STS 112/2019, 4 de Febrero de 2019

La sentencia de 24 de febrero de 2015, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso n.º 708/200 , contiene el siguiente fallo:

"Que estimando el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por el procurador FERNANDO PÉREZ CRUZ, en la representación que ostenta de ASOCIACIÓN PARA LA DEFENSA DE LOS RECURSOS NATURALES DE CANTABRIA (ARCA), contra la resolución descrita en el primer fundamento de esta Sentencia, debemos anular la resolución recurrida por ser contraria a derecho por haberse omitido el trámite de Información Pública. Todo ello sin haber lugar a expresa imposición de costas a ninguna de las partes."

Una vez notificada la citada sentencia se presentó escrito por el abogado del Estado y la letrada de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria manifestando su intención de interponer sendos recursos de casación, que se tuvieron por preparados en la instancia, con emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

En ambos escritos de interposición se invoca un único motivo de casación, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , solicitando que se case y revoque la sentencia recurrida y se declare la conformidad a Derecho de la resolución administrativa impugnada.

Admitido a trámite el recurso se dio posterior traslado a las partes recurridas para que formalizaran escrito de oposición, trámite que solo realizó la representación procesal de ARCA, solicitando la desestimación de los recursos y confirmación de la sentencia recurrida y, subsidiariamente, se entre a conocer de los demás fundamentos de derecho invocados en la demanda sobre los que no se pronunció la Sala de instancia y que darían lugar a la estimación del recurso contencioso administrativo.

Conclusas las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, a cuyo efecto se señaló el día 29 de enero de 2019, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Se impugna en la instancia la resolución dictada por la Ministra de Medio Ambiente, Medio Rural y Marino de fecha 29 de agosto de 2008 por la que se otorga autorización especial para derivar aguas de los Ríos Hivienza y Besaya y del Arroyo Junto Urban utilizando el embalse del Ebro como embalse de regulación y almacenamiento, con destino al abastecimiento de Agua a Cantabria y a la producción de electricidad.

En la sentencia recurrida se efectúa el siguiente relato de hechos:

"-Previamente a aprobarse la resolución objeto de recurso, se aprobó el Proyecto de Abastecimiento a Santander y el Proyecto de Abastecimiento de agua a Cantabria, Modificado 1.

- La aprobación del Expediente de Información Publica de estos proyectos fue objeto de impugnación ante esta Sala en el recurso 273/24 que conoció de la impugnación de resolución de la Secretaría de Estado de Aguas y Costas (Ministerio de Medio Ambiente) de fecha 12 de abril de 2004 que resuelve aprobar el Expediente de Información Pública y el Proyecto de Construcción de Abastecimiento de Agua de Santander. Posteriormente se amplió dicho recurso a la resolución de la Ministra de Medio Ambiente de fecha 1 de diciembre de 2006 por la que se aprueba el Expediente de Información Pública de la Modificación nº 1 del Proyecto de Construcción del Abastecimiento de Agua a Santander y, asimismo, se aprueba el citado Modificado.

- Dichas resoluciones fueron anuladas por la sentencia dictada por esta Sala con fecha 17 de Enero de 2011 en la que se estimó el recurso sobre la base de que « La vulneración de la Ley 6/2001, en relación con el Decreto autonómico 50/91, es imputable al Ministerio de Medio Ambiente que como órgano ambiental competente debió tramitar y, en su caso, aprobar la "Estimación Impacto Ambiental", previa la preceptiva consulta al órgano ambiental de la Comunidad Autónoma de Cantabria. De forma que la causa de nulidad de la resolución impugnada viene determinada por la falta actuación del órgano ambiental de la Administración Central y no por la actuación del órgano ambiental de la Comunidad Autónoma, pues su estimación de impacto no puede tener otro valor que el de mero informe a la consulta preceptiva contemplada en el citado artículo 5.3 de la Ley 6/2001 - instrumento que posibilita cumplir el deber de colaboración entre las Administraciones. (......) Así las cosas, sin necesidad de analizar el resto de las cuestiones planteadas, incluso respecto al proyecto de modificado que lógicamente está afectado por las causas de nulidad del proyecto original, procede la estimación del presente recurso toda vez que la "Estimación de Impacto Ambiental" ha sido tramitada por órgano manifiestamente incompetente y, asimismo, no se ha motivado mínima y adecuadamente la "Evaluación Adecuada" conforme al artículo 6.3 de la Directiva 92/43 .

