STS 39/2019, 30 de Enero de 2019

PRIMERO.- La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia condenó a Ascension como autora criminalmente responsable de un delito de incendio con riesgo de propagación a edificio habitado, en los términos descritos en tal resolución judicial, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha recurrido en casación la aludida acusada en la instancia, con dos motivos de contenido casacional, recurso que seguidamente procedemos a analizar y resolver.

SEGUNDO.- En el primer motivo, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la recurrente denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y cuyos particulares demuestran, a su juicio, la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

La jurisprudencia de esta Sala exige para que pueda estimarse este motivo, que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se cite con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y f) que tal rectificación del "factum" no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

En realidad, el desarrollo del motivo realiza una serie de mezcla en su argumentación, que se encuentra absolutamente extramuros de una censura casacional como la esgrimida por la recurrente.

Los documentos no son literosuficientes, en tanto que se trata de pruebas personales y no documentales, analizando toda una serie de declaraciones testificales.

En concreto, la parte recurrente señala al efecto:

"Así en el Tomo I del Sumario folio 5 y siguientes constan las declaraciones de los testigos Celsa , Luis María y Luis Francisco , los cuales indican que sobre las 23:40 horas del día de autos vieron en las inmediaciones a un varón y a una mujer, aportando como descripción de la mujer, como de pelo castaño, gafas de vista, camiseta de tirantes y pantalón corto.

En el folio 6, consta la diligencia policial que se extiende de la comparecencia de los testigos, no constando descripción alguna de la mujer que vieron en las inmediaciones.

En el folio 8, consta la Diligencia policial de informe que se extiende respecto de las declaraciones de los agentes de policía local NUM000 y NUM001 donde el NUM000 dice que reconoce a la acusada, y prosigue en el folio 9 dicho informe especulando sobre un posible móvil que llevo a la acusada a "supuestamente" cometer los hechos, para concluir en el folio 10 de que a juicio de esta instrucción "existen indicios bastantes para presuponer que Ascension pudo provocar el incendio".

En el folio 16 consta el acta de declaración de Celsa , el 29 de agosto de 2014 a

las 13:30 en la que afirma que vio a una mujer rubia con media melena, y al exhibirle el

fotomontaje con 6 fotos dice que "no la puede reconocer porque no le vio bien la cara".

En el folio 20 donde consta el atestado de 29 de agosto de 2014, a las 4:24 se indica que los testigos Celsa , Luis María y Luis Francisco describen a una mujer de pelo castaño, descripción idéntica a la que realizan los policías locales NUM000 y NUM001 .

En el folio 22 consta la comparecencia de los policías locales NUM000 y NUM001 sobre las 20:40 del día 29 de agosto de 2014 y describen a la mujer como persona de edad entre 42 y 44 años, complexión normal, estatura entre 1,60 a 1,65, pelo color castaño claro o rubio, liso, por encima del hombro, con labios gruesos. Se les muestra el fotomontaje elaborado en dependencias policiales y el agente NUM000 dice reconocer a mi defendida, indicando que tenía el pelo más corto.

En el folio 94, en la rueda de reconocimiento, realizada el 28 de noviembre de 2014 el policía local NUM000 identifica a mi representada, haciendo nuevas observaciones sobre su pelo, que también repitió después en el plenario (Video acta de la sesión: Día 3/05/2018 11:52:26 a 11:54:01 correspondiendo al minuto 18,38 a 20,13 de la grabación y a las 11:57:38 a 11:58:00 correspondiendo al minuto 23,49 a 24,10 de la grabación). En el folio 95, en la rueda de reconocimiento citada, consta que el testigo Luis María no es capaz de reconocer a mi representada, viendo, por el contrario semejanzas con la primera y la tercera. En el folio 96, en la misma rueda de reconocimiento, consta que la testigo Celsa reconoce a la acusada.

En el folio 97, en la misma rueda de reconocimiento, el testigo Luis Francisco dice que no la puede reconocer.

En el Tomo III del sumario, en el folio 25 consta la declaración del testigo Luis María de 16 de junio de 2016, en la que dice que llegó a su casa sobre las 12 de la noche, que había una pareja en el portal y que no les vio bien la cara.

En el folio 64 del mismo tomo, consta la declaración del testigo Luis Francisco donde se reafirma en que no puede reconocer a la mujer que vio.

En el Tomo II del Rollo, folio 306 consta la simulación de Google Maps aportada por una de las acusaciones, en concreto Reale Seguros".

