en ejecución de esta sentencia, con arreglo a los criterios sentados."

Con arreglo a lo declarado en el Auto de fecha 16 de abril de 2018 que admitió a trámite el presente recurso de casación, las cuestiones que han de dilucidarse por presentar intereses casacional objetivo para la formación de jurisprudencia son dos:

En primer lugar, en interpretar si en la cantidad correspondiente a los ingresos del sistema eléctrico por desajustes en el año 2011, deben incluirse los costes financieros por las cantidades aportadas para satisfacer los costes del sistema eléctrico en concepto de financiación del desajuste, desde el momento de pago efectivo de cada una de las liquidaciones provisionales correspondientes a dicho ejercicio.

Y, en segundo lugar, si no obstante lo dispuesto en el artículo 5 de la Orden IET/107/2014, que fija la cuantía del incentivo o penalización para la reducción de pérdidas correspondiente a la retribución del año 2011, es o no conforme a derecho la aplicación del artículo 3 de la Orden IET/2524/2009, que establecía un método de cálculo por cada ciclo horario y no solo en las horas punta o valle.

El Abogado del Estado sostiene que la sentencia impugnada ha infringido el artículo 15 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico .

Se afirma por dicha representación que la sentencia estima el recurso con base en un principio general de obligación de satisfacer todos los costes del sistema eléctrico y en el principio de suficiencia de tarifa, sin embargo, indica que no existe ningún apoyo que ampare la solicitud de retribución adicional reclamada por Gas Natural, sin considerar que incluso con referencia al artículo 13 de la Ley del Sector Eléctrico , la suficiencia tarifaria no consiste tanto en la obligatoriedad de satisfacer la totalidad de los costes del mismo, como en asegurar la "capacidad" del sistema para satisfacer tales costes. Yerra al no reconocer los costes de financiación en que incurrió la recurrente durante el ejercicio 2008 desde el momento en que se vio obligado a realizar aportaciones económicas para financiar el déficit eléctrico. A tal fin, añade, la LSE establece un listado de costes tasados del sistema con una previsión de ingresos suficientes para satisfacer la totalidad de los costes, señalando que el artículo 15 no tiene por finalidad asegurar el pago indiscriminado de cantidades con cargo al sistema de liquidaciones, sino garantizar que los ingresos del sistema son suficientes para atender los costes. Continúa indicando que la Sala aplica indebidamente la jurisprudencia de la sala dictada para un asunto diferente, en el que se recurría una Orden reguladora de las anualidades para compensar la financiación del déficit, mientras que en el presente recurso se dirige contra una liquidación de la CNMC y de modo indirecto, el artículo 3.1 de la Orden ITC/3353/2010, en relación con el 3.2 de la Orden IET/3586/2011.

Pues bien, esta Sala se ha pronunciado en la Sentencia de fecha 11 de septiembre de 2018 estimando el recurso de casación 2695/16 deducido por Gas Natural frente a la sentencia de la Audiencia Nacional que, pese a citar la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2015 , recaída en el procedimiento 3762/2013, declara la inexistencia de cobertura legal que ampare la decisión de la Administración de no reconocer el pago de intereses por la financiación del déficit desde el primer momento en que se realiza una aportación económica y establecer dicho pago a partir del 1 de enero del año siguiente, no considera de aplicación dicha sentencia al concurrir un marco normativo y jurisprudencial diferente al analizado por la sentencia citada.

Dijimos en aquella ocasión, con transcripción parcial de la precedente sentencia de esta Sala de 28 de abril de 2015 (RC 376/2013 ), que la Sentencia de instancia, - que había rechazado la inclusión en la liquidación de la CNMC de los intereses- "ha infringido el artículo 15 de la Ley 54/1997 de 27 de noviembre del Sector Eléctrico , que dispone la obligatoriedad de satisfacer todos los costes del sistema eléctrico, que en este supuesto comporta, en aplicación del principio de suficiencia tarifaria, que la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia deba reconocer los costes financieros soportados por Gas Natural derivados de las aportaciones económicas efectuadas para subvenir al déficit de tarifa del sector eléctrico correspondientes al ejercicio del 2008, siendo por tanto procedente la reclamación de los intereses devengados desde la fecha efectiva de los ingresos referidos a dicho ejercicio al tipo de interés aplicable referenciado al Euribor".