- El recurso de casación interpuesto frente a dicha sentencia fue estimado por el Tribunal Supremo mediante sentencia de fecha 18 de Diciembre de 2013 en el recurso 1594/2011 con el contenido que mas abajo se señalará.

- Posteriormente, se interpuso recurso frente a la resolución señalada en el encabezamiento de esta Sentencia y de la que había conocido al ser citada en la contestación a la demanda del Sr. Abogado del Estado en aquel recurso."

En dicha sentencia de instancia se concretan los motivos de impugnación de la resolución administrativa siguientes:

"-No se ha realizado ningún trámite de evaluación de impacto ambiental ni estudio ambiental ni se han valorado los efectos sobre los lugares de la RED NATURA. Solo se acompaña la documentación que en la sentencia del recurso 273/204 se ha considerado insuficiente.

- No se establece el plazo de concesión por lo que no se sabe si se incumple el limite que señala la Disposición Adicional 6ª de la Ley 10/2001 del Plan Hidrológico Nacional que señala como: " Excepciones a los regímenes de transferencia: A los efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de transferencias aquellos acuerdos específicos que autoricen el paso y posterior retorno, en un plazo máximo de cuatro años, de recursos hídricos de un ámbito territorial de planificación hidrológica a otro distinto al sólo objeto de su regulación mediante el empleo de la capacidad existente en uno de los ámbitos considerados, y que presenten un balance hídrico equilibrado.

- Se incluye la autorización de dos aprovechamientos hidroeléctricos que no han sido sometidos a información pública.

- Entiende que como no se consideran transferencias (en aplicación del articulo 3.b de la Ley 10/2001 ) exige someterse a declaración de impacto. El articulo 3.b considera transferencia: la norma específica que autoriza el paso de recursos hídricos de un ámbito territorial de planificación hidrológica a otro distinto. Las conexiones entre diferentes sistemas de explotación dentro de un mismo ámbito territorial de planificación se ajustarán a lo dispuesto en su correspondiente Plan Hidrológico de cuenca.

- No se ha sometido a la declaración de impacto ambiental exigido por el articulo 15 de la ley 10/2001 .

- No se ha realizado la evaluación adecuada a que se refiere el articulo 6.3 de la Directiva 92/43/CEE de Habitats

- No se ha sometido el proyecto a los informes de compatibilidad a que se refiere el articulo 108.1 del Reglamento de Dominio Publico Hidráulico ".

A la vista de este planteamiento y tras rechazar la inadmisibilidad del recurso por incumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 45.2.d) de la LJCA y por extemporaneidad, el Tribunal a quo resuelve en los siguientes términos:

"Entrando en la cuestión de la exigencia de publicación de la resolución objeto de recurso (por la que se otorga autorización especial para derivar aguas de los Ríos Hivienza y Besaya y del Arroyo Junto Urban utilizando el embalse del Ebro como embalse de regulación y almacenamiento, con destino al abastecimiento de Agua a Cantabria y a la producción de electricidad) hay que partir lo de lo que señala con carácter general el artículo 84 de la Ley 30/92 según el cual: "Instruidos los procedimientos, e inmediatamente antes de redactar la propuesta de resolución, se pondrán de manifiesto a los interesados o, en su caso, a sus representantes, salvo lo que afecte a las informaciones y datos a que se refiere el art. 37.5.

Con carácter más específico, el artículo 59 de la Ley de Aguas (Texto Refundido de 2001), en sede de autorizaciones y concesiones, entiende que: Todo uso privativo de las aguas no incluido en el artículo 54 requiere concesión administrativa; añadiendo el apartado 8 que; "El otorgamiento de una concesión no exime al concesionario de la obtención de cualquier otro tipo de autorización o licencia que conforme a otras leyes se exija a su actividad o instalaciones".