Es evidente que todos esos documentos no son literosuficientes, como hemos dicho en nuestra Sentencia 1185/2005, de 10 de octubre , siguiendo la doctrina contenida en las siguientes Sentencias dictadas por esta Sala: S 28-2-2000 , S 19.7.2000 , S 20.7.2000 , S 18.7.2000 y S 25.10.2000 . Esta última mantiene que: "...en cualquier caso el atestado tendría valor documental a efectos casacionales únicamente en relación con los datos objetivos que el mismo pudiera contener, más no en cuanto a las manifestaciones que en él consten ... máxime cuando se ha dicho reiteradamente por la doctrina de esta Sala, los atestados policiales y las manifestaciones de los imputados o acusados, no tienen carácter documental por lo que no pueden servir de sustento a motivos de casación basados en error de hecho. El atestado, como dice nuestra Ley procesal, no tiene más valor que el de una simple denuncia y carece de entidad para construir un hecho probado o para acreditar el error del juzgador." Y se mantiene esta línea en la S 5.3.2001 (con cita de las Sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 8.8.87 , 21.8.88 . 19.4.89 , 20.2.92 , 21.5.93 , 21.2.1994 , 25.4.1995 , 31.1.1996 , 12.6.1997 , 13.4.1998 ), S 7.3.2001 , S 13.6.2001 , S 7.5.2001 , S 28.6.2001 , S 2.7.2001 y S 9.10.2001 .

La autosuficiencia probatoria tiene que traducirse en que el documento, por sí solo, ha de proyectar su intrínseco significado jurídico frente a todos, sin necesidad de otros medios probatorios. Dicho en palabras de la STS 166/1995, 9 de febrero , resulta indispensable que los documentos contengan particulares, circunstancias o datos, que por sí mismos y sin necesidad de complementación, interpretación o razonamientos colaterales, choquen frontalmente con lo declarado probado, acreditando así indubitadamente la desviación que en la apreciación de la prueba se denuncia.

De cualquier modo, los reproches que se formulan en el motivo, serán analizados conjuntamente con los alegados en el segundo motivo.

En consecuencia, este primer motivo no puede prosperar.

TERCERO.- El segundo motivo se articula al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y denuncia la infracción de la garantía constitucional de inocencia.

Hemos dicho muy reiteradamente que tal vicio lo constituye el total vacío probatorio. En este sentido, esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo no puede proceder a revisar la valoración de la prueba que en la instancia hizo el tribunal que la presidió y presenció, por impedirlo el necesario respeto al principio de inmediación, que tiene su particular realización en las pruebas testificales, periciales, inspecciones oculares y declaraciones de los acusados, en las que tiene mayor significación el contacto directo del órgano judicial con el elemento probatorio utilizado. Por ello, las facultades de este tribunal se encuentran limitadas a la realización de una triple comprobación:

1. Comprobación de que se practicaron esas pruebas, que ha de expresar la sentencia recurrida en su propio texto, con el contenido de cargo que, para condenar, se les atribuyó, para lo cual han de examinarse las actuaciones correspondientes (prueba existente).

2. Comprobación de que esta prueba de cargo fue obtenida y aportada al proceso con observancia de las correspondientes normas constitucionales y legales (prueba lícita).

3. Comprobación de que tal prueba de cargo, existente y lícita, ha de considerarse razonablemente bastante como justificación de la condena que se recurre (prueba suficiente).

   Junto a ello, la Sala sentenciadora de instancia debe motivar razonadamente en su sentencia el iter argumental que le llevó a obtener su convicción judicial.

   La garantía de la presunción de inocencia, no es hoy simplemente un principio general del derecho que informa el ordenamiento jurídico, sino un derecho constitucional, efectivo, con que cuenta el acusado hasta el momento mismo en que tal garantía quede enervada mediante prueba suficiente y de cargo, practicada en el plenario con todas las garantías.

   Los hechos que traen causa de este proceso penal, y que han sido consignados en la resultancia fáctica de la resolución judicial recurrida, se contraen a los ocurrido entre las 23 y las 24 horas del día 28 de agosto de 2014, en que Ascension , acompañada de una persona no identificada, se dirigió al acceso del local en el que desarrollaba la mercantil Estusor SL, de la que era socia, sito en la calle Manolo Taberner n° 19 de Valencia. Procedieron a romper, sirviéndose de una radial, el bulón que unía al suelo la parte inferior de la persiana que cerraba dicho acceso; seguidamente desmontaron "el bombillo de la cerradura" de la puerta situada justo tras la persiana. "La señora Ascension y/o alguien a su instancia, entró/aron en el local y prendieron fuego en uno o dos puntos, para provocar el incendio de dicho local y siendo ella consciente del riesgo que provocaba para los habitantes de las fincas cuyas plantas bajas ocupaba el local. Seguidamente abandonó el lugar". El incendio se extendió incinerando gran parte del local, su maquinaria y existencias; el humo alarmó del incendio, lo que provocó que acudieran, primero, agentes de Policía Nacional y luego bomberos. Ante el riesgo de propagación del incendio, los agentes desalojaron las fincas sitas en los números 19 y 21 de la calle Manolo Taberner y en los números 22 y 24 de la calle Francisco Moreno Usedo. Se describen después los daños producidos.