En consecuencia con lo razonado, declaramos en la reseñada Sentencia haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la mercantil GAS NATURAL SDG, S.A, contra la sentencia de la Audiencia Nacional impugnada reconociendo el derecho de la citada mercantil a ser reintegrada en los costes financieros correspondientes al ejercicio 2008.

Así pues, cabe rechazar la argumentación de la Administración recurrente en la medida que esta Sala ya ha examinado y resuelto la misma cuestión que aquí se suscita, sobre la interpretación del artículo 15 LSE , y el principio de suficiencia tarifaria en relación con una liquidación practicada por la CNMC con cita en nuestra Sentencia de 28 de abril de 2015 (RC 376/2013 ), Y es que ni el artículo 3.1 de la Orden IET/3353/2010 que establece los peajes a partir del año 2011, ni el artículo 3.2 de la Orden IET 3586/2011, invocadas por la Administración del Estado, que contienen una previsión ex ante del déficit de costes de las actividades reguladas, previa a la correspondiente liquidación definitiva, obstan la precedente interpretación que incluye el reconocimiento de los meritados costes de financiación desde su aportación, interpretación que se sustenta en el principio de suficiencia del artículo 15 de la ley del Sector Eléctrico y en la relacionada jurisprudencia de esta Sala Tercera, a la que se ajusta la liquidación practicada.

La segunda cuestión que presenta interés casacional objetivo consiste en la forma de cálculo del incentivo o penalización de pérdidas de la actividad de distribución correspondiente a la retribución del año 2011 -artículo 5 de la Orden IET/107/2014-, si es o no conforme a derecho la aplicación del artículo 3 de la Orden IET/2524/2009, que establecía un método de cálculo por cada ciclo horario y no solo en las horas punta o valle.

La sentencia se sustenta en que la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia estableció una metodología que toma como referencia las horas valle y las horas punta, y, sin embargo, según la Sala de instancia, este sistema se aparta de manera clara de la cuantificación prevista en el artículo 3 de la Orden ITC/2524/2009, que dispuso una metodología y una fórmula para el cálculo del incentivo o la penalización por cada hora.

El Abogado del Estado considera que la Sentencia inaplica el artículo 5.1 de la Orden IET/107/2014, pero sin declarar su nulidad, ni tampoco plantear otra cuestión sobre sus previsiones, a lo que añade que la sentencia ha de ser casada por infringir lo expresado en la sentencia de 21 de noviembre de 2017 , que analiza la legalidad del artículo 5 de la Orden IET/107/2014, si bien, con un enfoque diferente, en el que la entidad actora en el recurso no había impugnado el artículo 5 en la parte que le afectaba de modo que sus previsiones resultan firmes y consentidas, siendo así que las liquidación definitiva no es sino aplicación de lo dispuesto en el artículo 5.2 de la Orden.

Pues bien, sobre esta concreta cuestión hemos de recordar las precedentes Sentencias de esta Sala de fechas de 5 de septiembre de 2017 (RC 75/2015 ) y de 12 de enero de 2018 (Recurso 895/2016 ), en la que nos pronunciamos sobre la metodología controvertida.

Examinamos en esta última la impugnación del artículo 8 de la Orden IET/2735/2015, que regula el incentivo o penalización por pérdidas correspondiente a la distribución del año 2015, asociado a los niveles de pérdidas de la red del año 2013, por estimar que la metodología de cálculo empleada es contraria a la Orden ITC/2524/2009, al no calcularse a partir de los datos de pérdidas de cada hora, sino de datos promedio en dos períodos (punta y valle).

Y dijimos entonces :

"la sociedad recurrente impugnaba el articulo 8 de la Orden aplicada dicho precepto y la concreta partida de penalización de reducción de pérdidas que se le asigna, por estimar que se ha calculado con infracción de la metodología establecida en la Orden ITC/2524/2009, con las modificaciones introducidas por la disposición final 3ª de la Orden IET/3586/2011, pues el artículo 3 de la citada Orden ITC/2524/2009 dispone que el incentivo de reducción de pérdidas se calculara como la suma para cada hora del producto entre un precio horario de entrega de energía objetivo y las reales que tenga la empresa distribuidora en cada hora, con arreglo a la fórmula que se indica, explicando el precepto que los cálculos han de hacerse de forma horaria, es decir, "en cada hora" , pero en el cálculo del incentivo de pérdidas de 2013 que recoge el artículo 8 de la Orden impugnada, la CNMC ha partido de datos de pérdidas agregados en dos períodos horarios, horas punta (invierno de 12:00 a 22:00 horas y verano de 13:00 a 23:00 horas) y horas valle (resto de horas), por lo que no se han tenido en consideración las pérdidas "en cada hora" , es decir, en las diferentes 8.760 horas de las que consta un año, sino que se han tenido en cuenta las pérdidas de dos períodos horarios agrupados, aplicando a las horas punta el promedio de pérdidas de las horas punta y a las horas valle el promedio de pérdidas de las horas valle.

