ATS 74/2019, 20 de Diciembre de 2018

La Audiencia Provincial de Albacete (Sección 2ª) dictó sentencia el 30 de octubre de 2017 en el Rollo de Sala nº 34/2017, tramitado como Procedimiento Abreviado nº 795/2015 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000 , en la que se condenó, entre otros pronunciamientos, a Primitivo , a Ricardo y a Rodrigo , como autores penalmente responsables de sendos delitos de abusos sexuales, a las penas, al primero de ellos, de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para ejercer la patria potestad de Amparo . durante seis años, prohibición de comunicación de cualquier forma y de aproximación a ella y a su domicilio por seis años, y a la medida de libertad vigilada durante seis años; al segundo de ellos, a las penas de veintiún meses de multa a razón de una cuota diaria de quince euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, prohibición de comunicación de cualquier forma y de aproximación a Amparo . y a su domicilio por cuatro años, y a la medida de libertad vigilada durante dos años; y al tercero de ellos, a las penas de dieciocho meses de multa a razón de una cuota diaria de quince euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, prohibición de comunicación de cualquier forma y de aproximación a Amparo . y a su domicilio por tres años, y a la medida de libertad vigilada durante dos años.

Debiendo indemnizar solidariamente en 4.000 euros cada uno de ellos a Amparo .

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la procuradora Doña Susana Clemente Mármol, en nombre y representación de Primitivo , alegando como motivos: 1) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º LECrim ., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador. 2) Infracción del art. 24.2 CE , al amparo del art. 852 LECrim . 3) Infracción del art. 24.2 CE , al no tener en cuenta más que para aplicar la atenuante de intoxicación etílica del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 y el 68 del CP, cuando debió ser aplicado el 20.1 CP (sic).

Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión.

Por su parte, Ricardo , bajo la representación procesal de la procuradora Doña María del Pilar Vived de la Vega, formuló escrito por el que quedó instruido del recurso interpuesto y se adhirió al segundo de los motivos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

A) Se formaliza el segundo de los motivos del recurso por infracción del art. 24.2 CE , al amparo del art. 852 LECrim .

Denuncian, en síntesis, los recurrentes la ausencia de prueba de cargo de suficiente entidad para enervar la presunción de inocencia y, por ello, la aplicación indebida de los artículos 181.1 y 5 y 183 CP .

2. La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   También es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   En cuanto a la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo así como la del Tribunal Constitucional, puede constituir prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

   La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia. Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación ( STS 630/2016, de 14 de julio ).

3. En el relato fáctico se considera probado, en síntesis, que en diciembre de 2014, en la vivienda familiar de Primitivo , sita en DIRECCION000 (Albacete), donde convivía con su esposa y la hija de ambos, Amparo ., nacida el NUM000 .2000, y con ocasión de una visita familiar de Ricardo , hermano de Primitivo , prevaliéndose de su condición de tío de la menor, entró en la habitación donde ésta dormía y, con la intención de satisfacer sus instintos sexuales, le tocó los pechos y genitales, mientras le decía que era muy guapa y que la quería.

   En marzo de 2015, y cuando residían en otro domicilio, pero de la misma localidad, Rodrigo , amigo de la familia, accedió a la habitación de Amparo . y, con ánimo libidinoso, también le tocó por todo su cuerpo y le preguntó si quería tener con él relaciones sexuales.

   Durante la madrugada del 6 de agosto de 2015, tras regresar Primitivo a la indicada vivienda muy borracho por ingesta de alcohol, se aprovechó de su condición de padre y que dormía Amparo ., para introducirse en su cama y tocarle los pechos y genitales, incluso, al menos, frotó su pene con los glúteos de la menor.

   Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado prueba suficiente para considerar que los recurrentes son responsables de los hechos por los que han sido condenados.

   El Tribunal de instancia valora la declaración de la menor, Amparo ., a cuyo testimonio el Tribunal de instancia le otorga la suficiente credibilidad. Se trata, a juicio de la Audiencia, de una menor muy madura, en la que no concurre déficit intelectual ni ninguna otra dolencia psíquica apreciable ni acreditada. Sus respuestas resultaron convincentes, sinceras, coherentes o persistentes en relación a lo declarado en fase de instrucción e incluso a terceras personas tras ocurrir los hechos.

