ATS, 30 de Enero de 2019

La representación procesal de Espacio Industrial Bermúdez, S.L. interpuso recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada el 7 de febrero de 2014 por la Audiencia Provincial de Madrid (sección 19.ª) en el rollo de apelación n.º 540/2013 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 1215/2011 del Juzgado de Primera Instancia n.º 21 de Madrid.

Mediante diligencia de ordenación de 30 de noviembre de 2016 se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días.

Formado el rollo de sala, han comparecido la procuradora doña María Concepción Puyol Montero, en nombre y representación de Espacio Industrial Bermúdez, S.L., como parte recurrente; y el procurador don Eduardo Codes Feijoo, en nombre y representación de Banco de Santander, S.A., en calidad de parte recurrida.

Por providencia de 21 de noviembre de 2018 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

Mediante escrito de 4 de diciembre de 2018, la representación procesal de la parte recurrida mostró su conformidad con la posible causa de inadmisión. La parte recurrente no ha hecho alegaciones.

La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15.ª de la LOPJ .

Los presentes recursos de casación y extraordinario por infracción procesal se han interpuesto contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un juicio ordinario, en el que se ejercita una la acción de nulidad del contrato de adquisición de un producto estructurado tridente por error vicio en el consentimiento, tramitado por razón de la cuantía, siendo esta indeterminada.

En el presente caso, la parte demandante indicó expresamente en la demandada que la cuantía era indeterminada (folio 17 de las actuaciones de primera instancia), y así se hizo constar en el decreto de admisión a trámite de fecha 16 de septiembre de 2011 (folio 360). La parte demandada, hoy recurrida, contestó a la demanda y expresó que nada tenía que objetar a dicho extremo (folios 396). No consta la existencia de alguna resolución posterior que haya concretado el importe de la cuantía.

Por tanto, la sentencia recurrida, al haberse dictado en un procedimiento tramitado por razón la cuantía fijada como indeterminada, accede a la casación a través del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC .

La parte demandante apelante ha interpuesto el recurso de casación al amparo del ordinal 2.º del art. 477.2 LEC .

El recurso contiene tres motivos.

El motivo primero se funda en la infracción del principio de interpretación conforme al Derecho comunitario. Se afirma que la sentencia recurrida incurre en infracción directa de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo respecto a la aplicación del principio de interpretación conforme al Derecho Comunitario, tal y como aparece recogida en la sentencia del Pleno 244/2013, de 18 de abril .

El motivo segundo se funda en a infracción del art. 79 LMV. Se alega que la sentencia recurrida infringe dicho precepto al no considerar expresamente como asesoramiento en materia de inversión la recomendación específica que el Banco Santander efectuó a la recurrente para que esta última contratase el producto estructurado tridente.

El motivo tercero se funda en la infracción de los arts. 4.1 , 5.1 y 5.3 del Anexo-Código General de Conducta de los Mercados de Valores del RD 629/93 de 3 de mayo , por el que se establecen las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios. Se alega que la sentencia recurrida infringe dichos preceptos al considerar que los términos del contrato relativo al producto financiero litigioso suscrito por la recurrente son claros y afirmar que la condición de la sociedad demandante y de sus socios es la de expertos en materia financiera.

A la vista de lo expuesto, el recurso de casación no debe ser admitido, al incurrir en las siguientes causas de inadmisión:

1. Como hemos dicho, el recurrente recurre en casación por la vía del ordinal 2.º del art. 477.2 LEC , sin embargo, la sentencia recurrida accedía a la casación por la vía del interés casacional. Y la falta de indicación del cauce adecuado para interponer el recurso, es causa de inadmisión conforme a lo dispuesto en el art. 483.2.2.º LEC .

   Debe recordarse, por otro lado, que si la cuantía ha quedado fijada por las partes en la fase inicial del pleito en indeterminada o por debajo del límite de 600.000 euros y no existe ninguna resolución que modifique dichos extremos, ninguno de los litigantes podrá luego concretarla o revisarla al alza con objeto de recurrir en casación la sentencia de segunda instancia que le haya sido desfavorable por la vía del ordinal 2.º del art. 477.2 LEC .