El Reglamento de Dominio Publico Hidráulico, en su capitulo dedicado al tramite de las concesiones y autorizaciones, establece la exigencia general del tramite de Información Publica y ello resulta de su articulo 109 cuando afirma que: "Ultimados los trámites anteriores y en caso de proseguir la tramitación de las peticiones de concesión, se someterán éstas y las obras proyectadas a información pública, mediante la publicación de la correspondiente nota-anuncio en los Boletines Oficiales de las provincias afectadas por las obras y su exposición en los Ayuntamientos en cuyos términos municipales radiquen las mismas o se utilicen las aguas". Los articulo 105 y 110 también recogen la exigencia del tramite de publicidad para el otorgamiento de concesiones y autorizaciones.

Específicamente, en la Sección correspondiente a la Tramitación de concesiones de aguas para abastecimiento de poblaciones y urbanizaciones se menciona especialmente que se ajustarán a lo dispuesto en los arts. 108 al 118 , del presente Reglamento, por lo que se aplican las normas sobre publicidad a las que acabamos de hacer referencia.

El Abogado del Estado pretende que esta Información Pública no es necesaria en un caso como el presente en el que lo que existe es una autorización de las previstas en la Disposición Adicional Sexta de la Ley 10/2001 del Plan Hidrológico Nacional : " Disposición adicional sextaExcepciones a los regímenes de transferencia: A los efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de transferencias aquellos acuerdos específicos que autoricen el paso y posterior retorno, en un plazo máximo de cuatro años, de recursos hídricos de un ámbito territorial de planificación hidrológica a otro distinto al sólo objeto de su regulación mediante el empleo de la capacidad existente en uno de los ámbitos considerados, y que presenten un balance hídrico equilibrado".

Considera el Abogado del Estado que la información era exigible en el expediente cuya legalidad fue enjuiciada en el recurso 273/2004, lo que olvida, quizás, es que la resolución que ponía fin a dicho expediente ha sido anulada tal como señalaremos en el FJ siguiente.

Lo que el Abogado del Estado no explica es la razón por la que considera que una autorización de transferencia esté excluida del tramite general de Información Publica a que se refiere la norma general sobre la cuestión que es la Ley de Aguas y su Reglamento en los preceptos señalados mas arriba.

QUINTO: La cuestión planteada por la parte recurrente tiene mucha relación lo previsto en la sentencia dictada por esta Sala en el recurso 273/2004 en donde se impugnaba la "Resolución de la Secretaría de Estado de Aguas y Costas de 12 de abril de 2004 que resuelve aprobar el Expediente de Información Pública y el Proyecto de Construcción de Abastecimiento de Agua de Santander". La sentencia de esta Sala y Sección, como ya hemos visto, anulo la resolución impugnada.

El Tribunal Supremo, mediante sentencia de fecha 18 de Diciembre de 2013 dictada en el recurso 1594/2011 estimó el recurso de casación planteado frente a dicha sentencia y acordó: "Que debemos estimar y estimamos el Recurso Contencioso-administrativo 273/2004 , promovido por la ASOCIACIÓN PARA LA DEFENSA DE LOS RECURSOS NATURALES DE CANTABRIA (ARCA) contra la Resolución de la Secretaría de Estado de Aguas y Costas de 12 de abril de 2004 que resuelve aprobar el Expediente de Información Pública y el Proyecto de Construcción de Abastecimiento de Agua de Santander, así como contra la Resolución de la Ministra de Medio Ambiente de 1º de diciembre de 2006, por el que se aprobó el Expediente de Información Pública de la Modificación nº 1 del Proyecto de Construcción de Abastecimiento de Agua de Santander, así como el propio Modificado, en los términos indicados en el Fundamento Jurídico Séptimo de la presente sentencia".

En dicho FJ Séptimo se afirma por el Tribunal Supremo que: "Al acogerse uno de los motivos esgrimidos por el Abogado del Estado, hemos de proceder a la estimación del recurso de casación, y, anulada la sentencia de instancia, hemos de proceder a la estimación del Recurso Contencioso- administrativo, si bien solo por el segundo de los motivos acogidos en la instancia (motivación insuficiente), debiendo rechazarse, por lo antes expuesto, el primero de ellos (reparto competencial)".