Recordamos entonces que sobre la cuestión debatida nos hemos pronunciado en nuestra sentencia de 5 de septiembre de 2017, recaída en el recurso 75/2015 , en el que Iberdrola España S.A.U., impugnaba la Orden IET/2444/2014 en diversos extremos, entre ellos, por la determinación en su artículo 5 del importe para Iberdrola Distribución Eléctrica S.A.U de la penalización por reducción de pérdidas correspondiente a la retribución del año 2014, asociado a los niveles de pérdidas de la red del año 2012, por iguales razones a las esgrimidas en el presente recurso relacionadas con la incorrecta aplicación de las normas reglamentarias reguladoras de dicho incentivo o penalización.

En nuestra precedente sentencia nos pronunciamos sobre la metodología de contabilización de pérdidas según coeficientes horarios o punta/valle, que fue empleada tanto en la orden impugnada en el anterior recurso como en la orden impugnada en este recurso, con los siguientes razonamientos, que ahora seguimos por razones de unidad de doctrina y seguridad jurídica (FD 3º, apartado b/):

"Según admiten ambas partes, la metodología a emplear para la contabilización de las pérdidas es el empleo de coeficientes horarios o, de no disponer de tales datos, de coeficientes zonales punta-valle. En efecto, el artículo 3 de la Orden ITC/2524/2009, que regula la metodología empleada a estos efectos, define el incentivo de pérdidas de la siguiente manera:

"Se establece un incentivo a la reducción de pérdidas a aplicar a la retribución de la distribución para cada una de las empresas distribuidoras de energía eléctrica j, que podrá ser positivo o negativo. El incentivo o penalización para la reducción de pérdidas repercutido a la empresa distribuidora j el año n estará asociado al grado de cumplimiento de los objetivos establecidos para el año n-1.

Dicho incentivo se calculará como la suma para cada hora del producto entre un precio horario de energía de pérdidas y la diferencia horaria entre las pérdidas objetivo y las reales que tenga la empresa distribuidora j en cada hora aplicando la siguiente fórmula: [...]"

Dicho precepto fue modificado por la Orden IET/3586/2011, de 30 de diciembre, pero sin alterar el criterio horario de cómputo del incentivo:

"Artículo 3.Definición del incentivo de pérdidas.

Se establece un incentivo a la reducción de pérdidas a aplicar a la retribución de la distribución para cada una de las empresas distribuidoras de energía eléctrica j, que podrá ser positivo o negativo. El incentivo o penalización para la reducción de pérdidas repercutido a la empresa distribuidora j el año n estará asociado al grado de cumplimiento de los objetivos establecidos para el año n-1.

Dicho incentivo se calculará como la suma para cada hora del producto entre un precio horario de energía de pérdidas y la diferencia horaria entre las pérdidas objetivo y las reales que tenga la empresa distribuidora j en cada hora aplicando la siguiente fórmula: [...]"

Por otra parte, el artículo 5 de la Orden establece lo siguiente:

"Artículo 5. Coeficientes de pérdidas zonales.

Con el objetivo de una evolución futura del incentivo a la reducción de pérdidas en el que se contemplen las distintas zonas de distribución, la Comisión Nacional de Energía dispondrá de un plazo de seis meses, desde la entrada en vigor de la presente orden, para realizar una propuesta de coeficientes de zonales que incrementen o minoren respecto a la media los coeficientes estándar de pérdidas apoyándose en el Modelo de Red de Referencia a que se refiere el artículo 6 del Real Decreto 222/2008, de 15 de febrero (LA LEY 2602/2008) , así como también el artículo 7 y la disposición transitoria cuarta del mismo real decreto . Estos coeficientes deberán ser horarios o al menos punta y valle, de tal forma que recojan los diferentes tipos de zonas de distribución.

