STS 727/2018, 30 de Enero de 2019
| Ponente | JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| ECLI | ES:TS:2019:226 |
| Número de Recurso | 1658/2018 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 727/2018 |
| Fecha de Resolución | 30 de Enero de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
RECURSO CASACION núm.: 1658/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 727/2018
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Julian Sanchez Melgar
D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca
D. Andres Palomo Del Arco
D. Pablo Llarena Conde
Dª. Carmen Lamela Diaz
En Madrid, a 30 de enero de 2019.
Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación legal del encausado DON Eusebio contra Sentencia núm. 259/2018, de 13 de abril de 2018 de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante, dictada en el Rollo de Sala núm. 22/16 dimanante del Sumario núm. 2/16 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de DIRECCION000 , seguido por delito de agresión sexual continuada contra mencionado recurrente. Los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados. Han sido partes en el presente procedimiento el Ministerio Fiscal, y el recurrente representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Rosario Mateu García y defendido por el la Letrada Doña Antonia Ortega Cantó.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar.
El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Elche instruyó Sumario núm. 2/16 por delito de agresión sexual continuada contra DON Eusebio y una vez concluso lo remitió a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante, que con fecha 13 de abril de 2018, dictó Sentencia núm. 2359/2018, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
El procesado Eusebio , ciudadano de Paraguay, con residencia irregular en España, de 32 años de edad y sin antecedentes penales, durante el mes de febrero de 2013, aprovechando los momentos en que se encontraban solo en el domicilio con Hortensia , en su habitación del compartido domicilio familiar sito en el número NUM000 - NUM001 - NUM002 de la CALLE000 de DIRECCION000 , en el que también vivían la madre de Hortensia y su hermana, junto con el hermano del acusado, en ese momento pareja sentimental de la madre de Hortensia , guiado de áhimo lúbrico, realizó en al menos, cuatro ocasiones, actos de inequívoca naturaleza sexual con la menor Hortensia , nacida en fecha NUM003 de 1999, tras cogerla con fuerza de los brazos, llevándola a la habitación, empujarla a la cama y cogiéndola fuertemente de las manos llegando a penetrarla vaginalmente en las cuatro ocasiones, amedrentándola con hacerle lo mismo a su hermana, contra su voluntad, si contaba algo.
Como consecuencia de tales hechos, denunciados por la madre de la víctima en fecha 5 de Mayo de 2015, la víctima sufre trastorno ansioso depresivo.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al procesado en esta causa Eusebio como autor criminalmente responsable de . un delito continuado de agresión sexual con introducción de miembros corporales por vía vaginal, ya definido, cometido en la persona de Hortensia , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la PENA DE 13 AÑOS y 6 MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de aproximación a la víctima, así como a su domicilio a una distancia inferior a 500 metros durante un plazo de 16 años, y la prohibición de comunicación con la misma por el mismo' plazo y por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático y con arreglo al art. 192 del C.P . 5 años de libertad vigilada consistente en participar en un programa de educación sexual ( art. 106-1-j C.P .).
Como responsabilidad civil deberá indemnizar el procesado a Hortensia en la cuantía de 10.000 euros por los daños morales y psicológicos causados, más los intereses legales por aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Abonamos al procesado el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad en los términos previsto en el art. 58 CP .
Conclúyase en forma la pieza de responsabilidad civil ,
Y deberá abonar las costas procesales, incluidas las de la Acusación particular.
Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal del procesado DON Eusebio , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
El recurso de casación formulado por la representación legal del encausado DON Eusebio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del artículo 852 de la ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, derecho a un proceso público con todas las garantías y del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española .
MOTIVO SEGUNDO .- POR INFRACCIÓN DE LEY, al amparo del artículo 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 180.1 apartado 3, al apreciar indebidamente en el presente caso la circunstancia especial de agravación o subtipo agravado, por falta de acreditación de que la edad por sí sola haya creado una situación de especial vulnerabilidad que haga aplicable el citado subtipo agravado, como por vulneración del principio "non bis idem" al haber sido ya tenido en cuenta en la Sentencia la edad de la denunciante para colmar las exigencias del elemento típico de la intimidación o violencia en la agresión sexual ( art, 179 C.P .).