   Ese juicio histórico ha sido acreditado mediante prueba indirecta o inferencial, perfectamente apta para enervar la presunción de inocencia. En efecto, nadie ha visto a la acusada incendiando o colaborando a incendiar el local de autos, en unión de una tercera persona no identificada, pero existen una serie de marcadores indiciarios de donde deducir que la operación probatoria consistente en deducir una conclusión fáctica a partir de unos datos probados mediante prueba directa, puede considerarse inequívocamente concluyente.

   Dentro de ese ámbito, la misión del control casacional vinculado a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, salvo que exista una alternativa más favorable para el acusado, en cuyo caso, el Tribunal sentenciador ha de razonar por qué no se ha inclinado por la misma, y este razonamiento se encuentra sujeto a nuestro control casacional.

   La función del Tribunal casacional en los casos en que la condena se fundamente en prueba indiciaria, consiste, en consecuencia, en controlar el respeto del derecho constitucional a la presunción de inocencia sin invadir las facultades valorativas del Tribunal de instancia.

   Para ello es necesario constatar que en la resolución impugnada se cumplen una serie de requisitos, formales y materiales, exigibles jurisprudencialmente como son:

1. ) Desde el punto de vista formal:

   1. que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia;

   2. que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que --aun cuando pueda ser sucinta o escueta-- se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

2. ) Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia.

   En cuanto a los indicios es necesario:

   1. que estén plenamente acreditados;

   2. que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa;

   3. que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y

   4. que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

   Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".

   Ahora bien, esta labor de control casacional tiene también dos límites:

   1. - El primero se refiere a la acreditación de los indicios o hechos base, que la Sala ha declarado probados, pues si lo han sido mediante prueba directa no es posible su cuestionamiento, ya que tanto el principio de inmediación, como lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim . y la propia naturaleza del recurso de casación impiden que se pueda entrar en el ámbito valorativo propio del Tribunal de instancia. Puede criticarse que la Sala considere indicio al que no lo es, así como la racionalidad de la inferencia, pero no la valoración que -de la prueba testifical, por ejemplo- ha realizado el Tribunal sentenciador para declarar que un determinado hecho base se estima acreditado.

   2. - En segundo lugar, el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional y mucho menos por el del recurrente.

   En definitiva, una vez constatado el cumplimiento de los requisitos formales anteriormente indicados, así como la concurrencia de indicios incriminatorios que cumplan las condiciones ya expresadas, no se trata de sustituir la ponderación efectuada por el Tribunal sentenciador de los indicios y contraindicios, sino únicamente de comprobar su racionalidad, así como la racionalidad del proceso deductivo que, desde dicha valoración, conduce a considerar acreditado el hecho consecuencia.

   Los indicios de donde deduce el Tribunal sentenciador su conclusión convictiva, a base de inferencias, son los siguientes:

   1) La acusada ha sido reconocida como la mujer que estaba junto a la entrada del local y estaba ayudándose de otra persona para forzar la persiana que cerraba el acceso a una puerta del local que poco después se incendió. Se llegó a esta conclusión mediante la declaración de un policía local y de una señora que vivía en el inmueble referido, los cuales reconocieron mediante rueda de reconocimiento a la misma como la persona que se encontraba junto a un varón, forzando la puerta de la persiana que, dicho sea de paso, era la única que no tenía conectada la alarma de la que disponía el local de negocio afectado por el incendio posteriormente causado. Este hecho naturalmente puede ser conocido por quien tiene un vínculo con la sociedad que gestiona el negocio, como era la acusada, que poseía la cuarta parte de la participación en sociedad mercantil que ostentaba la titularidad de aquél.

   2) La acusada estaba divorciándose del administrador único de la empresa cuyo local fue incendiado y el divorcio estaba siendo conflictivo, habiéndose producido diversos incidentes entre ambos y habiendo sido condenada la acusada en dos ocasiones por faltas. Había antecedentes de intentos de entrada en tal local. La acusada ya había entrado una vez en el local de Estusor S.L. sin permiso de la sociedad y le había requerido a su marido para que le facilitara el acceso al local, así como para que le facilitara información sobre las cuentas del negocio.

   3) La explicación que libremente proporciona la acusada en el plenario acerca de justificar su presencia en el local, poco antes de la medianoche, momento en que se desencadena el incendio, se reduce a señalar que iba a retirar determinada documentación (naturalmente, sin el consentimiento de los demás socios, dada la hora y la forma de acceder al local, seccionando la cerradura de la persiana de protección del local). Nunca ha llegado a saberse qué clase de documentos fueron esos, y si en realidad se hizo con ellos, o no.