   Concretamente, advierte el Tribunal de instancia, la coherencia y la persistencia de su testimonio respecto a los hechos imputados a Ricardo , a Rodrigo y a su padre. No se aprecia en ella un interés vengativo ni espurio respecto a quienes denuncia, sino todo lo contrario. Llega incluso a recordar a su padre, al margen de los hechos denunciados, con cariño.

   En definitiva, apunta el Tribunal, los distintos relatos de la menor no evidencian contradicciones, pues, aunque pueda añadir distintos datos o matices, incluso alguno de relevancia, los mismos nunca son incompatibles entre sí o respecto a otras narraciones históricas.

   Testimonio que la Sala entiende corroborado por la pericial practicada, y ratificada en juicio, por la que se concluye la no apreciación en la menor de signos de fabulación, quien sí mostraba vergüenza, siendo el contenido de los hechos coherente; así como por el informe evacuado por los miembros de la Comisión Provincial de Tutela y Guarda de Menores, quienes ponen de manifiesto que la menor Amparo . estaba emocionalmente hundida y que, tras convivir con ella, observan que la misma no tiende a exagerar, así como que su comportamiento se les revela como el habitual en personas víctimas de abusos sexuales. Como otro elemento corroborador de su testimonio, la Sala destaca el hecho de que la menor aceptara salir de la vivienda familiar y vivir en un centro de acogida.

   En definitiva, el Tribunal de Instancia valoró racionalmente la prueba de cargo antes expuesta, considerada como bastante y suficiente a fin de enervar el derecho a la presunción de inocencia, al margen de que los recurrentes no compartan la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, a tenor de la declaración de la víctima, que se ve corroborada por los informes practicados y su ratificación en el plenario.

   Concluye la Sala, como suficientemente acreditadas, las relaciones sexuales inconsentidas con la menor en los términos descritos en el relato de los hechos probados de la sentencia; conclusión que no puede ser calificada de irracional o arbitraria y, por tanto, sin que pueda ser objeto de censura casacional pues, hemos dicho reiteradamente, "el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen el acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario" ( STS de 28-1-2001 y STS 33/2016, de 19 de enero ).

   Conforme a lo expuesto procede pues la inadmisión del motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se formaliza el primero de los motivos del recurso por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º LECrim ., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador.

Señala como documentos que muestran la equivocación del juzgador, los reseñados en la interposición del recurso, a los que se remite. Así, nomina y por remisión a su escrito de preparación del recurso, folios del atestado de referencia, la comparecencia forense de la menor obrante al folio 168 de las actuaciones, el informe elaborado por el Departamento de Orientación del Instituto DIRECCION001 obrante a los folios 205 a 208, el informe del equipo directivo y de orientación del Instituto DIRECCION002 obrante a los folios 214 a 217, el informe referente a las menores Amparo . y Tamara . de la Sección de Menores de la Consejería de Sanidad y Asuntos Sociales de Albacete, el informe de Servicios Sociales del Ayuntamiento de DIRECCION000 obrante a los folios 235 y 236, el Informe del pediatra D. Horacio obrante al folio 243, el informe psicosocial elaborado por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses obrante a los folios 272 a 274.

Documentos que, a juicio del recurrente y en síntesis, demostrarían el ánimo de venganza de la menor, la inexistencia de todo abuso o maltrato, así como que no es la menor quien acude a denunciar, sino que son dos trabajadores de servicios sociales quienes deciden dar traslado a la Fiscalía y acompañar a la menor a comisaría a interponer la correspondiente denuncia.

2. Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero ).

3. El recurrente refiere una pluralidad de documentos que, de conformidad con lo expuesto en la doctrina antes referenciada, carecen de la aptitud para devenir como documentos a efectos casacionales al carecer del requisito de la literosuficiencia, pues ninguno de ellos es bastante por sí solo para demostrar el error cometido por el Juzgador en su valoración y, con ello, contradecir la racional valoración dada a la totalidad del acervo probatorio.