2. Aunque entendiéramos que la cita circunstancial de sentencias de esta sala en los motivos del recurso fuere suficiente para justificar un hipotético interés casacional, el recurso tampoco podría prosperar, al incurrir en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por falta de respeto a la base fáctica y a la razón decisoria de la sentencia recurrida ( art. 483.2.2 .º y 3.º LEC ).

   A la vista de los términos del recurso, debemos recordar cual es la doctrina de esta sala en relación con la contratación de productos financieros complejos en lo que respecta a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento y a la acción de indemnización por incumplimiento contractual.

   Respecto de la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, en la sentencia 207/2015, de 23 de abril , se razona la siguiente:

   "[...]Esta Sala, en recientes sentencias dictadas en relación a la contratación de productos financieros complejos, ha resaltado la importancia del deber de informar adecuadamente al cliente minorista, al que en principio se presupone que carece de conocimientos adecuados para comprender este tipo de productos y respecto del que por lo general existe una asimetría en la información, en relación a la empresa de inversión. Pero también ha considerado infundadas las pretensiones de anulación por vicio de consentimiento en el caso de contratación de estos productos, generalmente por importes elevados, cuando el contratante, pese a tener la consideración legal de minorista, tiene el perfil de inversor experimentado y la información que se le ha suministrado, pese a que pudiera no ser suficiente para un inversor no experto, sí lo es para quien tiene experiencia y conocimientos financieros [...]".

   Y en sentencia 323/2015, de 30 de junio :

   "[...]La omisión en el cumplimiento de los deberes de información que la normativa general y sectorial impone a la entidad bancaria permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y los riesgos asociados, que vicia el consentimiento, pero tal presunción puede ser desvirtuada por la prueba de que el cliente tiene los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del producto que contrata y los riesgos que lleva asociados, en cuyo caso ya no concurre la asimetría informativa relevante que justifica la obligación de información que se impone a la entidad bancaria o de inversión y que justifica el carácter excusable del error del cliente. [...]

   El error que, siendo excusable, vicia el consentimiento es el que recae sobre la naturaleza y los riesgos del producto. Lo que no vicia el consentimiento, y no es por tanto adecuado para justificar la anulación del contrato, es la conducta de quien, conociendo el componente de elevada aleatoriedad del contrato y la naturaleza de sus riesgos, considera que puede obtener ganancias derivadas de esas características del contrato, yerra en el cálculo y, al contrario de lo que previó, obtiene pérdidas, no ganancias. Lo expuesto lleva a concluir que no existió error que viciara el consentimiento y permitiera la anulación del contrato, pues, de haber existido una representación errónea por parte del contratante, lo que es más que improbable a la vista de su cualificación profesional y de las comunicaciones escritas que mantuvo con la entidad financiera demandada, tal error no sería excusable en atención a esa cualificación profesional[...]".

   En la sentencia 474/2016, de 13 de julio , recogiendo la anterior doctrina, se declara:

   "[...]Lo relevante para decidir sobre la acción de nulidad contractual por error vicio no es enjuiciar si el banco cumplió todos los requisitos que le impone la normativa bancaria y sobre el mercado de valores ni pronunciarse sobre si esta normativa imperativa fue correctamente observada por el banco, puesto que como ya ha declarado esta sala, lo que determina la nulidad del contrato por concurrencia de error vicio no es el incumplimiento de la normativa sobre el mercado de valores por parte de la empresa del mercado de inversión, sino si ese incumplimiento ha determinado la existencia de un error sustancial en el cliente, sobre la naturaleza o los riesgos del producto que contrataba, que en tal caso ha de considerarse error excusable. Y si bien el incumplimiento de esa normativa permite presumir la existencia de error vicio en el cliente minorista o, al menos, en el cliente no experto, esa presunción puede ser desvirtuada si existe prueba de que el cliente pudo hacerse una idea correcta de la naturaleza y los riesgos del producto que contrataba[...]."

   En cuanto a los daños y perjuicios por incumplimiento, dijo la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre :

   "[...]En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio , y la 398/2015, de 10 de julio , ya advertimos que no cabía "descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad." Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales "constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas". Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero.