   4) El incendio se produce en ese contexto y la persona que lo provocó fue vista en las inmediaciones, fue identificada por dos testigos como la acusada y se comportó ante policías locales como si fuera dueña del negocio (en realidad, era socia del mismo).

   5) En quinto lugar, y como alega el Ministerio Fiscal, en esta instancia casacional, la sentencia valora que no existe una explicación razonable alternativa de los hechos en la que la mujer no fuera la acusada, que no hay datos que avalen una hipótesis alternativa y que los aportados por la prueba conducen inexorablemente a afirmar que la mujer en cuestión era la acusada.

   6) Como dice el Tribunal sentenciador, no hay datos que avalen una--hipótesis alternativa; los aportados por la prueba conducen inexorablemente a afirmar que la mujer en cuestión era la acusada. Frente a todo ese conjunto indiciario, la prueba de descargo, la prueba- de la coartada es, endeble, dicen los jueces "a quibus": primero, porque no descarta que la acusada fuera la mujer que provocó el incendio -hubo tiempo para que pudiera provocarlo, y luego ir al lugar de la foto-; segundo, porque es prueba de fiabilidad dudosa y, tercero, porque no se ha visto reforzada por el testimonio de quien, según la acusada, podría haber dicho que estuvo en otro lugar en el momento del incendio -Javier Lleó-. Su versión de que cenó con él antes de ir a "La Tetería" no se ha visto apoyada por prueba alguna; ni siquiera por intento alguno de acreditarlo.

   En conclusión, siendo los indicios tomados en consideración por la Sala sentenciadora de instancia consistentes, y la operación inferencial, razonable, y despejadas hipótesis alternativas, por su falta de lógica (¿a qué fue la acusada al local de negocio pertrechada de una sierra radial, apta para romper la persiana de cierre, a casi las doce de las noche?), el motivo no puede prosperar.

   CUARTO. - En el tercer motivo, formalizado por infracción de derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, regulado en el artículo 24.2 de la Constitución Española , la recurrente sostiene que han sido vulneradas diversas garantías procesales.

   En primer lugar el no haberse practicado averiguaciones sobre el posicionamiento del teléfono de la acusada. En segundo lugar la falta de respuesta por el juez instructor a la práctica de una prueba testifical.

   Como alega el Ministerio Fiscal en esta instancia casacional, la vulneración que se dice producida afecta más bien al derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa que como recuerda la STC 52/2004, 13 de abril , es inseparable del derecho de defensa y que exige que las pruebas pertinentes sean admitidas y practicadas, sin desconocimiento ni obstáculos, resultando vulnerado en aquellos supuestos en los que el rechazo de la prueba propuesta carezca de toda motivación, o la motivación que se ofrezca pueda tacharse de manifiestamente arbitraria o irrazonable (por todas, SSTC 2/1987, de 21 de enero, FJ 6 ; y 195/1995, de 19 de diciembre , FJ 7). Igualmente se recordaba en la STC 104/2003, de 2 de junio (FJ 2), con cita de las SSTC 30/1986, de 20 de febrero ; 147/1987, de 25 de septiembre ; 97/1995, de 20 de junio ; 17/1996, de 7 de febrero , ó 181/1999, de 11 de octubre , que para que resulte fundada una queja sustentada en una vulneración del derecho al uso de los medios de prueba es preciso: a) que el recurrente haya solicitado su práctica en la forma y momento legalmente establecidos, pues, al tratarse de un derecho de configuración legal, su ejercicio ha de acomodarse a las exigencias y condicionantes impuestos por la normativa procesal, de tal modo que es condición inexcusable para apreciar su pretendida lesión que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos; b) que la prueba propuesta sea objetivamente idónea para la acreditación de hechos relevantes y c) que la misma sea decisiva en términos de defensa, es decir que tenga relevancia o virtualidad exculpatoria, lo que ha de ser justificado por el recurrente o resultar de los hechos y peticiones de la demanda.

   En el caso enjuiciado, se trata de pericias que pudieron haber sido practicadas, pero que no se solicitaron, o una falta de respuesta a la petición de una prueba testifical que pudo perfectamente ser propuesta para el acto del juicio oral.

   En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

   QUINTO.- Al proceder la desestimación del recurso, se está en el caso de condenar en costas a la parte recurrente ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - DECLARAR NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal de la encausada DOÑA Ascension , contra Sentencia núm. 290/2018, de 15 de mayo de 2018 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia .

2. - CONDENAR a dicha recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

3. - COMUNICAR a la Audiencia de procedencia la presente resolución, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julian Sanchez Melgar Luciano Varela Castro Andres Palomo Del Arco

Vicente Magro Servet Susana Polo Garcia