Por lo tanto, y aunque por otro razonamiento colateral, relativo a la falta de motivación, la realidad es que se ha estimado la impugnación planteada por la misma ahora recurrente, resulta, de este modo, que se ha dejado sin efecto el Expediente de Información Publica por lo que no puede aprovecharse el expediente de Autorización especial para derivar aguas de los Ríos Hivienza y Besaya y del Arroyo Junto Urban utilizando el embalse del Ebro como embalse de regulación y almacenamiento, con destino al abastecimiento de Agua a Cantabria y a la producción de electricidad, de la publicidad que debería haberse realizado, y que no se hizo, en relación al Proyecto de Construcción de Abastecimiento de Agua de Santander.

La Información Publica que pudiera haberse realizado con ocasión de la tramitación del Proyecto de Construcción de Abastecimiento de Agua de Santander, y que fue objeto de impugnación en la sentencia de esta Sala dictada en el recurso 273/204 pero al haberse anulado aquella resolución, no es posible que tenga validez a la hora de dar por reproducida la información publica que en aquel expediente se pudiera haber realizado y ello obliga a la estimación del recurso con la consiguiente anulación de la resolución objeto de impugnación".

No conformes con ello, el abogado del Estado y la letrada de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria interponen estos recursos de casación, en ambos casos en razón de un único motivo formulado al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de los arts. 105 , 109 y 110 del Real Decreto 849/1986, de 1 de abril , por el que se el Reglamento de la Ley de Aguas (RDPH), en relación con los arts. 52 , 59.1 , 59.5 y 59.8 del Real Decreto Legislativo 1/2001 de 20 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas (TRLA) y la Disposición Adicional Sexta de Ley 10/2001, de 5 de julio del Plan Hidrológico Nacional (PHN).

Entienden las Administraciones recurrentes que no resulta exigible que las autorizaciones especiales para las derivaciones de aguas vayan precedidas de información pública, dado que los referidos preceptos del RDPH no son aplicables a la autorización especial otorgada en virtud de lo establecido en el art. 59.5 del TRLA, distinta de la concesión administrativa que la Ley prevé con carácter general y por encontrarnos ante el supuesto específico contemplado en la Disposición Adicional Sexta del PHN que, en relación con el art. 3.b) del mismo texto legal , señala que "no tendrán la consideración de trasferencias aquellos acuerdos específicos que autoricen el paso y posterior retorno, en un plazo máximo de cuatro años, de recursos hídricos de un ámbito territorial de planificación hidrológica a otro distinto al solo objeto de su regulación mediante el empleo de la capacidad existente en uno de los ámbitos considerados, y que presenten un balance hídrico equilibrado".

En cuanto a la invocación por la Sala de instancia de la anulación de los proyectos de abastecimiento de aguas, entienden las recurrentes que cuando se trata de una concesión administrativa se prevé el trámite de información pública de la misma y de las obras, que lo que se sometió a información pública fueron los proyectos concretos de obras y que su anulación no conlleva la subsiguiente anulación de la autorización especial del Ministerio, por cuanto se trata de actos administrativos distintos sujetos a procedimientos distintos. Por la misma razón no son de aplicación los preceptos del RDPH a que se refiere la Sala de instancia, relativos a concesiones de aguas para abastecimiento de poblaciones y urbanizaciones. Finalmente en la hipótesis de considerarse exigible la información pública, debería tenerse en cuenta el principio de conservación de actos y trámites en relación con la información pública practicada con ocasión del Proyecto de construcción de Abastecimiento de Agua a Santander, que no se advierte que pudiera devenir inválida por el déficit de motivación del Estudio medioambiental en relación con la ZEPA y con el LIC afectados en aquel proyecto.