MOTIVO TERCERO .- POR INFRACCIÓN DE LEY al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestra la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
Es recurrido en la presente causa DOÑA Alejandra que por escrito de fecha 6 de septiembre de 2018 formaliza en tiempo y forma, OPOSICIÓN al recurso de casación.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebrar vista, e interesó la inadmisión de todos los motivos del mismo, por las razones expuestas en su informe de fecha 25 de septiembre de 2018; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 11 de diciembre de 2018, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.
PRIMERO.- La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante condenó a Eusebio como autor criminalmente responsable de un delito continuado de agresión sexual, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha recurrido en casación el aludido acusado en la instancia, recurso que seguidamente procedemos a analizar y resolver.
SEGUNDO. - Por el primer motivo, el autor del recurso se queja de la vulneración de la presunción constitucional de inocencia, proclamada constitucionalmente en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna , al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
La sentencia recurrida, en sus hechos probados, sintéticamente, nos expone una acción continuada de agresión sexual frente a una menor, relatando que el acusado, Eusebio , de 32 años de edad, durante el mes de febrero de 2013, aprovechando que se encontraba en la vivienda en donde residía, perteneciente a su hermano, y en donde se encontraba conviviendo con la madre de Hortensia , nacida el NUM003 de 1999, y por tanto, de entre trece y catorce años de edad cuando ocurrieron los hechos, "tras cogerla con fuerza de los brazos, llevándola a la habitación", y una vez allí, le "empujó" a la cama, sujetándole los brazos y en esa situación, la penetró vaginalmente en cuatro ocasiones, "amedrentándola con hacerle lo mismo a su hermana, contra su voluntad, si contaba algo".
Como consecuencia de estos hechos, Hortensia sufre trastorno ansioso depresivo.
La prueba que tuvo en consideración la Audiencia, fue la declaración incriminatoria de la menor, la declaración de la madre de la misma, la pericial psicológica practicada en el plenario y la documental obrante en la causa.
El acusado, que tenía la edad de 32 años y que mantuvo tales relaciones sexuales con una menor de entre 13 y 14 años, no niega los hechos, sino que admite que existieron tales relaciones, pero mantiene que fueron consentidas, e incluso "provocadas" por la menor, quien -llega a decir- le seducía hasta mantener tales relaciones sexuales.
Sin embargo, la menor, Hortensia , narró ante los jueces "a quibus" que los episodios comenzaron en enero de 2013, en los que el acusado se le insinuaba, hasta el mes de febrero, en el cual, durante cuatro ocasiones, fue "cogida" del brazo y empujada hasta la cama, donde fue sujetada de los brazos, resultando penetrada vaginalmente.
Nuestra Sentencia 715/2003, de 16 de mayo , mantiene que, aunque es cierto que la apreciación probatoria de los medios de acreditación que se ofrecen y practican ante el Tribunal sentenciador, corresponde de forma exclusiva al mismo, sin que dicho órgano jurisdiccional pueda declinar la responsabilidad que en esta materia le encomienda el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , desarrollo penal del art. 117 de la Constitución española , no es menos cierto que cuando se trata de declaraciones o testimonios de menores de edad, con desarrollo aún inmaduro de su personalidad, con resortes mentales todavía en formación, que pueden incidir en su manera de narrar aquello que han presenciado, de forma que puedan incurrir en fabulaciones o inexactitudes, la prueba pericial psicológica se revela como una fuente probatoria de indiscutible valor para apreciar el testimonio de un menor, víctima de un delito de naturaleza sexual, siempre que se encuentre practicada con todas las garantías (entre ellas, la imparcialidad y la fiabilidad derivada de sus conocimientos), y se rinda el informe ante el Tribunal enjuiciador, en contradicción procesal, aplicando dichos conocimientos científicos a fin de verificar el grado de verosimilitud del menor, conforme a métodos profesionales de reconocido prestigio en su círculo del saber.
No basta solamente con tal informe pericial, sino que el propio Tribunal debe valorar la propia exploración de la víctima ante su presencia, razonando en la sentencia su credibilidad, en términos de convicción, de la que el grado de verosimilitud de su narración, informado pericialmente, no será sino un componente más de los habrá de tener en cuenta la Sala sentenciadora para llegar a una u otra conclusión convictiva.