En realidad, la exposición del presente motivo evidencia una reiteración de su denuncia de infracción del derecho a la presunción de inocencia fundada en la irracional valoración de la prueba documental expuesta, ofreciendo a tal efecto una nueva valoración de signo exculpatorio, que no puede prosperar al ser contraria a la valoración dada a la totalidad de la prueba por el Tribunal a quo, cuya suficiencia ya ha sido validada en esta instancia al dar respuesta al motivos precedente (vulneración del derecho a la presunción de inocencia).

Por cuanto antecede, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El tercero de los motivos del recurso se formula por infracción del art. 24.2 CE , al no tener en cuenta más que para aplicar la atenuante de intoxicación etílica del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 y el 68 del CP, cuando debió ser aplicado el 20.1 CP (sic).

No obstante, de la lectura del motivo se comprueba que, con independencia de la vía impugnativa utilizada, lo que plantea el recurrente es una posible infracción de ley por indebida inaplicación del art. 20.2ª CP . Así, denuncia el recurrente, en síntesis, que acreditado en los hechos probados de la sentencia impugnada que el acusado estaba muy borracho por la ingesta de alcohol, tal realidad debió justificar la aplicación de la consiguiente eximente completa y, en consecuencia, su absolución.

2. La queja casacional contemplada en el art. 849.1º LECrim ., parte de la intangibilidad de los hechos probados (entre otras, la STS 599/2016, de 07/07/2016 ).

   Conviene recordar que la jurisprudencia de esta Sala ha señalado que "...la intoxicación a que se refiere el artículo 20.2 del Código Penal es aquella generada por el consumo de drogas, sustancias tóxicas o estupefacientes, con la suficiente relevancia sintomatológica y/o funcional como para producir una distorsión valorativa del mensaje imperativo de la norma penal, impidiendo, por tanto, a quien la padece "...comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión". La determinación del alcance de esa intoxicación, susceptible de actuar como eximente o eximente incompleta y, sobre todo, la fijación de su ámbito respecto de la atenuante que contempla el artículo 21.2º -actuar el culpable a causa de su grave adición a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior-, o de la atenuante analógica del artículo 21.6 -cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores-, obligará a atender al grado de intoxicación, a la intensidad de la adicción que padezca el sujeto, el tipo de droga y a la forma en que la misma afecte a su organismo, entre otras causas."( STS 946/2011, de 14 de septiembre de 2011 ).

3. La denuncia planteada no puede ser acogida. Así, de conformidad con el factum , y si bien consta probado que el acusado se encontraba muy borracho por la ingesta de alcohol, no se ha acreditado ni qué cantidad de alcohol ingirió, ni que tuviera por ello anuladas o afectadas sus capacidades volitivas e intelectivas en orden a conocer la ilicitud del hecho o de actuar conforme a dicha comprensión.

   Para apreciar la eximente invocada se requiere la anulación o la perturbación grave de las facultades intelectivas o volitivas del sujeto activo, debiendo estar los presupuestos que la justifican tan acreditados como el hecho delictivo mismo, lo que no ha acontecido en el presente supuesto, como se desprende de la sentencia impugnada.

   Procede la inadmisión del motivo, conforme a los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

No obstante lo anterior, y a pesar de que no ha sido alegado por los recurrentes, existe en la sentencia un error material subsanable al imponer al recurrente adhesivo, Ricardo , así como al condenado no recurrente, las penas de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante veintiún y dieciocho meses, respectivamente, y como accesorias legales a la pena de multa también impuesta, como pena principal. Sin embargo, hemos de tener en cuenta que tal accesoriedad de la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, viene prevista en el artículo 56.1 del Código Penal para aquellos supuestos en los que la pena principal es de prisión, y no de multa, inferior a diez años. Por tanto, no resulta procedente imponer, como accesoria a la pena de multa, la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, defecto que debe ser subsanado, en su caso, por la Sala de procedencia.

En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:

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