La representación procesal de ARCA se opone al recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado, señalando que si bien la Ley de Aguas distingue entre concesiones (para el uso por particulares) y autorizaciones especiales (para utilización por la Administración del Estado o las Comunidades Autónomas) ello no significa que estas no deban seguir un procedimiento administrativo y abrir un periodo de información pública; que tanto el TRLA como el RDPH establecen el mismo régimen jurídico para las concesiones y autorizaciones especiales, Titulo II, Capítulo III del RDPH; que se argumenta de contrario que estamos ante una autorización especial con un régimen jurídico específico, pero no se identifica cual es; que la Ley 30/92 es de aplicación general; que la Ley 27/2006, de 18 de julio, de acceso a la información en materia de medio ambiente, que traspone la Directiva 2003/4/CE de 28 de enero, de acceso del público a la información ambiental y la Directiva 2003/35/CE de 26 de mayo, de medidas para a participación en planes y programas relacionados con el medio ambiente, establece reglas sobre la participación pública en asuntos como el que es objeto de recuso; finalmente señala el planteamiento contradictorio en cuanto a la invocación del principio de conservación de los actos.

A la vista de los concretos términos en los que se plantea el único motivo de casación que, de manera semejante, se invoca por ambas administraciones recurrentes, su resolución se centra en determinar si puede mantenerse el argumento fundamental de la parte en el sentido de que los preceptos del RDPH, que exigen como parte del procedimiento el trámite de información pública, no son aplicables a la autorización especial otorgada en virtud de lo establecido en el art. 59.5 del TRLA, distinta de la concesión administrativa que la Ley prevé con carácter general.

Para ello conviene examinar la naturaleza de la referida autorización especial, que se desprende de lo dispuesto en el art. 59 del TRLA, según el cual:

"1. Todo uso privativo de las aguas no incluido en el artículo 54 requiere concesión administrativa.

2. Las concesiones se otorgarán teniendo en cuenta la explotación racional conjunta de los recursos superficiales y subterráneos, sin que el título concesional garantice la disponibilidad de los caudales concedidos.

3. Si para la realización de las obras de una nueva concesión, fuese necesario modificar la toma o captación de otra u otras preexistentes, el organismo de cuenca podrá imponer, o proponer en su caso, la modificación, siendo los gastos y perjuicios que se ocasionen a cargo del peticionario.

4. Toda concesión se otorgará según las previsiones de los Planes Hidrológicos, con carácter temporal y plazo no superior a setenta y cinco años. Su otorgamiento será discrecional, pero toda resolución será motivada y adoptada en función del interés público. Las concesiones serán susceptibles de revisión con arreglo a lo establecido en el artículo 65 de esta Ley.

5. No obstante lo dispuesto en el apartado 1, los órganos de la Administración Central o de las Comunidades Autónomas podrán acceder a la utilización de las aguas previa autorización especial extendida a su favor o del Patrimonio del Estado, sin perjuicio de terceros."

Este precepto, en congruencia con el art. 52.1 del mismo texto legal, según el cual "el derecho al uso privativo, sea o no consuntivo, del dominio público hidráulico se adquiere por disposición legal o por concesión administrativa", viene a establecer la concesión administrativa como título de carácter general habilitante o de acceso al uso privativo de las aguas, y como tal regula el régimen y procedimiento de otorgamiento de las mismas, que se desarrolla ampliamente en el Reglamento de Dominio Público Hidráulico aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, en su Título II, Capitulo III, sobre Autorizaciones y Concesiones, artículos 93 y siguientes .

Junto a este título general el art. 59.5 establece un título especial de acceso a la utilización de las aguas, en favor de los órganos de la Administración Central o de las Comunidades Autónomas, bajo la denominación de "autorización especial", cuyo alcance no se define en su condición material ni en su régimen procedimental, salvo en una condición general, que significativamente coincide con el otorgamiento de las concesiones, consistente en que, en ambos casos, la concesión y la autorización especial, se entienden hechas sin perjuicio de tercero. A esta naturaleza de la autorización especial se refiere el art. 189 del RDPH, cuando señala que en el Registro de Aguas existente en cada Organismo de cuenca se inscribirán las concesiones y otros títulos de derecho para la utilización de las aguas, incluyendo en el número 3. a) Sección A , las autorizaciones especiales a las que se refiere el art. 59.5 del TRLA, junto a las concesiones de aguas superficiales o subterráneas, entre otros títulos de aprovechamiento.