Estos parámetros se cumplen en el enjuiciamiento de este suceso. El juicio histórico ha sido reconstruido a través de prueba lícita, valorada racionalmente.
TERCERO.- Nos detendremos ahora en las objeciones propuestas por el recurrente.
En primer lugar, se sugiere que la declaración de Hortensia (en el momento del plenario ya mayor de edad), estuvo mediatizada por un afán de perjudicar al acusado, de tal forma que todo obedeció a una manipulación de su madre. Sin embargo, tal objeción no puede ser atendida, pues el informe pericial psicológico, admitió en el juicio, que no se detectaban signos de manipulación por parte de su madre, ni podía sentir tampoco ningún tipo de despecho por el hecho de que el acusado tuviera pareja, tampoco se observó ninguna clase de motivación secundaria, es decir, un expreso deseo de hacer daño al denunciado, ni conseguir cualquier tipo de beneficio. Igualmente, se puso de manifiesto el mecanismo de defensa, por medio de la cual, se olvidan incluso pasajes o detalles, ante el deseo de poder organizar mejor los parámetros de la memoria. De ahí, lo que se expresa en la sentencia recurrida respecto a las fotos aparecidas en el teléfono móvil del acusado.
También se ha alegado la tardanza en denunciar. En efecto, desde que sucedieron los hechos en febrero de 2013, no se denunciaron hasta el día 5 de mayo de 2015. Pero hemos dicho que cuando se trata de menores, perjudicados por hechos de contenido sexual, no es lo mismo que en el caso de víctimas mayores, la cuales denuncian, como es natural, inmediatamente los hechos, porque ningún sentido tiene tardar años, a salvo naturalmente cualquier elemento de coacción que impida tal denuncia. En el caso de los menores, la cuestión es diferente, primero porque los efectos intimidatorios son tan grandes e impactantes que el menor no sabe exactamente a lo que se está enfrentando, por eso, tardan tiempo en confesarlo a sus amigos o amigas de su propia edad, y ordinariamente después, a sus progenitores. En segundo lugar, por ello el legislador lo ha tenido en cuenta para ampliar los plazos de la prescripción, computándolo, en caso de los menores, a partir de su mayoría de edad.
La Audiencia razona a tal efecto, que la menor sentía miedo y vergüenza por lo sucedido, lo que explica que no se lo contara a nadie, hasta que aparecen unas fotos en el móvil del acusado.
En cuanto a la credibilidad de víctima, es puesta fuera de toda duda por los jueces "a quibus", que son los que han gozado de la inmediación en la celebración del juicio oral, y lo propio ha sido valorado por los peritos psicólogos.
Lo mismo debe predicarse de la declaración de la testigo Alejandra , madre de la víctima, bajo la inmediación que permite la celebración del plenario.
Hemos exigido una corroboración objetiva y periférica a la declaración de la víctima. No ha de ser una prueba suplementaria, pues en ese caso, no podría operar como corroboración sino como prueba independiente. En el caso enjuiciado, el propio acusado reconoce el contacto sexual, aunque declara que es consentido. También admite conocer la considerable diferencia de edad entre él, y la menor, es decir, que mientras el acusado tiene 32 años de edad, Hortensia contaba entre 13 y 14 años de edad. Por supuesto que en esa franja vital, la diferencia de edad es más que ostensible: el acusado es un varón, avanzando hacia la madurez, y la víctima, es una niña. Apenas se puede hablar de consentimiento en esa edad, y legalmente tampoco era posible entonces, a la edad de trece años, y ahora, ni a la edad de catorce años. Se cuenta también con la corroboración expuesta por la madre de la menor, de que sus hijas ya decían de Eusebio "que era un pesado", lo que motivó que se marchara del piso, a finales de febrero de 2013, esto es, justamente nada más producirse los acontecimientos que se juzgan en esta causa, lo que se toma en consideración como corroboración. Y finalmente, corrobora igualmente la declaración de la víctima, la pericial psicológica, desde un doble aspecto: primeramente, porque tras los oportunos estudios, entienden que la credibilidad de la menor puede predicarse de los hechos que narra en primera persona, y en segundo lugar, porque observan en ella síntomas psicológicos compatibles con el abuso sexual sufrido, en concreto un trastorno ansioso depresivo.