Por orden del Ministro de Industria, Turismo y Comercio se aprobarán los coeficientes de pérdidas que finalmente sean de aplicación."

De esta regulación se deduce que el incentivo se define según el criterio horario, aunque se contempla la elaboración de coeficientes zonales de pérdidas "con el objetivo de una evolución futura del incentivo a la reducción de pérdidas", que también habrán de ser horarios o "al menos" punta y valle.

De todo lo cual se concluye que tiene razón la actora cuando considera contrario a derecho que no se haya empleado el criterio horario y que se hayan utilizado directamente coeficientes zonales elaborados según el criterio punta/valle. Las razones expresadas por la Administración para justificar este proceder no resultan convincentes. Así, se aduce por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia indisponibilidad de la información necesaria, la ingente carga de trabajo que requeriría la utilización del criterio horario, la suficiencia del criterio punta/valle para una primera aproximación de los coeficientes zonales y la coherencia con éstos. Tan sólo resultaría admisible -y la propia recurrente lo admite-, la posible falta de información por falta de contadores horarios. En lo demás, la Administración puede modificar la metodología, pero no resulta conforme a derecho que no aplique la metodología vigente por suponer una excesiva carga de trabajo. Y la metodología vigente establece la utilización de un criterio horario, incluso para la elaboración de los coeficientes zonales, y en cuanto a éstos, y sólo como criterio subsidiario, el criterio punta/valle.

Ello lleva a estimar también este punto y, en consecuencia, ordenar a la Administración que calcule el incentivo/penalización de la actora con el criterio horario en todos los supuestos en que disponga de información suficiente, y que emplee los criterios zonales donde resulte necesario, elaborados también con criterio horario donde se cuente con información de esa naturaleza, empleando en cambio el criterio punta/valle directamente o a partir de coeficientes zonales, sólo allí donde no disponga de una información con desglose horario.»

De acuerdo con lo razonado en nuestras precedentes sentencias, es claro que la metodología utilizada por la CNMC se ajustó al criterio de horas punta/valle y no siguió la metodología sobre el cálculo del incentivo por cada hora, tal y como razona la Sala de la Audiencia Nacional. En la demanda deducida en la instancia se impugnó la liquidación definitiva practicada por la CNMC , argumentando, en esencia, que tratándose de pérdidas correspondientes al año 2010, era de aplicación la metodología de la Orden ITC/2524/2009, para el cálculo de dicha penalización.

La Sala de instancia, tras examinar los términos de la controversia considera que por razones temporales es de aplicación la metodología de la Orden IET/2524/2009, y por tanto que el control del incentivo debe hacerse por cada ciclo horario y no con base en las horas puntas o valle, como hizo la CNMC. Aun cuando la Sala realiza una serie de consideraciones sobre el artículo 5 de la Orden IET/107/2014, es lo cierto que el objeto de la impugnación se ciñó a la liquidación definitiva practicada y la determinación de la metodología aplicada para el cálculo del incentivo, y la conclusión alcanzada es que el cómputo no se ajustó a la ITC/2524/2009.

Por ende, dado el planteamiento de la demanda en la instancia y la solución alcanzada por la Sala de la Audiencia Nacional, no cabe acoger el recurso del Abogado del Estado, por cuanto lo que se declara es la disconformidad a Derecho de la liquidación definitiva en relación al cálculo del incentivo/penalización al no ajustarse a la metodología general prevista en el artículo 3 de la Orden ITC/2524/2009, mantenida en la disposición final 3ª de la Orden IET 3586/2011, que considera aplicable en atención al ejercicio al que se refiere la liquidación que contempla el criterio horario, que esta Sala Tercera ha venido considerando válido con arreglo a los términos antes expuestos.

Con arreglo a los anteriormente razonado, debemos desestimar el recurso de casación, confirmando la sentencia de instancia.

En lo referente a la interpretación de los preceptos que presentan interés casacional, de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala, nos remitimos a los criterios de interpretación recogidos en nuestras sentencias de 28 de abril de 2015 (RC 376/2013 ), 4 de diciembre de 2017 (RC 3349/2016 ), 12 de enero y 13 de abril de 2018 (RC 895/2016 ) a las que nos ajustamos ahora.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 93.4 y 139.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , no procede la imposición de las costas de casación a ninguna de las partes, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad; en cuanto a las costas del proceso de instancia, se mantiene el pronunciamiento de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional.