ATS, 23 de Enero de 2019

PonenteJOSE DIAZ DELGADO
ECLIES:TS:2019:925A
Número de Recurso80/2018
ProcedimientoContencioso
Fecha de Resolución23 de Enero de 2019
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección: SEGUNDA

Auto núm. /

Fecha del auto: 23/01/2019

PIEZA DE MEDIDAS CAUTELARES Num.: 1

Procedimiento Nº: REC.ORDINARIO(c/d)-80/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado

Procedencia: T.SUPREMO SALA 3A. SECCION 2A.

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Gloria Sancho Mayo

Transcrito por:

Nota:

PIEZA DE MEDIDAS CAUTELARES Num.: 1

Procedimiento Num.: REC.ORDINARIO(c/d) - 80/ 2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Gloria Sancho Mayo

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección: SEGUNDA

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Nicolas Maurandi Guillen

D. Jose Diaz Delgado

D. Angel Aguallo Aviles

D. Jose Antonio Montero Fernandez

D. Jesus Cudero Blas

D. Rafael Toledano Cantero

D. Dimitry Berberoff Ayuda

D. Isaac Merino Jara

En Madrid, a 23 de enero de 2019.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por esta Sala ser dictó Auto de 10-10-2018 por el que se deniega la medida cautelar de la suspensión de la ejecutividad del apartado 11 del artículo primero del Real Decreto 1070/2017, de 29 de diciembre , por el que se introduce en el Reglamento General de las actuaciones y procedimientos de gestión e inspección tributaria aprobado por Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, un nuevo artículo 54 ter, que regula la " Obligación de informar sobre la cesión de uso de viviendas con fines turísticos" (art. 54 ter RGAT).

SEGUNDO

Contra dicho Auto interpuso recurso de reposición Don ANIBAL BORDALLO HUIDOBRO, Procurador de los Tribunales y de la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE LA ECONOMÍA DIGITAL por escrito de fecha 13 de noviembre de 2018.

TERCERO

El Abogado del Estado se opuso a la estimación de dicho recurso mediante escrito de fecha 19 de diciembre de 2018.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Sobre el momento en que se formula la solicitud de medida cautelar .

El escrito de recurso alega un motivo "PREVIO", de carácter fáctico, fundado en que en el escrito de oposición a la medida cautelar se afirmaba que "aún no se había publicado ninguna orden ministerial que desarrollara el Real Decreto 1070/2017", siendo lo cierto que la Orden Ministerial de desarrollo fue publicada el 30-5-2018 (Orden HFP/544/2018).

Como sostiene el Abogado del Estado, en su escrito de oposición a la medida cautelar hacía constar que el "recurrente omite toda alusión a la orden ministerial y no identifica aquellos daños que podrían producirse por la sola entrada en vigor del art. 54 ter RGAT pero, para el caso de que existieran, no han merecido especial atención por parte del recurrente que ha esperado cinco meses para solicitar la medida cautelar de suspensión".

Sostiene ahora el recurrente en su recurso de reposición, tras denunciar la doctrina sobre el momento de formulación de la solicitud de suspensión, que " procedía plantear la solicitud de medidas cautelares en el momento de formulación de la demanda -y no antes- porque en el momento de la interposición no se había dictado aún la Orden Ministerial (...) por lo que, como el propio Auto y la propia Abogacía del Estado declaran, no se podía producir todavía perjuicio directo alguno en aquel inicial momento".

Sin embargo, esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, aunque valorara a efectos del periculum in mora que el recurrente, pudiendo haber solicitado la suspensión del Decreto impugnado en el momento de la interposición, lo hizo posteriormente, al formular la demanda, cuando los supuestos efectos dañosos del mismo ya se habían producido, la circunstancia de la entrada en vigor de la orden de desarrollo de la norma impugnada, no fue la causa de denegación de la medida cautelar, sino la apreciación por la Sala de que no se daban los requisitos exigidos por la normativa vigente para dicha medida, máxime tratándose de una disposición general.

En efecto, la ratio decidendi del Auto de 10-10-2018 objeto del recurso de reposición no se fundamenta en el momento en que se solicita la medida cautelar, de manera que aunque se hubiera solicitado en el momento de la interposición del recurso, la decisión no hubiera cambiado.

SEGUNDO

Sobre la concurrencia del "periculum in mora".

Sostiene el Abogado del Estado que el hecho de que haya entrado en vigor la Orden ministerial no implica que los perjuicios los haya "creado" el Real Decreto. Sigue siendo preciso deslindar los perjuicios que propiamente se derivan del Real Decreto y el recurrente no ha llevado a cabo esa labor.

Es posible que, como sostiene la parte actora, se haya producido una fuga de usuarios como consecuencia del deber de información, y la imposición de costes adicionales. Sin embargo, estos posibles daños y el alcance de las obligaciones, en cuanto los recurrentes sostienen que exceden de la mera colaboración con las autoridades fiscales, convirtiéndoles en recaudadores al imponerles una función inquisitiva de datos fiscales, es la cuestión de fondo que, en este momento, en el que la prueba del proceso ha concluido, no conviene anticipar, ni siquiera como medida cautelar.

TERCERO

Sobre la ponderación de los intereses en juego.

Sostiene el Abogado del Estado que el Acuerdo del Consejo de Ministros de 6 de abril de 2018 decide mantener la vigencia del precepto y desestimar el requerimiento de la CNMC, lo que por sí solo es revelador de la entidad de los intereses a los que trata de servir esa disposición.

Y junto a la voluntad de mantener la vigencia del art. 54 ter RGAT se reflejan en el acuerdo los concretos intereses públicos que justifican su adopción, vinculados a la lucha contra el fraude fiscal y contra el blanqueo de capitales.

A ello puede añadirse que el art. 54 ter RGAT impone una obligación de suministro a todos los intermediarios en el sector de pisos turísticos, ya operen en la economía tradicional mediante oficinas físicas, ya sean prestadores de servicios por internet, estén o no asociados en la entidad recurrente. Y esto lo decimos porque tampoco desde el punto de vista subjetivo la recurrente ostenta la representación de todo el sector, lo que en cierta forma debilita el alcance de los intereses que representa y refuerza el interés público que subyace en la disposición.

Al mismo tiempo recuerda que el Derecho comunitario otorga particular importancia al desarrollo de internet y de la economía digital, pero sin dejar de lado la importancia de mitigar los riesgos fiscales derivados de su implantación. Ilustran lo que decimos los apartados 33 a 35 de la Resolución del Parlamento Europeo de 15 de junio de 2017, sobre una Agenda Europea para la economía colaborativa (2017/2003(INI)) (2018/ C 331/18 ), en los que bajo la rúbrica " La competencia y el cumplimiento de las obligaciones fiscales".

CUARTO

Sobre el requisito del "fumus boni iuris".

Recuerda el Abogado del Estado que respecto de la concurrencia en el presente caso del requisito de apariencia de buen derecho importa reiterar que esta es la primera vez que un órgano jurisdiccional se enfrenta a la impugnación del art. 54 ter RGAT, de manera que no existe una nulidad previamente declarada sobre la que podría basarse el " fumus boni iuris ".

Por el contrario, en principio la disposición impugnada, en cuanto impone la obligación de suministro de datos tributarios, tiene su amparo legal en el artículo 93 de la LGT , precepto este último legitimado a nivel constitucional, entre otras, por la STC 110/1984 ., sin que proceda en este momento procesal anticipar la resolución de fondo que pueda recaer en el presente recurso.

Por todo ello procede rechazar el recurso de reposición interpuesto contra el Auto que desestima la adopción de medidas cautelares de 10-10-2018 , sin que concurran circunstancias para hacer una expresa imposición de las costas procesales.

VISTOS los artículos citados y demás de general aplicación.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA : No ha lugar a admitir el recurso de reposición contra el Auto de 10-10-2018 por el que se deniega la medida cautelar de la suspensión de la ejecutividad del apartado 11 del artículo primero del Real Decreto 1070/2017, de 29 de diciembre , por el que se introduce en el Reglamento General de las actuaciones y procedimientos de gestión e inspección tributaria aprobado por Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, un nuevo artículo 54 ter, que regula la " Obligación de informar sobre la cesión de uso de viviendas con fines turísticos" (art. 54 ter RGAT).

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

D. Nicolas Maurandi Guillen D. Jose Diaz Delgado

D. Angel Aguallo Aviles D. Jose Antonio Montero Fernandez

D. Jesus Cudero Blas D. Rafael Toledano Cantero

D. Dimitry Berberoff Ayuda D. Isaac Merino Jara

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