Pues bien, la falta de previsión por el legislador de un régimen sustantivo de acceso a ese título especial de utilización de las aguas y de un procedimiento específico para su obtención, no puede entenderse como exclusión o exoneración de los principios, requisitos y condiciones de utilización de las aguas legalmente establecidos y sujeción a las garantías procedimentales de acceso al correspondiente título, en cuanto incidan en derechos o intereses de terceros. Por el contrario, la falta de esa previsión legislativa específica supone una remisión implícita al régimen general en todo aquello que no responda a las razones especiales que dan lugar a ese título especial, razones que por su propia naturaleza han de constar de manera suficientemente motivada para justificar esta vía especial de acceso al uso de las aguas.

Este planteamiento de remisión al régimen general se refleja en la propia resolución impugnada de 29 de agosto de 2008, en cuyas consideraciones para su decisión comienza invocando el art. 52.1 del TRLA antes citado, señalando que nada se opone al otorgamiento de autorización especial al Gobierno de Cantabria, competente para desempeñar actuaciones de abastecimiento en su territorio, refiriendo la competencia al efecto del Ministerio de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino, al tratarse de una actuación declarada de interés general, invocando al efecto el art. 24.a) del mismo texto legal, que se refiere al otorgamiento de autorizaciones y concesiones referentes al dominio público hidráulico.

En consecuencia ha de considerarse justificada la remisión a las normas que rigen con carácter general la obtención de título habilitante para el uso de las aguas, que la Sala de instancia ha llevado a cabo, para considerar la exigencia del trámite de información pública y los efectos derivados de su omisión como determinante de la nulidad de la resolución impugnada, con la consiguiente desestimación de las alegaciones en contrario en que se fundan los motivos de casación expuestos por las administraciones recurrentes.

Tampoco puede acogerse la invocación del principio de conservación de actos y trámites en relación con la información pública practicada con ocasión del Proyecto de construcción de Abastecimiento de Agua a Santander, y ello no tanto por la contradicción que puede suponer tal alegación cuando previamente se ha mantenido que se trata de actos administrativos distintos sujetos a procedimientos diferentes sino precisamente por esto, dado que aquellos actos que fueron objeto de pronunciamiento anulatorio por la Sala de instancia y por sentencia de este Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2013 , se referían a la resolución de la Secretaría de Estado de Aguas y Costas de 12 de abril de 2004, por la que se aprobaba el Expediente de Información Pública y el Proyecto de Construcción de Abastecimiento de Agua a Santander y a la resolución de 1 de diciembre de 2006 que aprobó Modificación nº 1 de dicho Proyecto, mientras que la resolución objeto de este proceso, responde a la presentación el 21 de mayo de 2007, por la Consejería de Medio Ambiente del Gobierno de Cantabria, de una solicitud para el otorgamiento de autorización especial, de acuerdo con lo previsto en el art. 59.5 y en atención a las funciones de abastecimiento de agua en su territorio, ampliada el 10 de marzo de 2008 a dos aprovechamientos hidroeléctricos, de manera que aun cuando guarde relación con aquellos actos, tiene su propio contenido y efectos e incidencia en los intereses de los posibles afectados que puedan presentar alegaciones en el trámite de información pública, además de que la sola diferencia temporal en la adopción de la resolución impugnada propicia la modificación de las situaciones jurídicas afectadas e incluso de los titulares de las mismas, cuya audiencia no puede remitirse a la efectuada respecto de los derechos y titulares afectados en otro procedimiento y en otro momento anterior.

Por todo ello el motivo de casación, de semejante contenido, que se invoca por cada una de las administraciones recurrentes debe desestimarse.

La desestimación de tales motivos lleva a declarar no haber lugar a ambos recursos, con imposición legal de las costas causadas a las partes recurrentes, que la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139 de la LRJCA y teniendo en cuenta la entidad del recurso y la dificultad del mismo, señala en 4.000 euros, más IVA, como cifra máxima, por todos los conceptos, a reclamar por la parte recurrida a satisfacer por mitad por cada una de las recurrentes.