En consecuencia, las pruebas que ha tomado en consideración la Sala sentenciadora de instancia son suficientes para enervar el principio de presunción de inocencia con que el acusado comparece en el juicio, razón por la cual el motivo ha de ser desestimado.
CUARTO. - En el segundo motivo, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la infracción de los artículos 179 y 180.1.3º del Código Penal .
El autor del recurso lo que plantea es que la Audiencia ha apreciado indebidamente la circunstancia de agravación referida a la especial vulnerabilidad de la víctima. Señala que ya se ha tenido en cuenta para colmar las exigencias típicas de la intimidación o violencia en la agresión sexual.
Dado el cauce que alumbra el motivo, se han de respetar los hechos probados de la sentencia recurrida, en toda su extensión y significado.
Con relación al 179, la agresión sexual queda colmada al narrar los hechos probados que el acusado cogió "fuertemente de las manos [a la víctima, Hortensia ] llegando a penetrarla vaginalmente en cuatro ocasiones, amedrentándola con hacerle lo mismo a su hermana, contra su voluntad, si contaba algo".
De manera que la violencia en la acción, queda perfectamente definida, y colma las exigencias típicas de un delito de agresión sexual ( art. 179 del Código Penal ). Ahí no se ha tomado en cuenta la edad de la menor, sino la fuerza desplegada por el acusado para tener el acceso carnal que se describe en el factum.
Ahora bien, el art. 180, en su apartado 1, incrementa las penas de los arts. 178 y 179, cuando el hecho se encuentra incluido en el número 3º, esto es, cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de edad, enfermedad, discapacidad o situación, salvo lo dispuesto en el art. 183.
En efecto, la especial vulnerabilidad de la víctima es un dato que el legislador toma en consideración para dotar de más reprochabilidad del hecho, en función de la mayor desprotección de la víctima, aumentando la antijuridicidad de la acción, e incrementando en su consecuencia la penalidad a imponer.
Esa vulnerabilidad de la víctima, puede provenir de las distintas circunstancias que describe la ley penal, que abarcan cualquier situación imaginable, al especificarse como la edad, que es la primera fase en el desarrollo vital que produce por sí mismo especial vulnerabilidad, junto a otras circunstancias, que por razón de disminuir los resortes físicos o psíquicos de resistencia, ocasionan precisamente tal vulnerabilidad, como es la enfermedad o la discapacidad, en realidad una modalidad de enfermedad, pero con contornos propios, dada su permanencia, o cualquier situación, que cierra el círculo de las posibilidades imaginables de especial vulnerabilidad.
En el caso, la edad de trece años ha de tomarse como una franja de la edad a la que se refiere el legislador que dota a la menor Hortensia de especial vulnerabilidad. Es decir, esta circunstancia por sí misma, a esa edad (de 13 años, pues había nacido el día NUM003 de 1999), una persona del sexo femenino tiene la consideración de niña, y por tanto, especialmente vulnerable ante el ataque de un adulto, como lo era el acusado, de 32 años de edad, de manera que tal agravación está perfectamente aplicada.
En consecuencia, el motivo no puede prosperar.
QUINTO. - Finalmente, en el motivo tercero, el recurrente trata de reactivar el debate probatorio, que ya hemos analizado, por el cauce autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por la vía del "error facti", siendo así que los documentos que proponen no tienen la consideración de literosuficientes, pues están referidos a la grabación del acta del juicio oral, actas de exploración en sede policial y judicial, Auto de procesamiento y escritos de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal y de la acusación particular.
En consecuencia, no tratándose de documentos en el sentido que esta Sala Casacional ha establecido tras una jurisprudencia suficientemente conocida y consolidada, sino de pruebas personales documentadas, o escritos forenses, se está en el caso de rechazar la viabilidad del motivo.
SEXTO. - Al proceder la desestimación del recurso, se está en el caso de declarar de condenar en costas procesales al recurrente ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
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- DECLARAR NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación legal del encausado DON Eusebio contra Sentencia núm. 259/2018, de 13 de abril de 2018 de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante.
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- CONDENAR a dicho recurrente la pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.
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- Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Andres Palomo Del Arco
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