   En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes.

   De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión[...]".

   i) En lo que respecta al motivo primero, no es cierto, como parece haber entendido la recurrente, que la razón decisoria de la sentencia recurrida, para desestimar la pretensión de la demandante, descanse en la consideración de que la disposición transitoria 1.ª de la Ley 47/2007 exoneraba a las entidades de inversión, durante el plazo de seis meses, del cumplimiento de las obligaciones materiales que a tales entidades imponía la propia Ley 47/2007, ni que estas no estuvieran obligadas a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos, infringiendo por ello la jurisprudencia sobre el alcance de los deberes de información contenida en la normativa pre MiFID.

   Las razones por las que la sentencia recurrida no aprecia la existencia de error en el consentimiento es por el perfil financiero de los gestores de la demandante, de una parte, y, de otra, por el hecho de que en el año 2006 hubiesen concertado un contrato también estructurado de características prácticamente idénticas al del mes de noviembre del año 2007, a lo que suma la claridad específica de sus cláusulas esenciales, donde se potencian los activos subyacentes y la pérdida, en su caso, total o parcialmente del depósito constituido.

   ii) En lo que respecta al segundo motivo, ha de correr la misma suerte ya que la parte recurrente afirmar que la entidad bancaria ostentaba una obligación de asesoramiento para con su cliente, lo cual carece de trascendencia práctica alguna a tenor de la adecuada ratio decidendi de la sentencia de apelación. La Audiencia razona que "aun cuando se mantuviese una posición contraria y se entendiese que aquel deber de asesoramiento se plasmaba en un específico contrato, siempre con la información previa que efectivamente existió, se podría llegar a la conclusión de que la demandada cumplió con sus obligaciones establecidas legalmente, máxime teniendo en cuenta que los repetidos contratos tenían un conjunto de cláusulas que permitía conocer su dinámica."

   iii) Por último, en el motivo tercero se invoca la doctrina de esta sala recogida en la sentencia del Pleno 244/13, 18 de abril , y se alega que el banco ha incumplido los deberes de información que le exige la normativa sobre mercado de valores. Se afirma que no consta acreditado la entrega del documento contractual, la recomendación no cumplió las exigencias del art. 5.e del Anexo, y que las cláusulas de exoneración de responsabilidad constituyen fórmulas predispuestas.

   Sin embargo, la parte recurrente elude en su argumentación la base fáctica y la razón decisoria de la sentencia recurrida que, tras la valoración de la prueba, considera decisivo el perfil inversor de los gestores de la empresa demandante y acreditado que recibieron la información necesaria antes de celebrar el contrato del año 2006, como también en el año 2007 -con la respuesta al test de idoneidad-, y destaca la claridad terminológica del contrato en lo relativo a la trascendencia de las acciones subyacentes y su evolución, como también en cuanto a la pérdida de todo o parte del importe principal invertido. Añade, por otro lado, que también parece evidente que antes de celebrar una operación financiera como la que se plasma en el presente procedimiento, con un crédito previo de 1 millón de euros, se recibiese, privadamente, información a través de expertos, con independencia de la información recibida del propio banco.

   El recurso discurre, por consiguiente, al margen de los hechos probados en la sentencia recurrida y de la razón decisoria que en estos se sustenta, suscitando un interés artificioso y por ende, inexistente.

   Por último, debemos hacer referencia que la sentencia recurrida recoge que los gestores de la demandante también concertaron, tras la experiencia del año 2006, contratos estructurados tridentes que han dado lugar a otros procesos como los que se siguen ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Madrid (ordinario 1101/2011) y ordinario 970/2011, tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 también de Madrid. Pues bien, esta sala ha inadmitido los recursos interpuestos en términos similares al presente por los allí demandantes contra las sentencias de apelación referidos a esos procedimientos. Se trata de los autos de 19 de junio de 2017 (recurso 259/2015) y de 16 de diciembre de 2015 (recurso 2214/2014).

La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, puesto que mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC .

Consecuentemente, procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 LEC y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida personada, procede condenar en costas a la parte recurrente.

La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15.ª , apartado 9, de la LOPJ .